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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP123-2021
Radicación No. 58893
Acta N° 14.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre el impedimento formulado por el integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, Magistrado Ivanov Arteaga Guzmán, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2020 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, LIBARDO FUENTES ÁNGEL, JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO Y LUIS ALBERTO BERMEO VARGAS, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concusión, respectivamente, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES
1. Fácticos:
El fundamento fáctico dado a conocer en el fallo de primera instancia se reseña a continuación:
En cumplimiento con la ordenado por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de acción popular del 17 de febrero de 2000 promovida por la Procuraduría Provincial de esta ciudad contra el municipio de Ibagué -Rad. 2129-1999- y que fuera confirmada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante Proveído del 4 de agosto de 2000, la administración municipal de esta localidad por intermedio de los servidores públicos JUAN ANTONIO ALCÁZAR Gerente, JAIRO HERNANDO CARDONA Jefe de Administración Financiera, JESÚS ANTONIO GARCÍA Auxiliar de Servicios de la Sección financiera y LIBARDO FUENTES ÁNGEL Jefe de Sección Jurídica de la GESTORA URBANA L.T.DA. -Empresa industrial y Comercial del Estado- en desarrollo de las funciones inherentes a sus cargos y al objeto social de la entidad, tramitaron, celebraron y liquidaron de manera fraccionada dieciocho 18 órdenes de prestación de servicio –O.P.S.- bajo el mismo o similar objeto contractual en el interregno comprendido de julio a noviembre de 2004 con el fin de evitar las ritualidades propias en los casos de contratación directa cuando la cuantía es superior al 10% de la mínima de que trata el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002 en concordancia con los artículos 1°, 4, 10 ibídem, el Literal a) del numeral 1° del artículo 24 y artículo 29 de la Ley 80 de 1993, ello es, la elaboración de pliegos de condiciones o términos de referencia, pues en suma, los contratos estatales presentan un monto de $69.794.800,oo.
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En ese proceso contractual, presuntamente se favoreció a los contratistas JARBY TORRES ROJAS y JAIME YAMIL SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, al concentrarse en ellos, la ejecución de la totalidad de las órdenes de servicio anteriormente referidas, el primero, con 8 O.P.S. por cuantía total de $32.804.000, las que se fragmentaron en cuatro (4) O.P.S. suscritas en nombre propio y cuatro (4) por intermedio de ROSALBA ORTIZ GUZMÁN (esposa), ALFONSO TORRES OCAMPO (padre), DIVIDA MARÍA PEÑA (prima de la esposa) y GENTIL ALDANA FIERRO (amigo) quienes aseguraron estarle haciendo un favor al susodicho; y el segundo, diez (10) O.P.S. de forma indirecta por valor de $36.990.800, ello es, a través de PAOLA ANDREA GUZMÁN, FIDELCIA SUAREZ CABREA, MIGUEL ÁNGEL LOZANO YEPES, CARLOS ALFONSO HERRERA SERNA, ROSENDO GIL SANABRIA, CARLOS ALBERTO PARRA RUBIO, ÍNGRID ROCIÓ LOZANO (todos presuntamente socios del contratista en mención y quienes lo habrían autorizado para obrar en nombre de ellos) y ALESSANDRO ROJAS ORTIZ (quien fue suplantado), éstos dos últimos celebraron dos (2) O.P.S. cada uno.
Además de la existencia del fraccionamiento contractual y del propósito anteriormente reseñado –evitar la elaboración de pliegos de condiciones o términos de referencia-, se tiene que las ordenes de prestación de servicio individualmente consideradas, en la fase precontractual, contractual y de liquidación presentaron vicios de forma y de fondo; en primer lugar, porque fueron celebradas, ejecutadas y cobradas por los señores JARBY TORRES ROJAS y JAIME YAMIL SÁNCHEZ HERNÁNDEZ supuestamente en nombre de los contratistas ya referenciados y aun cuando manifestaron estar autorizados por ellos, tales documentos –la autorización- no fueron encontrados en sus respectivos expedientes por la Contraloría Municipal de Ibagué en auditoría realizada a los estados financieros de la GESTORA URBANA que dieron como resultados los Hallazgo Penales No. 25 y 27 ni por el Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I en inspección judicial que hiciera y quedara consignada en el informe No.8254 del 14 de diciembre de 2005, por lo que en consecuencia, en principio tales negocios jurídicos carecían de uno de los elementos esenciales para su existencia –la voluntad del verdadero contratista- como se analizará en el cuerpo de esta decisión; en segundo lugar, se encontró que se inobservaron otros requisitos legales esenciales propios de las fases ya reseñadas como se advierte de las siguientes OPS: […].
