Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP7893-2020
Radicación n.° 111559
Acta n.° 192
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020)
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por la Asesora Legal de la Fundación para la Libertad de Prensa [FLIP], frente a la sentencia proferida el 6 de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual negó la tutela interpuesta por la Fiscalía 130 Especializada de la Dirección contra el Crimen Organizado, contra al Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia.
Al presente trámite fueron vinculados los Juzgados 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Penal del Circuito Especializado, juntos de esa ciudad, así como las partes e intervinientes dentro del proceso penal seguido en adversidad de Gustavo Alonso Ospina Hernández por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso con el de concierto para delinquir agravado.
ANTECEDENTES
1. Hechos y fundamentos de la acción
1.1. En contra de Gustavo Alonso Ospina Hernández se adelanta un proceso penal por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado y secuestro extorsivo agravado, al considerar que hace parte de un grupo disidente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia [FARC] llamado «Oliver Sinisterra», que secuestró, en la provincia de Esmeraldas (Ecuador), a 3 periodistas de nacionalidad ecuatoriana.
1.2. Los días 11 y 12 de octubre de 2018, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira se realizaron las audiencias concentradas de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Ospina Hernández.
Asimismo, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
1.3. El 8 de febrero de 2019, la Fiscalía 130 Especializada contra el Crimen Organizado, presentó escrito de acusación contra el procesado. La fase de juzgamiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco, estando pendiente por realizarse la audiencia preparatoria.
1.4. El defensor del acusado solicitó la libertad por vencimiento de términos (porque transcurrieron más de 240 días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, sin haber iniciado la audiencia de juicio). El 20 de diciembre de 2019 el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, negó la pretensión al considerar que aún no se ha superado el plazo de 500 días previsto en el artículo 317A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1908 de 2018.
Esa decisión fue impugnada por el apoderado del procesado y el 17 de junio de 2020, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco la revocó tras advertir que no era procedente contabilizar los términos al amparo de la normatividad señalada por el a quo, pues aquella opera para Grupos Armados Organizados [GAO], pero ese aspecto no fue demostrado dentro del expediente, pues no se anexó la calificación previa del Consejo de Seguridad Nacional.
En consecuencia, consideró que habían vencido los 240 días de que trata el artículo 317 de la Ley 906 de 2004 y otorgó la libertad reclamada.
1.5. La Fiscalía 130 Especializada de la Dirección contra el Crimen Organizado presentó acción de tutela contra la autoridad accionada, por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, al considerar que se realizó una interpretación equivocada de las normas que regulan la libertad por vencimiento de términos, cuando se trata de Grupos Armados Organizados [GAO].
Adujo que inició una investigación encaminada a identificar a los integrantes de la estructura delincuencial «OLIVER SINISTERRA», logrando determinar que se trata de una de las disidencias de las FARC liderada por alias «GUACHO», que nace aproximadamente en el año 2016 cuando un grupo de la antigua columna móvil «DANIEL ALDANA» y del Frente 19, decide no hacer parte del proceso de paz y continuar en la ilegalidad.
Aseguró que una de las actividades de este Grupo Armando Organizado Residual, tuvo ocurrencia el día 26 de marzo del 2018 en la provincia de Esmeraldas [Ecuador], zona fronteriza con el departamento de Nariño, donde fueron secuestrados tres ciudadanos ecuatorianos, razón por la cual el día 6 de abril del 2018 inició la investigación en contra de Gustavo Alonso Ospina Hernández, alias «BARBAS», quien fue capturado el día 11 de octubre del 2018 en la ciudad de Pereira, motivo por el cual las audiencias concentradas se llevaron a cabo ante el Juzgado 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, imponiéndosele medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
La accionante aseguró que el Juzgado accionado dejó de lado que la agente del Ministerio Público corrió traslado del oficio No 00065 del 15 de abril del 2019 suscrito por el Ministerio de Defensa Nacional y dirigido al Comandante de las Fuerzas Militares donde se califica como GAO a varias organizaciones, entre esas las GAO residuales, en las que se encuentra la «OLIVER SINISTERRA» como disidencias de las FARC; documento al que no le dio ningún tipo de valor probatorio.
Solicitó amparar los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se declare que la autoridad accionada incurrió en una «vía de hecho» y, en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de segunda instancia.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al estimar que la decisión del Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco no se mostraba como fruto del capricho o arbitrariedad del titular de dicho despacho, pues la misma se fundamentó en las normas aplicables al problema jurídico planteado, en este caso, la Ley 906 de 2004, a efecto de contabilizar los términos para acceder a la libertad reclamada por Gustavo Adolfo Ospina Hernández.
