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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP022-2021
Radicación n.° 52261
(Aprobado Acta n.° 6)
Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (Santander), por cuyo medio revocó el fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió al procesado JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA del cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y en su lugar lo condenó.
HECHOS
A partir del 6 de diciembre de 2007 y hasta el 16 de abril del 2008, JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, de 20 años de edad, sostuvo relaciones sexuales con la menor LTRF, quien para la época contaba con 13 años de edad y residía cerca a su vivienda, en la ciudad de Bucaramanga.
Lo anterior, pese a que la madre de la niña, Fabiola Figueroa Hernández, había abordado al hombre en el mes de diciembre de 2007 advirtiéndole que su hija apenas tenía 12 años y medio de edad.
ANTECEDENTES PROCESALES
Por estos hechos, el 9 de noviembre de 2009 la Fiscalía formuló imputación en contra de JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA como posible autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art.208 del C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo (art. 31 ib.), en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas consistentes en perturbación síquica de carácter transitorio (arts. 111, 115 inciso 1° ib.).
Presentado el escrito de acusación (2 de diciembre del mismo año), el conocimiento correspondió al Juzgado 4 Penal del Circuito de Bucaramanga. La audiencia se llevó a cabo el 29 de septiembre de 2010, oportunidad en la cual la Fiscalía mantuvo las imputaciones fáctica y jurídica.
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En consonancia con el sentido del fallo, el 6 de noviembre de 2015 se emitió la sentencia de primera instancia, contra la cual la delegada de la Fiscalía y el representante de la víctima interpusieron y sustentaron el recurso de apelación.
En auto proferido el 16 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga declaró la extinción de la acción penal respecto de las conductas punibles por las cuales la fiscalía acusó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, decisión revocada parcialmente por la misma Sala, tras aceptar los planteamientos de la fiscal y el delegado del Ministerio Público. En tal sentido, declaró que la prescripción solo cobija el punible de lesiones personales, continuando vigente la actuación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
En fallo de segunda instancia aprobado el 24 de noviembre de 2017, el Tribunal revocó el proveído impugnado y en su lugar condenó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo, cometido en perjuicio de la menor LTRF, imponiéndole la pena principal de ochenta (80) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Le negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por el domicilio. En consecuencia, dispuso librar orden de captura una vez la sentencia cobre ejecutoria.
Contra esta decisión el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda que fue admitida mediante auto del 1 de octubre de 2019. La audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el 3 de febrero del presente año, oportunidad en la cual la magistrada sustanciadora informó al recurrente que por tratarse de la impugnación de la primera sentencia condenatoria, su intervención no estaba sujeta a la técnica lógico formal del recurso extraordinario.
LA DEMANDA
Un cargo principal y dos subsidiarios plantea el censor al amparo de las causales segunda y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, respectivamente.
Cargo único principal. Nulidad por afectación a la garantía del juez imparcial, conculcada por dos magistrados que suscribieron el fallo recurrido, quienes «prejuzgaron peyorativamente» en contra de los intereses del acusado.
Aduce el impugnante que el yerro en el que incurrió el ad quem afecta simultáneamente la estructura del proceso y la garantía del juez imparcial, situación que amerita la intervención de la Corte con fines de unificación de la jurisprudencia, en cuanto hallándose el expediente en el despacho del magistrado sustanciador para estudio del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y el representante de la víctima contra el fallo absolutorio, la Sala de decisión del Tribunal declaró la prescripción de las conductas punibles juzgadas mediante un pronunciamiento en el que, además, los falladores realizaron juicios de valor frente a algunas de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio.
Considera que una vez el Tribunal revocó parcialmente la declaratoria de prescripción frente a la conducta típica de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, los magistrados debieron declararse impedidos para emitir el fallo de segunda instancia, puesto que se conocía, por lo argumentado en el auto de prescripción, que condenarían a CASTELLANOS JOYA por la comisión de este delito.
En tal sentido, prosigue el demandante, los magistrados que suscribieron el auto que declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de lesiones personales dolosas, proveído en el que además emitieron su opinión sobre la responsabilidad de JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, afectaron el debido proceso al emitir el fallo pese a estar incursos en la causal de impedimento descrita en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
Acorde con lo anterior, solicita anular el fallo del Tribunal, correspondiendo a la Sala la emisión de dicha sentencia.
Primer cargo subsidiario. Violación indirecta de la ley por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad. Luego de trascribir apartes del testimonio de Fabiola Figueroa Hernández, madre de la menor víctima, cuestiona que el juzgador le haya otorgado credibilidad cuando señaló que JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA sabía de la edad de LTRF, pues, la declarante, alega el censor, fue contradictoria en su versión.
Lo anterior, agrega, por cuanto la declarante sostuvo en que habló con JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA en varias oportunidades para pedirle que dejara a su hija en paz porque apenas tenía algo más de 12 años de edad; no obstante, ante una pregunta efectuada por la juez con miras a concretarla frente a dicho aspecto, la declarante afirma que solo habló con CASTELLANOS JOYA en una ocasión y en otra oportunidad lo hizo con la madre de aquél.
De esta manera, sostiene el impugnante, el Tribunal vulneró el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 al otorgar credibilidad a lo declarado por Fabiola Figueroa Hernández, quien no concretó en cuántas oportunidades conversó con JOSÉ LUIS CASTELLANOS, las fechas y los lugares donde estos encuentros tuvieron lugar, ni si esto ocurrió antes o después de las relaciones sexuales entre su hija y JOSÉ LUIS.
