Asistente Jurídico Inteligente
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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP7572-2020
Radicación n° 111503
Acta 153
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela promovida por CAROLINA TOVAR CORTÉS, contra la Empresa Social de Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, la Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C., el Juzgado Tercero Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, libertad de profesión y oficio, mínimo vital, seguridad jurídica y dignidad humana.
Al presente trámite fueron vinculadas partes e intervinientes dentro del proceso de tutela de radicado No. 41001310900320200000600.
1. LA DEMANDA
La accionante sustenta la petición de amparo en los siguientes aspectos:
1. Mediante Acuerdo 2016000001276 del 28 de julio de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos a fin de proveer los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema de carrera administrativa de las empresa sociales del Estado, entre ellas el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, la cual se materializó con la convocatoria 426 de 2016 para proveer 70 vacantes del empleo con código 412, grado 11, y 6 del mismo código pero grado 7.
2. Culminadas las respectivas fases, la citada entidad, a través de las Resoluciones 20182110174295 y 20182110172905 del 5 de diciembre de 2018, conformó la lista de elegibles, con una vigencia de 2 años.
3. Indica la accionante que mediante la Resolución 1045 del 8 de noviembre de 2017, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar en el área salud código 412, grado 11, de la planta globalizada de la mencionada E.S.E., y tomó posesión ese mismo día.
4. A través de la Resolución 448 del 11 de mayo de 2020 la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo dio por terminado su nombramiento, con fundamento en un fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva.
Resalta que dicha decisión se fundamentó en el criterio unificado de listas de elegibles y la Ley 1960 de 2019, en tanto, su nombramiento fue efectuado antes de su expedición, de manera que la norma aplicable era la Ley 909 de 2004, que regía para ese momento.
5. Critica la resolución que la desvinculó del hospital, por cuanto, en su sentir, no cumple con la carga motivacional exigida por el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, requisito reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en providencias como la T-007 de 2018.
6. Concluye que dicha situación vulnera sus derechos fundamentales y le genera un perjuicio irremediable, pues tiene a cargo el sustento de toda su familia que la conforman sus dos hijas menores, aunado a que hace un año no tiene pareja, razón por la cual no obtiene apoyo económico de nadie.
7. Acude al presente trámite constitucional con la finalidad que sea dejada sin efectos la resolución 448 del 11 de mayo de 2020 y corolario de ello, se ordene a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo «abstenerse de realizar alguna maniobra que atente contra la estabilidad laboral, y la provisión del cargo de provisionalidad que ostento».
8. De manera subsidiaria, pretende que se suspendan los efectos de la citada resolución, hasta que la Corte Constitucional, en sede de revisión, se pronuncie sobre la tutela proferida por el juzgado accionado.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva:
Su titular indicó que en efecto conoció en primera instancia la acción constitucional bajo el radicado No. 2020-00006-00 y mediante fallo del 14 de abril de 2020, amparó los derechos fundamentales de Kenyi Polania Medina y otras 12 ciudadanas más. Consecuente con ello ordenó al «Representante Legal y/o Nominador de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles que se encuentra vigente para proveer el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 –Resolución No. CNSC 20182110174295 del 5 de diciembre de 2018-, debiendo nombrar en estricto orden de méritos a los ciudadanos (…), en las nuevas vacantes generadas (67) con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016 y que se encuentran provistas actualmente en provisionalidad, para lo cual, deberá realizar todos los trámites administrativos pertinentes».
En ese mismo sentido, expuso que la sentencia en mención fue adicionada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva, en el entendido que extendió el amparo a cuatro personas más.
Igualmente, acotó que en el trámite de tutela precitado se vinculó a las personas que se encontraban ocupando en provisionalidad los referidos cargos, entre ellas a Carolina Tovar Cortés, quien tuvo la oportunidad de comparecer y hacer valer sus derechos e intereses, al punto que impugnó el fallo de primer grado, pero no demostró ninguna condición para ser considerada como sujeto de especial protección constitucional, de manera que, no puede aspirar a que con otra acción similar se le otorgue un amparo que no acreditó en su momento.