Resaltó que el demandado tuvo en cuenta cada uno de los elementos materiales probatorios que fueron debidamente allegados a la actuación, garantizando que se surtiera el debate probatorio, solamente que no les dio el suficiente valor suasorio, entre otros, a las actas y oficios suscritos por el Ministerio de defensa que en sentir de la parte accionante eran relevantes.
Manifestó que si bien la Fiscalía actora señaló que el demandando omitió considerar 2 supuestos aplazamientos injustificados por parte de la defensa del procesado, lo cierto que es que no aportó prueba siquiera sumaria de tal aseveración y, contrario a ello, el juzgado cognoscente allegó copia de las audiencias que militan en el expediente donde se observa que al momento en que se adelantaron las audiencias preliminares que resolvieron la petición de libertad por vencimiento de términos, no existía aplazamiento alguno atribuible a la defensa del acusado.
Referenció que lo que se presenta es una disparidad de criterios entre lo que según la actora debió fallar la autoridad accionada y los argumentos jurídicos y probatorios bajo los cuales se fundó la providencia, lo cual no constituye un fundamento válido para pretender el amparo de los derechos fundamentales, pues la jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no se estructura a partir de una diferencia de razonamientos respecto a la interpretación o aplicación normativa, y el juez constitucional no puede intervenir en la autonomía que ostenta la jurisdicción ordinaria.
LA IMPUGNACIÓN
La Asesora Legal de la Fundación para la Libertad de Prensa [FLIP], quien fue vinculada al presente accionamiento por obrar como apoderada de las víctimas dentro del proceso penal seguido en adversidad de Gustavo Adolfo Ospina Hernández, impugnó el fallo tras advertir que la decisión adoptada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco desconoce los derechos a la verdad y la justicia de las víctimas, reconocidos legal y jurisprudencialmente.
Indicó que el Estado está en obligación de salvaguardar dichas garantías cuando se está ante graves violaciones a los derechos humanos, como las que se presentaron con el “secuestro y homicidio”1 de Javier Ortega, Paúl Rivas y Efraín Segarra, cuyos eventos se encuentran relacionados con el ejercicio del trabajo periodístico que adelantaban.
Afirmó que la Convención Americana de Derechos Humanos prevé que los Estados tienen la obligación de debida diligencia en la investigación, juzgamiento y sanción de manera efectiva de los hechos en contra de la prensa, lo cual involucra la remoción de obstáculos de impunidad y conlleva a garantizar la sanción en contra de los responsables de dichos crímenes.
Reseñó que lo anterior implica que los jueces en el desarrollo del proceso, deben acoger un criterio de justicia que conlleve a una sanción efectiva de los responsables por delitos en contra de la prensa. Por tanto, cuando se está ante determinaciones como la libertad por vencimiento de términos, «que puede tener efectos en la sanción de los hechos, los jueces están en la obligación de ponderar los derechos de las víctimas y adoptar una decisión que tenga en cuenta dichas garantías».
Resaltó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos decretó medidas cautelares a favor de los familiares de las víctimas y al interior de ese trámite se ha insistido en que los Estados están en la obligación de fortalecer sus esfuerzos en la investigación, juzgamiento y sanción en aras de esclarecer los hechos.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico
Corresponde a la Corte determinar si el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de la parte interesada, al ordenar la libertad por vencimiento de términos del procesado Gustavo Alonso Ospina Hernández.
Para tal fin, se verificarán las causales de procedibilidad.
2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales
2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo2. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución.
2.2. En esta ocasión, la Corte verifica satisfechos los requisitos generales, pues la Fiscalía accionante agotó los recursos ordinarios de defensa e interpuso la acción de tutela en un término prudente, razón por la cual examinará si la decisión adoptada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco, es arbitraria y constitutiva de alguna causal de procedibilidad que imponga la intervención del juez constitucional.
La autoridad accionada determinó que no era procedente verificar las causales de libertad por vencimiento de términos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 317A de la Ley 906 de 2004 adicionado por la Ley 1908 de 2018, toda vez que al interior del proceso que se adelanta en adversidad de Gustavo Alonso Ospina Hernández, la Fiscalía accionante no allegó calificación previa del Consejo de Seguridad Nacional, que establezca que el grupo al que presuntamente pertenece el acusado, haya sido catalogado como un grupo armado organizado [GAO]. Sobre ello manifestó:
[…] Como se puede observar en el artículo anterior, la aplicación de la mencionada ley se da exclusivamente para los grupos que han sido catalogados como Grupos Delictivos Organizados (GDO) y los Grupos Armados Organizados (GAO), a los cuales, en punto del vencimiento de términos, se debe aplicar el término procesal de 500 días para su materialización, sin embargo, para que dicha aplicación sea válida, no sólo se debe establecer de manera genérica por el ente acusador que el acusado sea o haga parte de un GAO, sino que para dicho grupo se debe cumplir con un requisito indispensable que fija la propia ley (disposición que es obligatoria para los operadores judiciales), y referida a la calificación emitida por el Consejo de Seguridad Nacional, que haya catalogado a dicho grupo como GAO. Dicha calificación, valga aclarar, es una carga que corre por cuenta exclusiva de la Fiscalía General de la Nación en su condición de titular de la acción penal, por lo cual, para dar aplicación a dicha normativa ante los términos de libertad es necesario verificar si cumple con los requisitos fijados en la ley.