El error, alega, resulta trascendente teniendo en cuenta que Fabiola Figueroa Hernández es la única persona que sostiene que JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA conocía la edad de LTRF, pues esta última coincide con el acusado en cuanto informa que le ocultó este dato.
En consecuencia, el Tribunal desconoció que con dicho testimonio se genera la duda en torno a si el acusado conocía o no la edad de LTRF.
Segundo cargo subsidiario. Error de hecho por falso juicio de identidad surgido de la distorsión que el Tribunal realizó de las transcripciones de los correos electrónicos cruzados entre LTRF y JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, entre el 27 de abril y el 1 de mayo de 2009, de cuyo contenido se hace evidente que la joven continuaba ocultándole la edad a su exnovio.
Reprocha el censor que el Tribunal restara credibilidad a las conversaciones sostenidas entre la joven LTRF a través del correo lunita-nacional@hotmail y JOSÉ LUIS CASTELLANOS mediante la dirección electrónica valentina-0818@hotmail, pues de ellas se deduce claramente que aún después de haber terminado la relación sentimental, aquélla seguía bromeando acerca de su edad.
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En este sentido, sostiene que el Tribunal erró al restarle credibilidad a las conversaciones entre los jóvenes a través de correo electrónico, situación que conduce al desconocimiento del principio in dubio pro reo. Además, desconoce el dictamen sexológico practicado a LTRF, según el cual, al momento de realizar la pericia la mujer revelaba una edad entre los 14 y 15 años.
Conforme con lo anterior, solicita a la Sala casar el fallo recurrido, para en su lugar dictar la sentencia de reemplazo que habrá de ser de carácter absolutorio.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. El recurrente, una vez advertido por la magistrada sustanciadora acerca de la amplia facultad que tiene para cuestionar la sentencia sin necesidad de referirse a la técnica casacional, dado que se trata de una condena proferida por primera vez en la segunda instancia, señaló que se limitaría a insistir que la Sala del Tribunal que revocó la absolución estaba impedida para fallar el caso, razón por la cual, solicita a la Corte «unificar la jurisprudencia».
En tal sentido, señala que la omisión de los magistrados del Tribunal en declararse impedidos afectó la garantía del juez imparcial y consecuencialmente la validez de lo actuado a partir del fallo de segunda instancia, puesto que emitieron su opinión sobre el asunto en el auto que declaró la prescripción de la acción penal, razón por la cual, desde esa oportunidad se conocía su criterio sobre la responsabilidad de JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA.
Seguidamente censura la credibilidad que el Tribunal otorgó al testimonio de Fabiola Figueroa Hernández, madre de LTRF, pues considera que las contradicciones en las que incurrió no permiten afirmar, como lo hizo el ad quem, que la declarante informó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS la edad que tenía su hija.
Por último, itera que el Tribunal desconoció el contenido de las conversaciones sostenidas entre LTRF y JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA mediante correo electrónico, en las que la joven persiste en ocultar su edad, información que hace evidente que el acusado nunca se enteró de la edad de esta.
2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación
La delegada de la Fiscalía solicita a la Corte no casar el fallo impugnado, por las siguientes razones:
En relación con el cargo principal, además de no advertirse afectación de las garantías del procesado, la defensa soslayó el trámite de la recusación previsto para los eventos en los que el funcionario judicial en quien concurre una causal de impedimento no la manifiesta.
Si el defensor consideraba que las alusiones de los togados en el auto que declaró la prescripción de la acción penal constituían prejuzgamiento, debió plantear la recusación y no esperar convenientemente para ver si el pronunciamiento favorecería o perjudicaría a su defendido, y solo entonces alegar la invalidez del fallo de segundo grado.
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En cuanto a los cargos subsidiarios, tampoco le asiste la razón al impugnante al reclamar la aplicación del principio de presunción de inocencia, dado que en la actuación se dilucidaron las dudas en torno al conocimiento que tenía el acusado de la edad de la menor LTRF al momento de sostener relaciones sexuales, pese a lo cual, éste decidió continuar con su propósito.
Frente al testimonio de Fabiola Figueroa, madre de la adolescente afectada, la delegada sostiene que su credibilidad fue valorada acertadamente por el Tribunal, por cuanto es irrelevante que la mujer hubiera informado o no el número de veces que se reunió con JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA para pedirle que dejara a su hija en paz, pues lo realmente trascendente es que ésta le hizo saber que para ese momento LTRF tenía un poco más de doce años.
Adicionalmente, afirma la delegada de la fiscalía, JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, teniendo conciencia de la edad de su novia, continuó sosteniendo relaciones sexuales con esta aun con posterioridad a la presentación de la denuncia, época para la cual, la adolescente tenía 13 años de edad.
Frente al segundo cargo subsidiario, relacionado con la prueba consistente en la transcripción de unos correos electrónicos en los que supuestamente interlocutan LTRF y CASTELLANOS JOYA, acertadamente el Tribunal consideró que la defensa no probó la autenticidad de uno de los participantes, precisamente de LTRF quien supuestamente lo hacía a través del correo electrónico lunitanacional@hotmail.
De acuerdo con lo anterior solicita no casar el fallo recurrido.