Consecuente con lo indicado, solicitó negar las pretensiones por cuanto no vulneró ningún derecho fundamental a la accionante.
2. La Comisión Nacional del Servicio Civil1:
El Asesor Jurídico indicó que la accionante no podía alegar la trasgresión de sus derechos fundamentales, cuando su estabilidad laboral con la entidad nominadora dependía de la finalización del concurso de méritos y que, debido a ello, en la actualidad existe un aspirante que adquirió el derecho de ser nombrado y posesionada en la vacante que ocupaba la actora.
Así mismo señaló, que la provisión de las vacantes definitivas corresponde a un mandato Constitucional y legal, en garantía y protección al acceso a los cargos públicos a través del mérito, conforme lo precisa el Decreto 1083 de 2015 -Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública-.
En ese sentido, agregó que en efecto los cargos en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral relativa y temporal, hasta tanto no haya elegibles con derechos de carrera adquiridos a través del mérito.
Precisó que la desvinculación de la accionante del cargo que ostentaba en provisionalidad fue cimentada en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, el cual se basó en el criterio unificado respecto del uso de lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019.
En términos del retén social, resaltó que el mérito y la carrera son considerados por la jurisprudencia como principios constitucionales, de ahí que a todas las entidades que se aplica la Ley 906 de 2004 deben reportar las vacantes definitivas que ostenten en sus plantas de personal, aun cuando estén ocupadas por personas próximas a pensionarse, mujeres en estado de embarazo, madre o padre cabeza de familia, entre otras, ya que sus derechos no resultan incompatibles con los concursos de méritos desarrollados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la petición de amparo, por cuando no existe compromiso a los derechos fundamentales de la accionante por parte de esa entidad.
3. Arelys Vargas Beltrán:
Manifiesta que se opone a todas y cada una de las solicitudes del presente mecanismo deprecados por la accionante, en la medida que los derechos de ésta no fueron comprometidos.
En ese sentido, indica que lleva vinculada al mencionado hospital más de 17 años con diferentes modalidades de contratos, siendo el último en provisionalidad con posesión del 12 de marzo de 2019 con la connotación de protección especial dada su condición de madre cabeza de hogar. Agrega que el centro asistencial cumplió con el nombramiento de los 70 cargos que convocó a concurso, pero igualmente debía tener en cuenta su caso particular, el cual fue analizado por la Junta Directiva y para dar solución creó unos cargos.
En ese orden, solicita se confirme “la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con función de conocimiento por encontrarme en estado de debilidad manifiesta y por requerir protección especial”.
3. TERCEROS CON INTERÉS
En esa calidad concurren:
3.1. María Alejandra Ramón Cuéllar, Silvia Constanza Trujillo Vargas, Elena Maritza Ortiz Ortiz y Claudia Milena Hernández Santamaría, quienes acuden en forma independiente pero con escritos similares, afirman que fungen como empleadas públicas, con nombramiento en provisional en el cargo de auxiliar de enfermería de la planta globalizada del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo.
Señalan que se allanan a los hechos que hacen parte de la demanda de tutela por cuanto se halla en la misma situación de la aquí accionante, y consideran que con el actuar de las autoridades accionadas se comprometieron sus derechos que han obtenido y que ahora se pretende desconocer. Consecuente con ello, pretenden se protejan sus derechos fundamentales y, además, advierten que están a la espera que se resuelva la acción de tutela que promovieron con tal finalidad.
3.2. Jani Valencia Perdomo, quien sostiene haber laborado en el centro asistencial aludido en el cargo de auxiliar área de salud, para el cual fue nombrada en provisionalidad. Afirma que a través de Resolución 630 del 17 de junio de 2020 se terminó dicho nombramiento y el 21 de julio fue retirada del cargo.
Expone que el 27 de julio de 2018 sufrió un accidente laboral que fue reportado a la ARL, pero desde entonces su salud ha deteriorado, hecho que no se tuvo en cuenta al momento de la desvinculación, que tiene 53 años de edad y difícilmente encontraría trabajo, por lo cual su mínimo vital se vería afectado.