Finalmente, LUIS ALBERTO BERMEO VARGAS, Auxiliar de la Oficina Administrativa y Financiera de la GESTORA URBANA de Ibagué, abusando de su cargo, les exigió a los señores JARBY TORRES ROJAS y a su esposa ROSALBA ORTIZ GUZMÁN el pago del 2% del valor de cada una de las O.P.S. que ejecutó, ello, bajo el supuesto que en las mismas se presentaron errores al momento de ser liquidadas, veamos:
A. JARBY TORRES ROJAS, (i) OPS inexistente pero se liquidó por $840.000,oo con orden de pago No 207 del 23 de julio de 2004; (ii) OPS del 21 de julio de 2004 sin número, liquidada por valor $4.368.000,oo con orden de pago No 2246 del 6 de agosto de 2004; (iii) OPS No. 136 del 2 de noviembre de 2004 liquidada por valor de $1.254.000,oo con orden de pago No 548 del 26 de noviembre de 2004 y (iv) OPS No. 105 del 13 de octubre de 2004 por valor de $4.390.000,oo con orden de pago No 547 del 26 de noviembre de 2004;
B. ROSALBA ORTIZ GUZMÁN, OPS sin número del 11 de agosto de 2004, liquidada por valor de $4.390.400,oo. con orden de pago No 257 del 24 de agosto de 2004.
C. ALFONSO TORRES OCAMPO, OPS sin número del 7 de septiembre de 2004, liquidada por valor de $4.390.400,oo. con orden de pago No. 324 del 6 de octubre de 2004.
D. DIVIDA MARÍA PEÑA, O.P.S., No. 0089 del 23 de septiembre de 2004, se liquidó mediante dos (2) órdenes de pago la No. 435 y 436 del 6 de octubre de 2004 por valor de $4.390.400,oo cada una, para un total $8.780.800,oo.
E. GENTIL ALDANA FIERRO OPS sin número del 24 de agosto de 2004, liquidada por valor de $4.390.400,oo con orden de pago No. 302 del 20 de septiembre de 2004…
2. Procesales
2.1. A través de resolución del 19 de abril de 2013, la Fiscalía General de la Nación profirió acusación contra JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO, JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE y Jesús Antonio García León como coautores, LIBARDO FUENTES ÁNGEL como determinador, Jaime Yamil Sánchez Hernández y Jarby Torres Rojas, como coautores intervinientes, Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Ocampo, Gentil Aldana Fierro, Paola Andrea Guzmán Amaya, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Rosendo Gil Sanabria, Divida María Peña De Ortiz y Fidelicia Suarez Cabrera, como cómplices, del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Los coautores, salvo García león y el determinador, en concurso homogéneo sucesivo, y contra LUIS ALBERTO BERMEO VARGAS como autor del delito de concusión en concurso homogéneo sucesivo.
Asimismo, precluyó la investigación a favor de los ya mencionados por los punibles de interés indebido en la contratación y peculado por apropiación y a favor de Ingrid Rocío Lozano Sánchez y Alessandro Rojas Ortiz por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
2.2. Adelantado el correspondiente juicio, mediante sentencia del 15 de julio de 2020, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de contrato sin cumplimento de requisitos legales respecto de los señores Rosalba Ortiz Guzmán, Alfonso Torres Ocampo, Gentil Aldana Fierro, Paola Andrea Guzmán Amaya, Miguel Ángel Lozano Yepes, Carlos Alberto Parra Rubio, Carlos Alfonso Herrera Serna, Rosendo Gil Sanabria y Divida María Peña de Ortiz, quienes fueron acusados en calidad de cómplices. Así mismo, absolvió a Jesús Antonio García León por el mismo punible.
De otra parte, condenó a JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO y LIBARDO FUENTES ÁNGEL a 65 meses de prisión, multa de 900 salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 81 meses y 7 días, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
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2.3. Es de precisar que en la audiencia preparatoria celebrada el 17 de septiembre de 2014, el juzgador decretó la prescripción de la acción penal a favor de Jaime Yamil Sánchez Hernández y Jarby Torres Rojas, por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2.4. Decisión apelada por la defensa de los ciudadanos JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, LIBARDO FUENTES ÁNGEL, JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO y LUIS ALBERTO BERMEO VARGAS, motivo por el que el 4 de noviembre de 2020 se ordenó remitir el proceso al Tribunal Superior.
2.5. El 21 de enero de 2021, el magistrado Ivanov Arteaga Guzmán, integrante de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, se declaró impedido para conocer el asunto, invocando la causal prevista en el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.
En sustentó señaló que, como Fiscal 22 Seccional de Ibagué, intervino en el proceso de la referencia, recibiendo la indagatoria del señor Jarby Torres Rojas, a quien interrogó sobre los hechos que fueron materia de acusación, y el prenombrado terminó aceptando su rol proactivo en ellos, actividades por las cuales se condenó a los apelantes.