3. El representante del Ministerio Público solicita la desestimación de los cargos por las siguientes razones:
El cargo principal planteado por la vía de la nulidad no tiene vocación de prosperidad, por cuanto los funcionarios judiciales que emitieron el fallo de segunda instancia no prejuzgaron en el auto del 16 de diciembre de 2016 mediante el cual declararon la prescripción de la acción penal, pues este solo se refirió a la conducta de lesiones personales dolosas, quedando al margen cualquier manifestación en relación con el delito contra la libertad, integridad y formación sexual.
Sobre el segundo cargo, postulado en forma subsidiaria, recordó que esta Corporación ha sostenido que los reproches relacionados con la apreciación de las pruebas no se configuran por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino que se requiere la comprobación de una contradicción grosera entre aquélla y las reglas de la valoración probatoria.
En este sentido, no le asiste razón al demandante, por cuanto censura la credibilidad del testimonio de la señora madre de la adolescente LTRF a partir de conjeturas, sin precisar en qué consistió el error del Tribunal al concluir que Fabiola Figueroa sí le dio a conocer a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA que su hija tenía tan solo doce años de edad, e incluso habló con la mamá de este para pedirle que tomara ‘cartas en el asunto’.
Similar situación, prosigue el delegado de la Procuraduría, se presenta con las supuestas comunicaciones sostenidas entre JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA y – LTRF, mediante correo electrónico, pues, como lo concluyó el Tribunal, la defensa no preguntó a la joven durante su declaración en el juicio sobre esas supuestas conversaciones, de manera que ni siquiera se estableció si quien dice escribir desde el correo lunita_nacional@hotmail realmente es LTRF.
En conclusión, solicita no casar el fallo recurrido, por cuanto no existe duda en torno a que el acusado conocía la edad de la joven con la que estaba sosteniendo relaciones sexuales, siendo, de esa manera improcedente reconocer el error de tipo alegado por el defensor.
4. La abogada que representa los intereses de la víctima solicita mantener el fallo condenatorio, toda vez que ninguno de los cargos planteados en la demanda se configura.
Considera que las garantías del debido proceso se cumplieron, pues no se estructuró ninguna causal que impidiera que los magistrados continuaran conociendo el asunto, en cuanto el auto que declaró la prescripción solo se refirió a un delito, el de lesiones personales, mas no al que con posterioridad ocupó el fallo de carácter condenatorio.
Sobre el segundo cargo -subsidiario-, encuentra la abogada que el testimonio de la señora Fabiola Figueroa sí es creíble en cuanto declaró bajo la gravedad del juramento que personalmente le comunicó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA que su hija LTRF tenía trece años de edad.
En cuanto al tercer cargo, también subsidiario, señala que, como lo concluyó el fallo, no es creíble que entre JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA y LTRF sostuvieran una relación de noviazgo en la que este no se hubiera interesado por conocer la edad de su pareja.
En consecuencia, reitera su petición de no casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por dirigirse la impugnación contra una sentencia condenatoria dictada por primera vez en segunda instancia, con el fin de materializar el derecho a la doble conformidad que asiste al procesado, al admitir la demanda la Corte dejó de lado los requisitos de técnica argumentativa que rigen el recurso extraordinario de casación y, como lo dio a conocer en la audiencia de sustentación, dio amplias facultades a la defensa para controvertir el fallo condenatorio sin limitaciones, lo que implica analizar a profundidad las pruebas practicadas durante el juicio oral, previo al estudio de la nulidad invocada.
1. La nulidad
Sostiene el impugnante que el fallo de segundo grado se encuentra viciado debido a que dos de los magistrados que lo suscribieron, prejuzgaron sobre el caso al emitir su opinión en el auto suscrito el 16 de diciembre de 2016 cuando declararon la prescripción de la acción penal respecto de los dos delitos por los cuales se formuló imputación y acusación en contra de JOSÉ LLUIS CASTELLANOS JOYA, esto es, las lesiones personas dolosas y el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conducta última por la cual luego se revocó la determinación, que finalmente culminó con el proferimiento del fallo condenatorio aquí impugnado.
Con miras a responder el cuestionamiento del censor, la Sala examinará, en primer lugar, si efectivamente los magistrados emitieron opinión previa al fallo sobre los aspectos sustanciales de la actuación. Seguidamente evaluará si dicha opinión estructuraba la causal de impedimento descrita en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para, finalmente establecer si se afectó la garantía constitucional del juez imparcial.
El contexto de la situación que originó la censura del recurrente se relaciona con el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 16 de diciembre de 2016, cuando el expediente ya se encontraba en el despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado 4 Penal del Circuito de la misma ciudad.
En aquélla oportunidad, consideró el Tribunal que la acción penal había prescrito frente a las dos conductas punibles imputadas y por las cuales se acusó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, toda vez que desde el momento de la audiencia de imputación (9 de noviembre de 2009) hasta esa data (16 de diciembre de 2016) habían transcurrido más de seis años, lapso que superaba el máximo de las penas disminuidas en la mitad.
No obstante, en la motivación del auto en cuestión, basados en una errónea lectura de un precedente de esta Sala de Casación Penal, se consideró necesario establecer si las pruebas efectivamente daban lugar a la absolución, caso en el cual, esta declaratoria primaba sobre la de la extinción de la acción punitiva por prescripción.
Para ello, los magistrados entraron a valorar el testimonio de Fabiola Figueroa, madre de LTRF, respecto del cual se indicó que se trata de un relato coherente a partir del cual se concluye que efectivamente JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA sabía que su novia era una joven de 13 años de edad, aspecto que, se dijo, desvirtuaba el alegado error de tipo.