Solicita la protección de sus derechos y consecuente con ello se revoque la resolución 630 del 17 de junio de 2020 y siga desempeñando sus funciones como auxiliar de enfermería.
3.3. Maritza Ramón Mahecha: aduce que es auxiliar de enfermería y madre cabeza de familia, por lo que tiene el derecho a que se le protejan sus garantías fundamentales, ya que convive con su hijo, mayor de edad, pero presenta esquizofrenia paranoide y por lo tanto debe tener constancia apoyo familiar; además su casa está hipotecada y en riesgo de remate. Dada su edad -50 años- es difícil que la contraten en otra institución.
3.4. María Alejandra Guarnizo Trujillo: se desempeñó en el cargo de auxiliar de la planta globalizada de la ESE Hospital Hernando Moncaleano Perdomo desde el 8 de noviembre de 2017. Indica que la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito no declara que el personal que se hallaba laborando debía ser sustituido por la lista de elegible. Igualmente pone de presente que promovió acción de tutela por las mismas razones que la aquí accionante
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela interpuesta por CAROLINA TOVAR CORTÉS, pues se cuestiona una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual la Corte es su superior funcional.
2. En el presente caso, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si la solicitud de amparo interpuesta por la citada ciudadana, quien considera comprometidos sus derechos fundamentales con ocasión de la Resolución 448 de 11 de mayo de 2020 proferida por la E.S.E Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, cumple con los requisitos necesarios para su procedencia.
3. De entrada advierte la Sala que el presente amparo deviene abiertamente improcedente, ya que no sólo va encaminado a controvertir una decisión de la misma naturaleza sino que, además, la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo por el cual se dispuso su desvinculación. Estas las razones:
3.1. Lo primero porque, desde el propio escrito de tutela se advierte que la accionante cuestiona los considerandos del fallo emitido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, el cual fuera confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, en particular, los motivos relacionados con la aplicación del «criterio de unificación de fecha 16 de enero de 2020» emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Ley 1960 de 2019, mismos que permitieron a la autoridad judicial sostener que los cargos creados con posterioridad a la convocatoria 426 de 2016, en la misma categoría ofertada -Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 –OPEC 30646 -, debían ser objeto de nombramiento en carrera conforme con la lista de elegibles vigente.
A tal punto que la libelista solicitó dentro de sus pretensiones que se ordenara a «…la señora juez ELVIRA INES ZAMORA GNECCO, o por quien haga sus veces, la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO de Neiva, representada por la gerente la señora EMMA CONSTANZA SASTOQUE MEÑACA, LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- dejar sin efecto la resolución 458 del 11 de mayo de 2020, expedida por la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO y abstenerse de realizar alguna maniobra que atente contra la estabilidad laboral, y la provisión de cargo de provisionalidad que ostento en razón de la Resolución 1045 del 08 de noviembre de 2017. Generando su aplicación inmediata y obligatoria, o en su defecto, que se suspendan de manera inmediata y definitiva los efectos de la resolución 448 del 11 de mayo de 2020, expedida por la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, o de manera transitoria, hasta tanto se realice el control automático de constitucionalidad, por la H. Corte Constitucional.», en clara muestra de que, aun cuando cuestionaba la decisión particular de su desvinculación, entendía que la misma era una consecuencia de la determinación adoptada por la judicatura el 14 de febrero del año en curso, en el que dispuso que dichos nombramientos debían realizarse teniendo en cuenta la lista de elegibles que se encuentra vigente para proveer el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11.
3.2. Lo anterior significa que, la demandante busca con la presente acción discutir el fallo de tutela que dictó la autoridad judicial demandada al haber adoptado una decisión contraria a sus intereses, la cual fue adicionada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en providencia del 26 de mayo de 2020, al resolver, entre otros, el recurso de impugnación que se presentó a su nombre una vez fuera convocada al trámite constitucional como tercera con interés.
Procedimiento constitucional en el que además se analizó no sólo la propuesta respecto de la aplicabilidad de las normas referidas por la actora en términos similares a los que se consignan en el libelo, sino el planteamiento que se expuso atinente a la protección de las personas cabeza de hogar.