[…]
Así entonces, tenemos que la estructura delincuencial a la que presuntamente pertenece el acusado de acuerdo a los elementos materiales probatorios presentados, es el “Frente Oliver Sinisterra- disidencias de las FARC” que opera en el municipio de Tumaco (Nariño), y que el mismo, en estricto cumplimiento de la normatividad legal vigente, no se logró demostrar que fue calificado como GAO por el Consejo de Seguridad Nacional, pues dicha constancia o acta, o si se quiere decir calificación, no se corrió en traslado, es más, ni siquiera fue aducida o indicada por el representante del ente acusador, debido a que la señora Fiscal que actuó en apoyo de la titular del asunto, en toda su intervención sólo sostuvo que los elementos materiales probatorios son diversos y de peso, que llevan más allá de todo limite o requisito (calificación previa) a caracterizar a este grupo como una estructura GAO, además, valga aclarar, que el comunicado que fue puesto de presente por la señora representante del Ministerio Público únicamente incluye de una manera muy genérica a las estructuras de las FARC que no se acogieron al acuerdo, pero no hace una valoración o calificación especifica del “Frente Oliver Sinisterra” -más aun teniendo en cuenta que existen diversidad de grupos formados por las disidencias-3. Así por ejemplo, existen otros comunicados en los que se indica de manera específica que serán catalogados como GAO el “Clan del Golfo, EPL – Pelusso y ERPAC-Puntilleros”, grupos que los delimita de una manera puntual y específica. Bajo este tenor, el comunicado exhibido por la señora representante de la sociedad (sic) no puede tomarse o suplir la calificación requerida, más aún, si tenemos en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, como parte interesada, tuvo más de un año para conseguir y/o tramitar dicha certificación, a pesar del conocimiento y exigencia de la misma en la ley que se pretende aplicar, sin embargo, no lo hizo, o por lo menos, en la audiencia no la verbalizó, ni tampoco corrió el traslado de la misma.
De esta manera, este presupuesto o requisito que es indispensable y de obligatorio cumplimiento por disposición normativa expresa, en dicha oportunidad debió haberse cumplido por parte del ente acusador, es decir, en el trámite de sustentación de la solicitud de libertad por vencimiento de términos se debió correr traslado de la “calificación previa” con la que se corrobore que el “Frente Oliver Sinisterra” es un Grupo Armando Organizado, y dicha calificación al tenor de lo normado en el decreto 4748 del 2010 y 0469 de 2015, debía estar suscrita por parte de los miembros del Consejo de Seguridad o en su defecto, así como lo establece el artículo 7 del decreto 4748 de 2010, por parte del Ministro Consejero para el Post-conflicto, Derechos Humanos y Seguridad del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, toda vez, que es el órgano delimitado en la ley para actuar como Secretario Técnico del Consejo.
Pues recordemos, que dicha exigencia no es capricho del legislador, sino que la misma fue fijada en aras de establecer con certeza la existencia de dichos grupos, con el fin único de dar aplicación a la política criminal del Estado y por ende lograr el propósito de fortalecer en mayor medida la persecución penal de la criminalidad organizada, razones que llevaron precisamente al legislador a incorporar nuevas herramientas de investigación y de judicialización especifica en la materia, por lo cual, la Fiscalía, como órgano de investigación en conjunto con la policía judicial, dispondrá de mayores herramientas procesales (norma específica para estructuras organizadas) que le permitirán reunir con mayor facilidad elementos materiales probatorios, evidencia forense e información para lograr un juicio efectivo que lleve a condenar esta clase de conductas, por lo cual, el ente acusador, en uso de sus facultades, debe desarrollar cada una de sus herramientas y entre esas está la obtención de elementos claves como lo es la certificación o calificación previa del grupo, más aun en este caso, que como se refirió, cuenta con ayuda y seguimiento del comité de verificación por la importancia de las víctimas y la cooperación de la justicia ecuatoriana, en aras de poder clasificar los hechos en un marco normativo específico, como los eventos que encierra precisamente la Ley 1908 de 2018, puesto que, no sólo se trata de deducir, creer, acudir o mencionar hechos notorios o de sobreponer exigencias, como lo dijo la señora Fiscal y el señor Juez de primer nivel, sino de lo que se trata es del respeto y del cumplimiento estricto de la norma.