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Dicho esto, el Tribunal coligió que la sentencia debió ser de carácter condenatorio, sin que pudiera declararse de esa manera debido al fenecimiento de la acción penal.
Contra dicho proveído, la fiscalía y el apoderado de la víctima interpusieron el recurso de reposición haciendo ver a la Sala de decisión su error al contabilizar el término de prescripción de la acción para el delito atentatorio contra la integridad, formación e integridad sexual cometido en víctima menor de edad, pues en tales casos, el inciso 3° del artículo 83 del Código Penal prevé una excepción a la regla general de interrupción de la prescripción a partir de la formulación de imputación, en cuanto para estas conductas punibles una vez formulada la imputación, el término extintivo de la acción penal empezará a correr de nuevo por la mitad de veinte (20) años.
Mediante auto del 31 de marzo de 2017, el Tribunal repuso parcialmente su proveído declarando la vigencia de la acción penal respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y confirmando la prescripción de la acción punitiva sobre la conducta de lesiones personales dolosas con perturbación psíquica transitoria.
La subsiguiente actuación (24 de noviembre de 2017) fue la emisión del fallo de segunda instancia mediante el cual revocó la absolución y en su lugar condenó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA como responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo, decisión suscrita por la misma Sala que suscribió el auto de prescripción1.
El anterior recuento procesal permite a la Corte establecer que, tal como lo refiere el defensor, los magistrados del Tribunal sí realizaron valoración de las pruebas practicadas en el juicio en el auto mediante el cual se declaró la extinción de la acción penal; ello, de cara a explicar que la decisión que correspondería sería la condena y que, por tanto, ante el fenecimiento del término máximo de prescripción de la acción penal después de haber sido interrumpido por la imputación, se imponía la declaratoria de la prescripción.
En tal sentido, no es exacto afirmar, como lo hacen el delegado del Ministerio Público y la representante de la víctima, que en el auto del 16 de diciembre de 2016 el Tribunal tan sólo se refirió al delito de lesiones personales dolosas, pues es claro que la providencia descartó la existencia de la causal de ausencia de responsabilidad alegada por el defensor, según la cual, el acusado desconocía la edad de la adolescente LTRF, circunstancia que constituyó el eje central del debate en segunda instancia en punto del delito contra la libertad, integridad y formación sexual.
En consecuencia, dos de los magistrados que integran la Sala que suscribió el fallo de segundo grado, emitieron una opinión sustancial anticipada sobre el caso, circunstancia esta que por sí sola no estructura la casual de impedimento contenida en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en cuanto la Corte ha mantenido de forma pacífica el criterio según el cual, esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento, además de ser vinculante, debe emitirse fuera del proceso y no dentro del mismo. Así lo ha explicado la Sala:
«… [L]a opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.”
“Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente». (CSJ, AP, 13 jul. 2005, Rad. 23840, entre otras).
De manera que, como acertadamente lo señaló la delegada de la Fiscalía, la opinión o concepto sobre el objeto del proceso que origina causal impediente, es aquella que emite el funcionario por fuera del proceso.
En el asunto bajo estudio, es claro que los magistrados expresaron su opinión en cumplimiento de sus funciones como jueces de segunda instancia, en cuanto habiendo recibido la actuación para resolver el recurso de apelación contra el fallo proferido por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bucaramanga, encontraron que la acción penal respecto de las dos conductas punibles por las que se procedía (lesiones personales dolosas y acceso carnal abusivo con menor de 14 años), se hallaban prescritas, razón por la cual, emitieron el auto del 16 de diciembre de 2016 que a la postre fue revocado parcialmente para corregir lo allí resuelto en el sentido de declarar que la acción penal por el delito contra la libertad, integridad y formación sexual, se encuentra vigente.
En síntesis, los magistrados emitieron su opinión sobre el caso, en cumplimiento de la facultad que la ley les otorga para intervenir en asuntos de su competencia, situación que excluye la configuración de la causal de impedimento contenida en el numeral 4° del art. 56 de la ley 906 de 2004.
De todas maneras, el recurrente no demuestra ni la Sala lo advierte, que los magistrados hubieran actuado de manera sesgada con el claro propósito de desfavorecer la postura de la parte afectada. Y en todo caso, como lo advirtió la delegada de la fiscalía, si la defensa consideraba que en dos de los magistrados integrantes de la Sala que emitió el fallo de segunda instancia, concurría un impedimento, debieron acudir al instrumento de la recusación, con miras a corregir la deficiencia y no convalidar la pretendida irregularidad. Así lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corte:
«2.5. Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda. Como es evidente que la defensa –ejercida en aquella época por otro profesional— estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no declarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del C. de P.P., que prevé como sanción una multa, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. Es claro, así, que si hubiera concurrido en el asunto concreto causal de impedimento, el no hacerlo no acarrearía anulación sino los resultados acabados de mencionar». (CSJ SP, 8 nov. 2000, radicado 14078).
De acuerdo con lo anterior, el cargo principal no tiene vocación de prosperidad.
2. Sobre la valoración de las pruebas
Como quiera que la defensa controvierte dos aspectos del fallo condenatorio: (i) el consentimiento que prestó LTRF para sostener relaciones sexuales con JOSÉ LUIS CASTELLANOS, y (ii) el conocimiento que tenía JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA sobre la edad de LTRF para la época en la que sostuvieron relaciones sexuales, esto es, entre el mes de diciembre de 2007 y el 6 de abril de 2008, la Sala procederá al análisis de las pruebas traídas al juicio.