3.3. Dentro de ese contexto, se aprecia que el reclamo se remite a los motivos por los cuales se definió a favor de los integrantes de la lista de elegibles el amparo constitucional y se optó por su desvinculación del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, al servir de fundamento de la Resolución 448 del 11 de mayo de 2020, que se profirió en el marco del cumplimiento de la citada acción constitucional.
En ese sentido, se identifica que la quejosa a través del presente amparo, lo que pretende es generar un nuevo debate constitucional aun cuando el mismo ya se definió en proceso de igual naturaleza, situación que torna improcedente el amparo, como con suficiencia lo ha decantado la Corte Constitucional2:
28. Como se advirtió, entre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales está que no se trate de una sentencia de tutela. Tratándose de este tema, fue necesario que esta Corte unificara su jurisprudencia en un principio en la Sentencia SU-1219 de 2001.
De esa providencia puede extraerse que antes de 2001 este Tribunal había admitido la posibilidad de interponer acciones de tutela contra las actuaciones judiciales arbitrarias, incluso de los jueces de tutela, pero no respecto de sentencias de tutela3, por lo que a partir de esa providencia y estudiando un caso de esa naturaleza, fijó la regla de la no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, que se funda en la consideración de que debe evitarse que el fallo de protección pueda ser objeto de la misma acción, pues “la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”.
Se consideró que admitir una nueva acción de tutela “sería como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido”, lo que aparece contrario a la Constitución y a las normas reglamentarias en la materia, ya que cuando se concluye el proceso de selección opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional4.
No obstante, en la misma decisión en comento, el Tribunal Constitucional reiteró las circunstancias que excepcionalmente hacen procedente superar tal tesis, las que en este particular evento no se hacen evidentes. Dijo la Corte:
29. Sin embargo, a partir de la variedad de asuntos que se presentaban, fue menester que en el año 2015 la Corte nuevamente unificara su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de amparo anteriores o posteriores al fallo, lo que hizo en la sentencia SU-627 de 2015.
Fue así como indicó que para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro del mismo o contra una actuación previa o posterior a este.
30. Así, si la acción se dirige contra la sentencia de tutela la regla es la de que no procede teniendo en cuenta lo siguiente:
i) “Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional”5; y,
ii) Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal, la acción puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (a) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (b) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (c) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.
31. Por otra parte, si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad al fallo, así:
(iii) Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción, el amparo sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión; y
(iv) Si la actuación acaece con posterioridad al fallo y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en el mismo, la acción de tutela no procede, pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, el amparo puede proceder de manera excepcional.
32. De modo que cuando se trata de sentencia contra fallo de tutela la jurisprudencia ha sido clara en la imposibilidad de que esta se promueva contra fallo proferido por el pleno de la Corporación o una de sus Salas de Revisión, quedando la posibilidad de impetrar la nulidad ante el mismo Tribunal; pero si ha sido emitido por otro juez o tribunal procede excepcionalmente si existió fraude, además de que se cumplan los requisitos de procedencia general contra providencias judiciales y la acción no comparta identidad procesal con la sentencia atacada, se demuestre el fraude en su proferimiento y no se cuente con otro medio de defensa.
Si se trata de actuación de tutela una será la regla cuando esta sea anterior y otra cuando es posterior. Si se trata de actuación previa al fallo y tiene que ver con vinculación al asunto y se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción, el amparo puede proceder incluso si la Corte no ha seleccionado el asunto para su revisión; y si es posterior a la sentencia y se busca el cumplimiento de lo ordenado, la acción no procede a no ser que se intente el amparo de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, evento en el que procedería de manera excepcional.
3.4. En ese orden de ideas, no resulta procedente por la vía constitucional evaluar los reparos que propone la demandante respecto de las decisiones adoptadas en sede constitucional, razón por la cual Carolina Tovar Cortés debe esperar que la Corte Constitucional, en caso de que seleccione el asunto, emita un pronunciamiento definitivo acerca de la temática que propone.