Por lo cual, para esta judicatura, al no contar con dicha calificación, que reitera no se satisface con los demás elementos materiales probatorios obtenidos en el desarrollo de la investigación, no se ha cumplido con el requisito exigido en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1908 de 2018 y por ende con lo establecido en el artículo 317 A del Código de Procedimiento Penal, aspecto que hace que no sea aplicable en el presente asunto y por ende el término que se tiene para que se inicie el juicio oral, contado desde la presentación del escrito de acusación es de 240 días tal y como se establece en el numeral 5 del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, so pena de producirse la libertad inmediata del acusado por el vencimiento de términos.
Ahora bien, en este punto consideramos necesario referirnos a un aspecto preciso de las intervenciones, el cual se refiere al uso indiscriminado de la expresión “hecho notorio”, ya que la señora Fiscal como el señor Juez de control de garantías hicieron acopio de dicho término para referirse a la calificación de GAO, indicando que es de conocimiento general y público la existencia de dicha organización criminal, las operaciones del grupo y los delitos por éstos perpetrados.4 Por ello, es imperioso traer la definición de dicho concepto, el cual refiere:
“Ugo Rocco define el hecho notorio como aquél (sic) “que, por su general y pública divulgación, no puede ser ignorado por ninguno, o que debe ser conocido por todos”. Para Eugenio Florián “es notorio un hecho que lo conoce la mayor parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un cúmulo de personas.”5
De esta manera, hecho notorio es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo, por lo cual, dicho concepto no es aplicable para este caso, pues sólo con los “saberes someros, noticias de actuaciones delictivas, presencia de grupos en determinadas zonas” no se puede establecer con probabilidad de certeza que un grupo alzado en armas deba ser clasificado como una organización criminal, pues recordemos que así como lo exige el artículo 2 de la Ley 1908 de 2018, no existe prueba más concluyente que la certificación de valoración previa realizada por el Consejo de Seguridad Nacional quien será el órgano encargado de determinar la concurrencia de los requisitos para su clasificación13, misma que reiteramos, debió ser presentada en su oportunidad y no asumir, como lo realizaron los operadores judiciales, su existencia con otros elementos materiales. [Negrillas fuera de texto original].
En consecuencia, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco concluyó, en primer lugar, que era aplicable lo previsto en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, y a partir de esa norma debía contabilizarse la petición de libertad por vencimiento de términos en el plazo de 240 días para que se inicie el juicio oral, contados a partir de la presentación del escrito de acusación. Encontró que habían sido superados y, en consecuencia, era procedente conceder la libertad reclamada por el procesado Gustavo Alonso Ospina Hernández.
2.3. De acuerdo con lo anteriormente señalado, se considera que contrario a lo indicado por la autoridad judicial accionada, la normatividad que se debía aplicar para contabilizar la libertad por vencimiento de términos no era otra que la establecida en el canon 317A del Código de Procedimiento Penal de 2004, adicionado por la Ley 1908 de 2018.
El canon 2º de la referida norma, define el concepto de Grupo Armado Organizado [GAO] y establece las características del mismo, así:
[…] DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley se entenderá por:
Grupos Armados Organizados (GAO): Aquellos que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
Para identificar si se está frente a un Grupo Armado Organizado se tendrán en cuenta los siguientes elementos concurrentes:
– Que use la violencia armada contra la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado; la población civil; bienes civiles, o contra otros grupos armados.
– Que tenga la capacidad de generar un nivel de violencia armada que supere el de los disturbios y tensiones internas.
– Que tenga una organización y un mando que ejerza liderazgo o dirección sobre sus miembros, que le permitan usar la violencia contra la población civil, bienes civiles o la Fuerza Pública, en áreas del territorio nacional. […].
En este caso, la Fiscalía General de la Nación acusó a Gustavo Alonso Ospina Hernández por pertenecer a un grupo armado disidente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias [FARC], cuyas características son las siguientes:
[…] El Grupo Armando Organizado Residual “Oliver Sinisterra” nace aproximadamente a mediados del año 2016, cuando un grupo de aproximadamente 30 guerrilleros de la antigua Columna Móvil Daniel Aldana y Frente 19 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – FARC – EP, deciden no hacer parte del proceso de Paz y continuar en la ilegalidad. Este grupo inicia a autodenominarse OLIVER SINISTERRA, en honor a ÓSCAR ARMANDO SINISTERRA SEVILLANO, alias OLIVER, segundo cabecilla de la antigua Columna Móvil Daniel Aldana de las FARC, neutralizado durante una operación militar el día 21 de febrero de 2015, en la vereda Negrital Municipio de Francisco-Pizarra, departamento de Nariño.