Para ello, es necesario contextualizar la situación fáctica y la discusión probatoria, como quiera que la defensa ha sostenido que JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA actuó con el consentimiento de LTRF y convencido de estar relacionándose con una mujer de su misma edad, es decir, entre 19 y 20 años, convicción fundada, según el mismo CASTELLANOS JOYA, en que la joven tenía un cuerpo voluptuoso y lo llamaba constantemente acosándolo, negando que Fabiola Figueroa, madre de la adolescente, le hubiera advertido sobre la edad de su hija.
En su teoría, la fiscalía sostiene que CASTELLANOS JOYA, conociendo que la adolescente tenía 13 años de edad, quiso sostener relaciones sexuales con ella, lo cual continuó incluso después de instaurada la denuncia, tesis esta que declaró probada el fallador de segundo grado.
Respecto a la acreditación de la edad de LTRF, en el juicio se conoció que se trata de una mujer nacida el 4 de diciembre de 1994, lo que implica que cumplió 14 años de vida en la misma data del 2008, y que las relaciones sexuales que se reprochan penalmente ocurrieron mientras la adolescente contaba con 13 años de edad -entre diciembre de 2007 y abril de 2008-.
Sobre el presunto consentimiento de LTRF bajo el cual, aduce el defensor, se realizaron los accesos carnales, resulta irrelevante en atención a la edad de la víctima (13 años), pues el legislador presume de derecho la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto” sexual, como lo ha destacado inveteradamente la jurisprudencia de la Sala:
De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.
Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto”, o mejor aún, las consecuencias que se derivan de él, al considerar que no está preparado para asumir o enfrentar los eventuales resultados que se derivan del trato sexual.
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Tal reconocimiento actualiza el tipo penal objetivo descrito en el artículo 208 del Código Penal, denominado acceso carnal abusivo con menor de 14 años, restando establecer el factor subjetivo referido al conocimiento que tenía JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA sobre la edad que tenía LTRF, y su voluntad de mantener relaciones sexuales con ella, pese a dicha comprensión.
2.1. La prueba testimonial
La declaración de LTFR verifica que entre los meses de noviembre de 2007 y abril del año siguiente, sostuvo una relación con JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, la cual se abstuvo de calificar como noviazgo ‘debido a que este nunca se le declaró’, pero aclaró que la atracción que sentía por aquél y los detalles que le daba, la llevaron a acceder a sus pretensiones para sostener relaciones sexuales, las cuales ocurrieron en muchas ocasiones, ‘más o menos cuatro veces a la semana’ en un periodo de seis meses2.
Sobre el conocimiento que CASTELLANOS JOYA tenía de su edad para el 6 de diciembre de 2007, cuando sostuvieron la primera relación sexual, dijo ‘creer’ que él no la sabía porque no se la había preguntado3; sin embargo, agrega, en las conversaciones posteriores él ‘siempre le decía que eso no lo podía saber nadie’ porque era mejor que lo que estaba sucediendo quedara entre los dos.4
Respecto al tiempo durante el cual sostuvieron relaciones sexuales, LTRF informó que desde diciembre de 2007 y que se alejaron después de que su señora madre instauró la denuncia; sin embargo, volvió a buscarla diciéndole que quería estar con ella, que le ayudara porque le había dañado la vida, reanudando los encuentros sexuales por un tiempo aproximado de dos meses5.
Esta versión suministrada por LTRF fue calificada como veraz, sincera y desprovista de cualquier interés de perjudicar a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, en cuanto narra lo sucedido y con espontaneidad refiere que ella ‘cree’ que el joven no sabía su edad para el mes de diciembre del 2007 cuando tuvieron la primera relación sexual, pues no recuerda que hablaran sobre el tema.
No obstante, por este testimonio también se conoció en el juicio que JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA supo de la denuncia (15 de marzo de 2008), buscó a la víctima para pedirle que lo ayudara y tras manifestarle su deseo de estar con ella, reanudaron las relaciones sexuales, lo cual ocurrió durante aproximadamente dos meses después de la fecha de presentación de la denuncia por parte de Fabiola Figueroa.
Lo anterior indica que conforme a la declaración de LTRF, CASTELLANOS JOYA conoció la edad de aquella, por lo menos desde el 15 de marzo del año 2008, persistiendo, sin embargo, en la conducta que había originado la investigación penal en su contra, tratando de convencer a la joven para que intercediera ante su madre, creyendo, erradamente, que su decisión era determinante para que el proceso terminara.
De manera que, aunque LTRF confirma la versión de JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA en el sentido de que antes de la primera relación sexual (diciembre de 2007), este no le indagó por su edad, el desconocimiento de ese hecho solo se mantuvo entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, pues para este mes varió sustancialmente la información que el hombre tenía acerca de la edad de su pareja sexual, en cuanto se vio enfrentado a la denuncia presentada por Fabiola Figueroa.
Así, la alegación de que fue la propia menor la que en el juicio declaró que creía que JOSÉ LUIS CASTELLANOS no sabía su edad, deja de lado que cuando la joven respondió de esta manera, lo hizo ante una pregunta referida únicamente al 6 de diciembre de 2007, esto es para la fecha en que sostuvieron la primera relación sexual, mas no hace referencia al conocimiento posterior del hecho.