Indicó que, el señor Jarby Torres Rojas refirió haber sido víctima del delito de concusión, por el que posteriormente fue imputado BERMEO VARGAS, al exigirle en efectivo el equivalente al 2% del valor de las correspondientes cuentas, como condición para pagarle, y fue por conducto del primero de los prenombrados que se estructuró o consolidó la prueba que sirvió en gran medida como soporte de la acusación y de la sentencia de primera instancia.
Agregó que, por el hecho de que a Jarby Torres Rojas se le hubiera cesado procedimiento en la fase de juzgamiento, ello en manera alguna excluye el compromiso que como funcionario judicial adquirió frente al tema debatido al dirigir la indagatoria y que ahora vuelve a actualizar para afrontar el estudio del expediente de cara a intervenir en la decisión de segunda instancia.
2.6. El 25 de enero de 2021, los demás integrantes de la Sala Penal del Tribunal de Ibagué, Magistrados Héctor Hugo Torres Vargas y María Cristina Yepes Avivi, declararon infundado el impedimento expuesto por su homologo, al estimar que la causal invocada por su homólogo no se configuraba, como quiera que la participación que tuvo en el proceso –escuchar en indagatoria a Jarby Torres Rojas y disponer su libertad- no puede ser considerada trascendental y menos comprometer el criterio del funcionario para que no pueda pronunciarse respecto del recurso de apelación, pues ningún estudio de fondo hizo sobre lo que dicho ciudadano indicó en su indagatoria, mucho menos respecto de la participación de los aquí condenados.
CONSIDERACIONES
1. Conforme lo previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Penal de 2000, compete a esta Corporación emitir pronunciamiento sobre el impedimento manifestado, luego de que el mismo fuese rechazado por los demás integrantes de la Sala de Decisión.
2. La Sala en distintos pronunciamientos ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, decantando que tienen por fin garantizar el derecho de las personas a ser juzgados por un tribunal imparcial, de conformidad por lo dispuesto en los artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política (CJS AP, 20 mar. 2019. Rad. 54718. CSJ AP, 20 feb. 2019. Rad. 54632).
Con ese propósito, el legislador estableció causales de impedimento de orden objetivo y subjetivo, las que, de configurarse, exigen al juez individual y plural apartarse del conocimiento del asunto sometido a su conocimiento, para garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes en el proceso, la imparcialidad y transparencia en sus decisiones.
De cara a esa comprensión, las circunstancias que dan lugar a separar del conocimiento del caso a un funcionario judicial, tendrán vocación de prosperar solamente cuando quien las manifieste tenga el pleno convencimiento de que conforme a lo reglado por el legislador, subyace una situación fáctica que compromete anticipadamente su criterio, poniendo en peligro la autonomía de la administración de justicia y el derecho fundamental de las partes e interviniente en el proceso a que el caso se resuelva por un tribunal imparcial1.
3. En este caso la causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la cual se presenta cuando «… el juez haya actuado como fiscal dentro del proceso».
En relación con este motivo de impedimento, esta Corporación ha sostenido que no opera automáticamente, esto es, por el solo hecho de haber actuado el juez como fiscal durante la etapa instructiva, sino que se requiere que su participación haya sido sustancial de forma tal que menoscabe su imparcialidad. En el auto AP2392-2019, del 18 de junio de 2019, radicado 55505 señaló:
[…] La circunstancia específica que determina la estructuración de la causal de impedimento descrita en el art. 56-12 de la Ley 906 de 2004, consiste en que el juez haya intervenido como fiscal en la actuación, acción que, como lo tiene pacíficamente considerado la Sala de Casación Penal, debe ser trascendental y comprometer el criterio del funcionario judicial en el asunto de fondo que se encuentra pendiente por resolver.
[L]a comprensión de este concepto [participación previa] no debe asumirse en sentido literal. Es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud de la magistrada. Su actividad dentro del proceso, dicho, en otros términos, debe haber sido esencial y no simplemente formal. (CSJ AP, 07 May. 2002, Rad. 19300, reiterada en CSJ AP4485-2018, radicado 53885).
Lo anterior por cuanto no es cualquier intervención la que actualiza automáticamente la causal, dado que se debe consultar el fin último de la norma, que no es otro que preservar la objetividad del funcionario judicial a quien le corresponde decidir. Así lo ha señalado esta Sala:
(I) La razón de ser del impedimento radica en que el ánimo del funcionario no se encuentre afectado por ninguna circunstancia que pueda llevarlo a decidir sin equidad, sin objetividad. Surge viable que quien ha conocido del proceso, ha intervenido dentro del mismo, al conocer de instancias posteriores, pueda estar contaminado respecto de una determinada postura, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible. (CSJ AP 5554-2014, rad. 44648).