El Grupo Armado Organizado Residual autodenominado “Oliver Sinisterra” lo conforman alrededor de 300 integrantes, uniformados o guerrilla de fila unos 120 aproximadamente, mientras que integrantes de las Redes de Apoyo al Terrorismo o milicias unas 180 personas aproximadamente.
Zona de Injerencia
Realizan presencia sobre el sector de los ríos Mataje, Mira, Guiza y Nulpe, veredas Los Cocos, La Galleta, El Azúcar, La Corozala, La Mina, Viento Libre, Mogui, Sube, Piedra Partida, Mata de Plátano, Tovar Donoso (Ecuador), La Honda, La Balsa, Montañitas, La Isla y Piedra Fina, ubicadas en riveras del río Mira, en el corregimiento de Llorente veredas la Marranera, la Guayana, Berlín, La María, Caunapi, Hinda, Zabaleta, La Viña, Astorga, riveras del río Chagüi, río Rosario, río Mejicano, río Ispi jurisdicción del municipio de Tumaco (Nariño).
Fuentes de Financiación
El Grupo Armado Organizado residual “Oliver Sinisterra”, obtiene principalmente sus finanzas de los cultivos ilegales, producción, financiamiento, planificación, coordinación, comercialización del tráfico de drogas ilícitas a nivel nacional e internacional, del secuestro y la Extorsión.
Actividades delictivas.
– Acciones Terroristas, como quema de vehículos o buses de servicio público, que cubren la ruta de Pasto – Tumaco, para presionar el pago de extorsione[s] a las empresas de transporte público de la región.
– Acción terrorista al Oleoducto Trasandino que de Tumaco conduce a Pasto, ocasionando además un daño ambiental a la flora y fauna, por la contaminación del crudo a las fuentes hídricas.
– Acciones terroristas a la infraestructura energética de la región, dejando sin el fluido eléctrico a más de 205.000 habitantes del Municipio de Tumaco – Nariño, generando pérdidas económicas significativas al gremio del comercio.
– Acciones terroristas a los integrantes de la Fuerza Pública, quienes realizan actividades de presencia y control en esta región del país, mediante el lanzamiento de Artefactos Improvisados (sic).
– El secuestro de ciudadanos nacionales y extranjeros, con fines políticos o temas relacionados con el negocio del narcotráfico.
– Desaparecimiento forzado de los pobladores de la región quienes dan a conocer a las entidades públicas las actividades ilícitas a las que se dedica este grupo.
– Desplazamiento forzado a los pobladores de la región, con el fin de mantener el control territorial y las rutas del narcotráfico.
– Reclutamiento ilícito el instrumentalización de menores en la comisión de delitos, liderados por e GAO “Oliver Sinisterra”.
[…]
ACTIVIDADES DESARROLLADAS
Teniendo en cuenta lo anterior, los suscritos funcionarios de policía judicial en coordinación con esta delegada, iniciaron las diferentes actividades investigativas tendientes a verificar y confirmar la existencia de la estructura criminal que delinque o tiene su accionar delictivo e esta región del territorio nacional especialmente en el Departamento de NARIÑO (sic) y que tuvieron participación en el secuestro y posterior homicidio del equipo periódico del diario del Comercio en el territorio Colombiano, entre las diferentes actuaciones se realizaron las siguientes:
* Recolección de información aportada por fuente humana
* Interrogatorios a indiciados
* Reconocimiento en álbum fotográfico
* Solicitudes
* Inspección Técnica (sic) a cadáver
* Exhumaciones
* Fijación topográfica
* Fijación fotográfica
* Solicitud y Resultados de Pruebas (sic) de ADN
* Solicitud de análisis y toma de muestras EMP
* Estudio Balístico (sic)
Estas actividades de policía judicial permitieron establecer sin duda alguna, la existencia de una estructura criminal, la cual viene realizando un concurso de conductas punibles desde hace aproximadamente 24 meses, por su experiencia criminal al haber conformado, otras organizaciones criminales, sus integrantes se encuentran debidamente jerarquizados, es decir, están liderados por varias personas que serían sus cabecillas principales, seguidos de unos mandos medios y personal de base, quienes constantemente se concertan para para (sic) planear, coordinar y ejecutar acciones criminales mediante un acuerdo de voluntades, es decir, cada uno de ellos desempeñan roles o funciones diferentes que permiten que la organización logre sus objetivos delictuales, obteniendo ganancias económicas para su propio financiamiento y el control absoluto de la zona.