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Ante esa advertencia, JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA se asustó, respondiendo que entre ellos solo había una relación de amistad6, circunstancia a partir de la cual el Tribunal dedujo que desde ese momento al acusado debió causarle, por lo menos inquietud, la edad biológica de LTRF, pues su madre le había pedido que no se metiera con ella porque era apenas una niña que no había cumplido los 13 años de edad.
De allí que cuando Fabiola Figueroa se enteró, varios meses después (marzo de 2008), que su hija, para ese momento de 13 años, estaba sosteniendo relaciones sexuales con JOSÉ LUIS CASTELLANOS, reaccionó airadamente, lo llamó por teléfono y le reclamó por ‘haberse metido con su hija’ y le dijo: ‘esto no se va a quedar así porque hartas veces le dije a usted que ella era una menor de edad’7.
En contrainterrogatorio efectuado por el defensor, la señora Fabiola Figueroa precisó que con JOSÉ LUIS solo habló en una ocasión antes del mes de marzo de 2008 cuando instauró la denuncia, y que cuando se refiere a que le advirtió muchas veces sobre la edad de la adolescente, incluye una llamada que le hizo a la señora madre de éste pidiéndole que tomara cartas en el asunto; sin embargo, ella tan solo le respondió ‘que era igual al papá de sinvergüenza’.8
Este testimonio ha sido calificado por el defensor como mendaz, en cuanto, afirma, no es cierto que la señora Figueroa le hubiera informado a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA la edad de LTRF y que su versión obedece al deseo de perjudicar al acusado por lo que sucedió con su hija; no obstante, ningún sustento aporta el recurrente para corroborar tal hipótesis, tal como lo señala el Tribunal en el fallo:
Razón le asiste a los impugnantes en cuanto a que el testimonio de Fabiola Figueroa Hernández, progenitora de la joven L.T., no se puede descartar únicamente porque el procesado refuta parte de su contenido, en especial que le haya informado que su hija tenía 13 años de edad, pues no es un postulado de apreciación racional de la prueba testimonial que un testigo de cargo se desmienta porque el acusado rechace su dicho -lo cual es lo esperado-, …9
(…)
Es que el testimonio de Fabiola se corrobora a grandes rasgos con la declaración de la ofendida, en cuanto a que le contó que sostuvo relaciones sexuales con el vecino José Luis Castellanos en el tercer piso de la casa de éste, quien en cierta manera también refrenda a la declarante, pues acepta que se enteró que L.T., tenía 13 años de edad cuando Fabiola optó por llamarlo a fin de ponerle de presente el trámite legal que iniciaría en su contra.10
La Sala no advierte error en la apreciación del testimonio de Fabiola Figueroa, pues esa circunstancia, haber ‘advertido’ a JOSÉ LUIS sobre la edad de LTRF, fue destacada siempre por aquella, tal como quedó revelado en la situación fáctica que enmarcó la imputación y la acusación, y enfatizó en el juicio cuando detalladamente narró los términos de las dos ocasiones en las que conversó con aquél, siendo la primera en el año 2007:
…La primera vez fue cuando lo llamé, la primera vez fue que hablamos bien (…) y le dije JOSÉ LUIS, mi hija es una niña de apenas doce años, apenas va a cumplir 13 años, tiene doce años y medio, no los ha cumplido todavía,11 él solamente respondió que no, que él solo hablaba con ella no más. La segunda vez que hablamos con él fue por celular que yo lo llamé cuando me enteré (…) entonces yo lo llamé y le dije JOSÉ LUIS usted no sabe con quién se metió, esto no se va a quedar así porque yo hartas veces le dije a usted que ella era una menor de edad… eso fue yo le dije a él eso (sic) y fue cuando coloqué el denuncio…
Nada permite suponer que la afirmación de Fabiola Figueroa acerca de la advertencia que hizo a JOSÉ LUIS CASTELLANOS sobre la edad de su hija LTRF, haya sido fruto de un propósito perverso de perjudicarlo, pues, como ella lo corroboró en el juicio, desde la denuncia instaurada, siete años antes de la audiencia de juicio oral, narró el suceso a las autoridades, advirtiéndose completamente desprevenido su relato.
Adicionalmente, los tiempos mencionados por Fabiola Figueroa coinciden con los referidos por su hija como la época desde la cual JOSÉ LUIS CASTELLANOS empezó a lanzarle piropos y regalarle detalles como chocolates cuando ella entraba a la tienda ubicada en el primer piso de la casa donde este vivía, hasta el 6 de diciembre de 2007, fecha en la cual se concretó la primera relación sexual.
Es más, el propio JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA concuerda en los lapsos, aceptando que sostuvo un noviazgo normal ‘más o menos largo’ con LTRF, ‘hasta que comenzó el proceso’, afirmación que sustenta la conclusión del ad quem en torno a que si, como él lo informa, se frecuentaba con LTRF en medio de una relación sentimental que duró aproximadamente 8 meses, no es creíble que no se hubiera hablado de la edad de la menor, o por lo menos hubiera vislumbrado que por tratarse de una adolescente que apenas empezaba su bachillerato (6° grado) podía tener una edad mucho menor a la de 19 años que dijo imaginar.