4. Definidos los parámetros en torno a la causal que se invoca, procede ocuparse del caso sub examine, a efecto de determinar la viabilidad de separar al doctor Ivanov Arteaga Guzmán, Magistrado del Tribunal de Ibagué, del conocimiento del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de julio de 2020.
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5. Sobre el particular se tiene que si bien es cierto el aludido Magistrado actuó como fiscal dentro del proceso en la fase instructiva, como así lo señala en su declaración de impedimento, su actuación en dicha condición lejos está de configurar una perturbación de su juicio imparcial conforme lo indican los demás Magistrados integrantes de la Sala de Decisión.
En efecto, su intervención, se circunscribió tan solo a recibir la indagatoria del señor Jarby Torres Rojas el 27 de marzo de 2006, disponiendo mediante auto de sustanciación de la misma fecha su libertad y cancelar la orden de captura emitida en su contra.
Ninguna duda surge entonces en cuanto a la intrascendencia absoluta que deviene la participación del Dr. Ivanov Arteaga Guzmán dentro de esta actuación frente a la determinación que ahora corresponde tomar, pues aunque sin desconocer las manifestaciones realizadas por el señor Torres Rojas durante su injurada, no solo respecto de su participación en los hechos, sino en cuanto a la intervención de los ahora condenados, lo cierto es que, ningún estudio hizo sobre lo indicado, ni tomó decisión de fondo en el asunto, mucho menos analizó de manera concreta y detallada la situación fáctica en la que se describe la conducta realizada y la responsabilidad de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, LIBARDO FUENTES ÁNGEL, JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO Y LUIS ALBERTO BERMEO VARGAS, en las conductas punibles por las que fueron acusados, respectivamente.
De significativa utilidad se reporta lo traído a colación por los Magistrados que no aceptaron el impedimento, en cuanto fue el doctor Luis Alberto Barrios Hernández como Fiscal 50 Seccional de Ibagué, quien mediante resolución del 12 de julio de 2005 ordenó la práctica de varias pruebas – fl. 18 C.1.-, mismo funcionario que 2 de noviembre siguiente dio apertura a la instrucción en contra de JAIRO HERNANDO CARDONA AGUIRRE, LIBARDO FUENTES ÁNGEL, JUAN ANTONIO ALCÁZAR CARDOZO y Jarby Torres Rojas, entre otros –fls. 65-66 C.1.-, y el 21 de noviembre de 2006, dispuso el cierre de la investigación –fl. 95 C.4.-.
Así mismo, la resolución a través de la cual se resolvió la situación jurídica de los sentenciados y el señor Torres Rojas, fue proferida el 26 de agosto de 2009, por la Fiscalía 22 Seccional de Ibagué, a cargo de la doctora María Elisa Vargas Barreto – Fls. 15-76 C.5.-, en tanto que, el 19 de abril de 2013, el Fiscal Lisímaco Vélez Ariza profirió Resolución de Acusación en contra de los mismos- fls. 1-64 C.7.-, mismo funcionario que el 26 de enero de 2014 resolvió el recurso de reposición contra la última providencia mencionada –Fls. 222-285 C.7.-.
Así las cosas, de la efímera intervención procesal del doctor Ivanov Arteaga Guzmán en la etapa instructiva del presente proceso, no se evidencian juicios jurídicos que aseguren un preconcepto sobre los hechos o que anticipara con nitidez algunas circunstancias que consideraban probadas y que de suyo incidían y parcializaban la determinación jurídica que haya de tomar una vez se rehaga la actuación y regresen las diligencias para continuar la actuación según el caso; es más, en ningún momento hizo siquiera una valoración somera de cara a la materialidad de la conducta punible, mucho menos respecto de la responsabilidad de los acusados.
En ese orden, es claro que el doctor Ivanov Arteaga Guzmán, en calidad de otrora Fiscal 22 Seccional de Ibagué, no tomó ninguna decisión de fondo que permita colegir que al escuchar en indagatoria al señor Jarby Torres Rojas, comprometió su criterio para intervenir en el estudio y resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de julio de 2020.
6. De conformidad con las razones que vienen de consignarse, la conclusión a la que sin dificultad se llega es a la de que el doctor Ivanov Arteaga Guzmán no se encuentra incurso en la causal impeditiva que invocó, es decir, la consagrada en el numeral 11 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y, si ello es así, lo procedente es declarar infundada su manifestación
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
DECLARAR INFUNDADO el impedimento que en razón del presente asunto ha manifestado el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, doctor Ivanov Arteaga Guzmán, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cúmplase y devuélvase inmediatamente al Tribunal de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ AP, 20 feb. 2019, rad. 54663.