4. Adicional a lo dicho, encuentra la Sala que la actora tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución 448 del 11 de mayo del año en curso, con la facultad de solicitar medidas cautelares a su favor, como lo sería la suspensión de sus efectos.
Lo anterior porque, no obstante, la resolución emitida por la E.S.E Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” derivó del cumplimiento de una orden de tutela, lo cual, en principio, llevaría a concluir que se trata de un acto de ejecución no es susceptible de ataque judicial, ciertas circunstancias que se revelan en este caso indican su procedencia excepcional al advertirse que la administración expresó su voluntad más allá del simple acatamiento del mandato en comento.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia T-923-20016 manifestó que: «como regla general, frente a los actos de ejecución de las sentencias no procede recurso alguno en vía gubernativa ni control judicial; sin embargo, sí procederán, de forma excepcional, cuando quiera que la decisión de la administración vaya más allá de lo ordenado por el juez, en la medida en que se cree, modifique o extinga una determinada relación jurídica entre el Estado y un particular.»
Tesis que se acompasa con lo expresado por el Consejo de Estado, a través de su jurisprudencia, así:
«… Así las cosas, debe decirse, que en los eventos en que la administración da cumplimiento a decisiones emitidas por autoridades judiciales únicamente profiere actos que ejecutan el contenido material de las mismas sin que, en principio, haya lugar a establecer situaciones jurídicas nuevas o distintas a las que fueron objeto de debate y conclusión en sede judicial. Esta última precisión en razón a que si el acto expedido por la administración, en cumplimiento de una decisión judicial, no sólo aborda aspectos distintos a los expresados en la decisión a ejecutar sino que da lugar a la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas a favor de los particulares, ellos da lugar a un típico acto administrativo susceptible de control judicial.»7
Es por ello que ha indicado:
« … en cada caso concreto deberá analizarse materialmente el contenido del acto calificado como de ejecución, con el ánimo de establecer con certeza si a través del mismo se está dando cumplimiento a una orden previa o si, por el contrario, a pesar de su denominación, se está modificando la orden o adicionando o decidiendo aspectos no incluidos en ella, por cuanto, en este último caso estaríamos en presencia de un acto que si es enjuiciable, por lo menos parcialmente1, por exteriorizar la voluntad de la Administración.»8
Pues bien, al tenor de lo prenombrado, en el fallo de tutela cuestionado no se dispuso de manera concreta la desvinculación de la acá actora, en tanto, lo que se dispuso fue:
“PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de los accionantes KENYI POLANÍA MEDINA, CLAUDIA PATRICIA GARZÓN BURGOS, LUZ HELENA SUÁREZ, ERMELINDA WALTEROS CUELLAR, NANCY ESPINOSA RODRÍGUEZ, GINA FERNANDA DUERO LAVAO, ELVIA MARÍA ESCOBAR HERRERA, NANCY CUELLAR ORTIZ, ADRIANA CEPEDA VARGAS, DORIS ADRIANA SALAZAR DÍAZ y DIANA MILENA ROJAS GUTIÉRREZ, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Extender el amparo constitucional a las ciudadanas HERMINDA LEYTON RAMÍREZ, MAYERLY PERDOMO HERNANDEZ, CLAUDIA MARCELA VARGAS MORALES y BEDERLEY MÉNDEZ REALPE, quienes también conforman la lista de elegibles para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11, de acuerdo a los argumentos antes esbozados.
TERCERO: Ordenar Representante Legal y/o Nominador de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles que se encuentra vigente para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 -Resolución No. CNSC 20182110174295 del 05 de diciembre de 2018-, debiendo nombrar en estricto orden de mérito a los ciudadanos KENYI POLANÍA MEDINA, CLAUDIA PATRICIA GARZÓN BURGOS, LUZ HELENA SUÁREZ, ERMELINDA WALTEROS CUELLAR, NANCY ESPINOSA RODRÍGUEZ, GINA FERNANDA DUERO LAVAO, ELVIA MARÍA ESCOBAR HERRERA, NANCY CUÉLLAR ORTIZ, ADRIANA CEPEDA VARGAS, DORIS ADRIANA SALAZAR DÍAZ, DIANA MILENA ROJAS GUTIÉRREZ, HERMINDA LEYTON RAMÍREZ, MAYERLY PERDOMO HERNÁNDEZ, CLAUDIA MARCELA VARGAS MORALES y BEDERLEY MÉNDEZ REALPE, en las nuevas vacantes generadas (67) con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016 y que se encuentran provistas actualmente en provisionalidad, para lo cual, deberá realizar todos trámites administrativos pertinentes.