Como bien lo destaca el fallo impugnado, JOSÉ LUIS CASTELLANOS conoció a LTRF desde que llegó a vivir en una casa diagonal a la que este habitaba con su familia en el barrio San Francisco, lo cual ocurrió en el mes de agosto de 2006, cuando LTRF tenía tan sólo 11 años de edad, ad portas de cumplir 12 en el mes de diciembre de esa anualidad, luego tuvo oportunidad de ver su crecimiento y su transición de niña a adolescente, razón por la cual, no es creíble que durante ese lapso siempre la hubiera visto como una adulta de 19 o 20 años. Así lo destacó el proveído impugnado:
…[E]l procesado se relacionaba con su hija desde el mes de agosto de 2006 en que llegó al barrio San Francisco de Bucaramanga, trato que se propició porque L.T. iba a comprar a la tienda que quedaba en el primer piso de la casa del procesado que está situada diagonal a la vivienda de la menor. Entonces, al existir una interacción vecinal entre el procesado y la víctima por más de un año, es poco convincente que José Luis Castellanos no se haya enterado de la edad de la menor por ningún medio, máxime cuando su escolaridad era de sexto grado para el año 2007, aspecto que también debió llamar la atención del acusado que era un universitario de 19 años de edad.
Igualmente, si JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA le pidió a LTRF que mantuvieran en completo secreto su relación, justificando ello en que los padres de esta no le permitían tener novio, resulta inexplicable su afirmación en el juicio, según la cual siempre pensó que estaba con una mujer ‘madura’, de su misma edad (19 o 20 años), pues esa situación descartaba la razón que aduce para esconder el que llamó un ‘noviazgo normal’.
En esa lógica, la Sala encuentra razonable la reflexión del Tribunal, según la cual ante la advertencia que Fabiola Figueroa hiciera a CASTELLANOS JOYA sobre la edad de su hija LTRF, aquél tomó precauciones para no ser descubierto, pidiéndole a la adolescente que no contara lo que sucedía entre ellos, procurando ocultar así las relaciones sexuales que sostenía con aquella.
En este contexto, si bien es cierto la configuración morfológica de LTRF correspondía a la de una niña de 14 a 15 años de edad, como lo señaló el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal Mario Rondón Vesga en el informe médico legal sexológico practicado el 16 de abril del 2008, estas características físicas no podían inducir en error a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA, no solo porque Fabiola Figueroa ya le había hecho conocer la edad biológica de su hija, sino porque la interacción diaria con LTRF le permitía percatarse que estaba relacionándose con una adolescente que cursaba primer grado de bachillerato (6°), a la que no dejaban salir y tenía que entrar a escondidas a su casa.
Además, si en gracia de discusión se aceptara que Fabiola Figueroa no le comunicó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA en el mes de diciembre de 2007 que LTRF tenía 13 años de edad, ninguna duda subsiste en torno
a que después de instaurada la denuncia (15 de marzo de 2008), cuando la joven contaba con los mismos años de vida, el procesado conoció el hecho y a pesar de ello prosiguió con las relaciones sexuales, como él mismo lo acepta en juicio después de que se le preguntara si estaba dispuesto a responder las preguntas de la fiscalía:
Fiscal: ¿para esa época del año 2009 qué tiempo llevaban de relación?
JLCJ: si ese es el año que ya salió la denuncia, ella y yo nos seguimos frecuentando, escribiendo…
Fiscal: ¿usted sabía qué edad tenía su novia?
JLCJ: si ya fue después de la denuncia si señora.
Fiscal: ¿qué edad tenía?
JLCJ: en ese momento 13 años.
Fiscal: Indicó usted que para el 30 de abril de 2009 usted continuaba frecuentando a LT, es cierto?
JLCJ: si señora12
(…)
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Defensor en redirecto: ¿podemos entender que una vez se conoció la denuncia usted sostuvo relaciones sexuales con la niña?
JLCJ: si señor.13
Finalmente, le preguntó la fiscal en el turno del interrogatorio contra redirecto:
Fiscal: ¿es decir, que LT tenía 13 años y usted sostuvo relaciones sexuales con ella?
JLCJ: si señora.
2.2. De las conversaciones en una plataforma de mensajería virtual, aportados por la defensa
Cuestiona el defensor que el Tribunal hubiera distorsionado el contenido de los correos cruzados entre JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA y LTRF en el mes de abril del año 2009, mediante los cuales, sostiene, esta acepta haberlo engañado acerca de su verdadera edad.
En primer término, es bueno precisar que se trata de la impresión de 23 folios que contienen conversaciones entre el 27 de abril y el 1 de mayo del año 2009, a través de una plataforma de correos entre usuarios que se identifican como lunita_nacional@hotmail y valentina_0818@hotmail, sin que en modo alguno se haya acreditado quiénes son los titulares de dichas cuentas electrónicas.
En el mismo sentido, la defensa, a pesar de haber solicitado el testimonio directo de LTRF, no le preguntó a la joven si es titular de cuentas electrónicas de correo electrónico y si durante el tiempo que sostuvo la relación sentimental con JOSÉ LUIS CASTELLANOS utilizaban ese medio de comunicación, menos, si reconocía como suyos los chats descubiertos.
Esta falta de autenticación condujo al Tribunal a afirmar que no existe convencimiento sobre los autores de las mismas, conclusión acertada respecto de la cual el censor reclama porque el ad quem no les otorgó el valor y sentido pretendidos por el recurrente.