Es por eso que mediante información legalmente obtenida (ilo) se ha evidenciado con certeza que dicha organización criminal está conformada por varios sujetos entre ellos, un sujeto conocido con el alias de “BARBAS” quien en el transcurso de la presente investigación se ha identificado cono GUSTAVO ALONSO OSPINA HERNANDEZ, quien fue el encargado de REALIZAR los videos de supervivencia al Equipo (sic) periodístico del diario El Comercio de Ecuador, mientras estuvo retenido por los miembros de la GAOR Oliver Sinisterra, videos que fueron enviados a diferentes medios de comunicación nacional como RCN Noticias; y en los cuales se observaba a los tres periodistas encadenados y donde se solicitaban algunas exigencias económicas para lograr su liberación.
Conforme con lo anteriormente señalado, resulta evidente que la organización ilegal a la que, al parecer, pertenece el procesado Gustavo Alonso Ospina Hernández, cumple a cabalidad de los elementos previstos en la Ley 1908 de 2018, para ser considerada como un Grupo Armado Organizado [GAO].
Nótese que, se trata de una organización criminal que de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de esa normatividad, cumple los elementos que detalla esa disposición, así:
i) Que use la violencia armada contra la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado; la población civil; bienes civiles, o contra otros grupos armados. Dado que esa agrupación ha ejercido acciones terroristas en contra la ciudadanía y los miembros de las Fuerzas Militares. Sin contar que para su financiamiento han realizado extorsiones a empresas de transporte y secuestros de nacionales y extranjero.
ii) Que tenga la capacidad de generar un nivel de violencia armada que supere el de los disturbios y tensiones internas. Sus actividades han sido de tal magnitud que han dejado sin electricidad a más de 208.000 personas y dentro de sus acciones terroristas se encuentra el lanzamiento de artefactos explosivos contra la población civil y la fuerza pública. Aunado a lo anterior, su poder ha llegado a generar el desplazamiento de los pobladores del Departamento de la Nariño, en especial, los que se encuentran cerca de los ríos ubicados en el municipio de Tumaco.
iii) Que tenga una organización y un mando que ejerza liderazgo o dirección sobre sus miembros, que le permitan usar la violencia contra la población civil, bienes civiles o la Fuerza Pública, en áreas del territorio nacional. El Grupo «Oliver Sinisterra» está conformado por un líder con el alias «Guacho», unos mandos medios y un personal de base que operan en el Departamento de Nariño.
Aunque en verdad la Fiscalía accionante incumplió el deber que le corresponde en el sentido de aportar al trámite la calificación que debe hacer el Consejo de Seguridad Nacional, frente a esa organización armada, también lo es que dadas las especiales condiciones que rodean el presente caso y conforme con la información hasta ahora recaudada, la autoridad judicial accionada no podía pasar por alto la información que en detalle brindó la Fiscalía. De ahí que, tampoco podía contabilizar la libertad de términos reclamada por Ospina Hernández como si se tratara de una persona ajena al GAO «Oliver Sinisterra».
Aunado a lo anterior, el Juzgado demandado, además de ignorar que el grupo armado ilegal autodenominado «Oliver Sinisterra» cumplía todas las condiciones para ser considerado como un GAO, restó importancia, sin motivación suficiente a las comunicaciones OFI18-00079152JMSC100170 del 17 de julio de 2018, OFI190041908/IDM1214000 del 9 de abril de 2019 y OFI19000065 del 15 de ese mes y año, aportadas al expediente en las que el Consejo de Seguridad Nacional admite la existencia de varias organizaciones criminales, entre las cuales, se encuentra el «GAO – Residual». En el segundo oficio, dirigido a la Fiscalía General de la Nación, el Consejero Presidencial para la Seguridad Nacional, indició:
[…] En cumplimiento de la Ley 1908 de 2018 el Consejo de Seguridad Nacional, en sesión del 1 de abril de 2019, actualizó la calificación de Grupos Armados Organizados GAO. Fueron calificados como GAO:
1. GAO ELN
2. GAO Residual
3. GAO Clan del Golfo
4. GAO Pelusos
5. GAO Caparros
GAO Residual está integrado por quienes habiendo permanecido a la FARC-EP no se acogieron al Acuerdo celebrado entre esa organización y el Gobierno Nacional. También está integrado por quienes, a pesar de acogerse inicialmente a dicho Acuerdo se marginaron del proceso de paz y entraron a formar parte de dicho grupo armado organizado [Negrillas fuera del texto original].