No obstante, el fallo se ocupó del contenido de los mensajes, para concluir que se trata de conversaciones sostenidas un año después de la denuncia en las que se evidencia el interés de valentina_0818 porque lunita_nacional@ reconozca que le mintió en cuanto a su edad, contexto que no corresponde al acreditado en el juicio, toda vez que JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA declaró que realmente nunca le preguntó a LTRF cuál era su edad, luego, ninguna razón tendría para cuestionarla por el supuesto engaño:
…[E]n algunos pasajes, lunita_nacional@ admite que le mintió sobre su verdadera edad al procesado al decirle que tenía 17 o 15 años -aunque en otros fragmentos aduce que olvidó ese detalle en inclusive la cibernauta “Tatiana” bromea con el tema-, pero ello no respalda la tesis del encartado, pues en el juicio oral adujo que nunca se preocupó por establecer la edad de L.T. porque se confió de su apariencia morfológica, mas en las conversaciones se nota el afán de valentina_0818@ o del cibernauta “José L.” por sentar el hecho de que lunita_nacional@ le mintió sobre su edad, lo que es sustancialmente distinto de no haberse preocupado por saber la edad de L.T.14
Habría que decir también, que pese al marcado interés porque lunita_nacional@ respondiera que le mintió a valentina_0818@ diciéndole que tenía 17 años, contrariamente, ésta manifestó no recordar haberle dicho eso -«pero tu dices k 17»-15, lo que evidencia que fue el interlocutor valentina_0818 quien insistía, a lo largo del diálogo, para que lunita_nacional@ lo reconociera de esa manera.
Por lo demás, el resto de los textos solo reflejan las palabras y vocabulario de una joven que se expresa con cariño del hombre con quien inició su vida sexual, manifestándole congoja porque su madre hubiera interpuesto la denuncia y casi que disculpándose porque la relación salió a la luz, ocasionándole el problema judicial, pero recordándole que ‘entre cielo y tierra no hay nada oculto’ y que en algún momento esa relación se iba a descubrir.
2.3. Del informe médico legal sexológico
Sostiene el impugnante que el fallador de segundo grado desconoció el informe pericial practicado por el médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Mario Rondón Vesga, según el cual, al momento de la valoración física de LTRF tenía una edad clínica de entre 14 y 15 años de edad.
La valoración física a la que fue sometida LTRF el 16 de abril de 2009 determinó que la examinada aparenta una ‘edad clínica aproximada’ de 14 a 15 años, informe que sí fue apreciado por el ad quem y correlacionado con los testimonios, especialmente el de Fabiola Figueroa, e incluso el del acusado que renunció al derecho a guardar silencio.
En tal sentido, el Tribunal consideró que si bien la pericia sexológica forense concluye que la adolescente aparentaba una edad clínica mayor a la biológica, esta no descarta el dolo con el que actuó JOSÉ LUIS CASTELLANOS al continuar sosteniendo relaciones sexuales con ella, pues Fabiola Figueroa le había dado a conocer que LTRF ni siquiera había cumplido los 13 años de edad, lo cual ocurrió cuatro meses previos al dictamen pericial.
Adicionalmente, la valoración sexológica sobre la cual declaró en el juicio el doctor Mario Rondón Vesga, no tiene el alcance reclamado por el censor, en tanto en ella no se describió ninguna característica física visible de la cual se pueda colegir que efectivamente LTRF era una mujer voluptuosa, como la describió JOSÉ LUIS en el juicio. Por el contrario, las únicas condiciones físicas referidas por el médico corresponden a su talla (1.59 metros) y peso (49 kilogramos), las demás categorías tenidas en cuenta para arribar a dicha conclusión son: genitales externos, desarrollo mamario, desarrollo del vello púbico y axilar, y la dentadura.
Conclusión
Conforme a los razonamientos expuestos, como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, y la representante de la víctima, con base en varios de los argumentos aquí empleados, no se revocará la sentencia de segunda instancia que condenó a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, toda vez que las pruebas practicadas en el juicio verifican la teoría del caso de la fiscalía, según la cual, el acusado sabía que LTRF, con quien sostuvo relaciones sexuales, tenía 13 años de edad, a pesar de lo cual continuó perpetrando la conducta penalmente reprochada.
Doble conformidad
Con la presente decisión se garantiza a JOSÉ LUIS CASTELLANOS JOYA el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que lo condenó, por primera vez, en segunda instancia, pues se dio respuesta de fondo a todos los cuestionamientos que el defensor formuló contra ésta, de manera tal que se pudo verificar la corrección de los fundamentos probatorios de la declaratoria de responsabilidad penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
R E S U E L V E
No casar el fallo impugnado. En consecuencia, se confirma la sentencia que, en segunda instancia, condenó a José Luis castellanos joya por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
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Cópiese, notifíquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÈLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Solo dos de los tres magistrados que firmaron el fallo condenatorio, suscribieron también el auto de prescripción.
2 Minuto 0:29:36. Segundo video del registro de la sesión de juicio adelantada el 9 de julio de 2013.
3 0:06:30 ib.
4 0:17:00 ib.
5 0:28:00 ib.
6 0:17:00 Primer video del registro de la sesión del juicio adelantada el 9 de julio de 2013.
7 0:18:10 ib.
8 0:13:00 ib.
9 Fls. 20 y 22 del fallo recurrido.
10 Fl. 24 ib.
11 0:18:00
12 Desde minuto 0:30:02 hasta 0:42:00 de la sesión del juicio realizada el 3 de noviembre de 2015. Segundo video del cd. que contiene ese registro.
13 0:42:40 ib.
14 Fl. 26 ib.
15 Impresión obrante al folio 178 de la carpeta a la cual se refirió el acusado en su declaración en el juicio.
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