Si bien en esas comunicaciones no se hace expresa mención al grupo armado «Oliver Sinisterra», también lo es que la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación determinó que se trataba de un GAO Residual, que nació «a mediados del año 2016, cuando un grupo aproximadamente de 30 guerrilleros de la antigua Columna Móvil Daniel Aldana y Frente 19 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC – EP, deciden no hacer parte del proceso de Paz y continuar en la ilegalidad».
Mal hizo el Juzgado, entonces, al exigirle al ente acusador la referida certificación que de manera puntual indicara que el grupo «Oliver Sinisterra» era un GAO, cuando (i) en la acusación quedó claro que se trataba de una disidencia de las FARC y (ii) que frente a tales grupos disidentes ya había sido aportada a la actuación una certificación global, más aún, si como el mismo despacho accionado reconoció, en su decisión, «no hay certeza de cuántos serían los disidentes de las FARC, la FIP estima que podrían llegar a haber 1.200. Sin embargo, algunas cifras extraoficiales los calculan en 1.500 y existen discrepancias entre las cifras oficiales y las de otras organizaciones».
De tales circunstancias, ha debido advertir el Juzgado accionado que ese grupo armado se calificaba como un «GAO Residual» tal como se indicó en las comunicaciones OFI18-00079152JMSC100170, OFI190041908/IDM1214000 y OFI19000065 del Consejo de Seguridad Nacional aportadas al expediente y, desde esa perspectiva, aplicar para resolver la solicitud de libertad por vencimiento de términos, las previsiones del art. 317A del Código de Procedimiento Penal adicionado por la Ley 1908 de 2018.
Además el juzgado demandado debió hacer una ponderación entre los hechos puestos a su consideración en los que se determinaba con suficiencia que el procesado está siendo investigado porque presuntamente pertenece a un GAO y las dificultades que podía presentarse para obtener la calificación por parte del referido Consejo, el que de conformidad con lo previsto en el Decreto 469 de 2015, está conformado por el Presidente de la República -quien lo preside-, los Ministros del Interior, de Relaciones Exteriores, de Justicia y del Derecho y de Hacienda y Crédito Público, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Consejero para el Posconflicto, Derechos Humanos y Seguridad del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Director General de la Dirección Nacional de Inteligencia, el Comandante General de las Fuerzas Militares y el Director de la Policía Nacional.
Y es que las labores investigativas que recaen en cabeza de la Fiscalía General de la Nación no se pueden paralizar por el hecho de que el Consejo de Seguridad no se haya reunido, pues se trata de procesos de alta complejidad donde se está investigando a estructuras criminales organizadas y cuya operación presuntamente fue ejecutada tanto en territorio colombiano como ecuatoriano.
Por tanto, el juzgado demandado incurrió en un defecto sustantivo, el cual se presenta, en palabras de la Corte Constitucional:
[…] cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”.6 De igual forma, ha concluido que este defecto se ha erigido como tal, como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. En cuanto esto se indicó: “[p]or tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.”7
2.3.2. Esta corporación también ha identificado ciertas situaciones que pueden presentarse y en las que se puede incurrir en dicho defecto:
“(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes;
(iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución;
(v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”;
(vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o
(vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.8
Tal defecto se configuró en el presente caso debido a que el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco debió analizar la petición de libertad por vencimiento de términos reclamada por Gustavo Alonso Ospina Hernández, de conformidad con lo previsto en el artículo 317A del Código de Procedimiento Penal de 2004, adicionado por la Ley 1908 de 2018, comoquiera que conforme con los elementos aportados al expediente, queda claro que Ospina Hernández está siendo investigado, entre otros aspectos, por su posible pertenencia a un grupo armado ilegal que cumple los elementos señalados en esa normatividad para ser considerado como un GAO.
Es de advertir que en ningún momento se está desconociendo los derechos que posee el procesado para obtener la libertad por vencimiento de términos dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado y secuestro extorsivo agravado. Sin embargo, en virtud de los fundamentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación, respecto de la presunta participación del acusado en los hechos objeto de juzgamiento, resulta necesario que su petición sea estudiada conforme con las previsiones establecidas en el artículo 317A del Código de Procedimiento Penal de 2004, adicionado por la Ley 1908 de 2018, pues se trata de una persona que, al parecer, pertenece al GAO Residual de disidencias de las FARC denominado «Oliver Sinisterra».
Por tanto, la sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, amparará el derecho al debido proceso invocado por la Fiscalía 130 Especializada de la Dirección contra el Crimen Organizado. En consecuencia, se dejará sin efecto la decisión adoptada el 17 de junio de 2020, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco para ordenar a dicha autoridad que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a resolver el recurso de apelación propuesto contra la determinación mediante la cual el Juzgado 1º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, negó la libertad por vencimiento de términos reclamada por Gustavo Alonso Ospina Hernández, conforme con las consideraciones expuestas en este proveído.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, amparar el derecho al debido proceso invocado por la Fiscalía 130 Especializada de la Dirección contra el Crimen Organizado.
Segundo. Dejar sin efecto la decisión adoptada el 17 de junio de 2020, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Tumaco y, en su lugar, ordenar a dicha autoridad que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a resolver el recurso de apelación propuesto contra la determinación mediante la cual el Juzgado 1º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, negó la libertad por vencimiento de términos reclamada por Gustavo Alonso Ospina Hernández, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este proveído.
Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Gerson Chaverra Castro
Jaime Humberto Moreno Acero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Aunque la parte impugnante da a entender que Gustavo Alonso Ospina Hernández está siendo investigado por esas conductas punibles, lo cierto es que, una vez revisado el escrito de acusación se tiene que, se le está endilgando la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para delinquir agravado.
2 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.
3 Estudio de las disidencias de las FARC: un problema en auge, elaborado por la FIP. Abril de 2018. Aunque no hay certeza de cuántos serían los disidentes de las FARC, la FIP estima que podrían llegar a haber 1.200. Sin embargo, algunas cifras extraoficiales los calculan en 1.500 y existen discrepancias entre las cifras oficiales y las de otras organizaciones: mientras entidades como la Fiscalía General habla de 500 y la Defensoría del Pueblo de 800, la Vicepresidencia señala que son 1.000, las Fuerzas Militares calculan que ya llegan a los 1.200, y algunas organizaciones sociales señalan que pueden ser entre 700 y 1000. De acuerdo al seguimiento de la FIP, el gobierno y la fuerza pública han confirmado disidencias integradas por ex combatientes de los frentes 1, 7, 14, 15, 16, 27, 40, 48, 62, 63 y la Columna móvil Acacio Medina en el oriente y sur del país; un sector de la Columna Móvil Daniel Aldana y la Columna Móvil Mariscal Sucre en Tumaco, y del Frente 29 en otras zonas de Nariño, de los que habrían surgido varios grupos (Guerrillas Unidas del Sur, Resistencia Campesina, Los de Sábalo, Guerrillas Unidas del Pacífico); los Frentes 6, 30, la Columna Miller Perdomo y la Columna móvil Jacobo Arenas, en Cauca y Valle del Cauca; el Frente 10, en Arauca, y los frentes 18 y 36, en Antioquia.
4 Intervención del Juez: Record de audio minuto 1:30:26 “Que, para el caso en concreto, si bien no se tiene la certificación emanada por el Consejo de Seguridad Nacional, es de conocimiento público que los grupos residuales son la consecuencia de las desvinculación de un grupo ya reconocido, que en el caso de Colombia se denominaba las FARC. Dicho grupo se sometió a un acuerdo de Paz, pero existieron disidencias que no estuvieron de acuerdo y siguieron con sus actuar criminal, (…) se encuentra demostrado que el OLIVER SINSITERRA es un GAO y para ello la Ley 1908 de 2018 es aplicable, (…)”.
Intervención del Fiscal: Record de Audio minuto 1:48:12 “señor juez algo que en derecho básico se nos ha indicado como se tiene los hechos notoriamente, que es un hecho notorio, es de público conocimiento, por todos y cada uno, ha dicho el señor profesor PARRA QUIJANO, que no se requiere que sea universal, en el caso, para el evento que nos ocupa si es un hecho universal conocido en todos los Colombianos, la existencia de la GAO grupo armado organizado, grupo OLIVER SINISTERRA, y que en su momento estuvo al mando de alias GUACHO, de público conocimiento, de carácter nacional, el hecho de secuestro y posterior asesinato de los miembros del equipo de la prensa de los hermanos Ecuatorianos; indica también el profesor QUIJANO, que no se requiere que todos hayan presenciado, basta con que haya una mediana cultura, pues en ese caso, el operador judicial, que es el señor juez, la defensa, la señora procuradora y los presentes, conocemos la existencia en el municipio de Tumaco, y la injerencia de la GAO OLIVER SINISTERRA, puede ser permanente o transitorio, lo importante es que se conozca, y este hecho es notorio, públicamente reitera, en que debe ser alegado en una teoría en el caso pertinente, (…) los hechos notorios como éste, no se oponen al derecho penal, ya que tuvieron incidencia en atentados contra la libre determinación, secuestro y posterior asesinato por parte de un grupo armado organizado”.
5 Corte Constitucional Auto 035/97.
6 Corte Constitucional, sentencias T- 008 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T- 156 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos).
7 Corte Constitucional, sentencia T- 757 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
8 Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).