Dicha determinación fue modificada por el Tribunal al resolver la impugnación en el siguiente sentido:
ADICIONAR el numeral primero y tercero del fallo recurrido en el sentido de amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos a las accionantes Suelen Fierro Restrepo, Yaneth Leyva Rubiano, Yennni Alexandra Parra Chávarro y Yurani Camero Bautista, conforme a las razones atrás expuestas. En consecuencia, ordenar al Representante Legal de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles vigente para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11, en estricto orden de mérito para nombrar a las quejosas en las nuevas vacantes generadas con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016, que se encuentran provistas en la actualidad en provisionalidad, para lo cual realizará los trámites administrativos pertinentes.
Y por ello, el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” efectuó un procedimiento de caracterización para «determinar qué servidor público se le debía dar por terminado la provisionalidad» y en tal sentido «se tuvo en cuenta los documentos allegados en la caracterización realizada por la entidad, y las condiciones de protección especial consagradas en el parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, previa revisión de las hojas de vida de cada empleado nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxilia área salud código 412 grado 11», el cual, una vez culminado, le llevó a desvincular a la libelista al no identificar situación de especial protección a su favor, esto es, por enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, padre o madre cabeza de familia, condición de pre pensionados o de empleado amparado por fuero sindical.
Desde esa perspectiva, si a su desvinculación se llegó luego de cumplir la valoración de especiales circunstancias para descartar alguna de ellas, esto, luego de un trámite ejecutado al interior de la institución, es dable afirmar que se exteriorizó a voluntad de la administración más allá del simple acatamiento de la orden judicial y por ello, se habilita a favor de Carolina Tovar Cortés la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a exponer su criterio a través de la acción de nulidad y restablecimiento.
Mecanismo judicial que establece herramientas para contener un eventual perjuicio irremediable como el que se invoca en este asunto -sostenimiento de su núcleo familiar-, en particular, la suspensión del acto que acusa, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, es más, sin previa notificación a la otra parte si se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite ordinario previsto de forma ordinaria -canon 234 del mismo cuerpo normativo-.
Medida que, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por consiguiente, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Frente a la efectividad de las medidas previstas en la norma en mención, ha dicho la Corte Constitucional:
[…] las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art.86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia de perjuicio irremediable9. (Negrilla fuera de texto).
5. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido resolver frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.
6. Finalmente, en lo que tiene que ver con la intervención, quienes acudieron al trámite en calidad de terceros con interés10 y en casa condición deprecan la protección de sus derechos fundamentales al considerar que están en la misma posición de la accionante, no es dable emitir pronunciamiento alguno por la sencilla razón de que, como ellas lo afirmaron varios de ellos, están a la espera que se resuelva la acción de tutela que con dicha finalidad promovieron, circunstancia sin duda alguna impide entrar a analizar sus pretensiones.
Aunado a lo anterior, lo interesados no fungieron en este asunto como parte actora, lo cual significa que un análisis del caso y una decisión al respecto comportaría un menoscabo del derecho a la defensa de la parte accionada al no haber tenido la oportunidad de conocer su particular situación.
7. En virtud de lo anterior, se declarará improcedente la presente solicitud de amparo.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – En Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1°. DECLARAR improcedente el amparo invocado.
2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3°. De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Escrito presentado por la entidad ante el Juzgado Cuarto de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Neiva, el cual avocó inicialmente la acción de tutela, trámite que en auto del 8 de julio de 2020 fue anulado por la Sala Civil Familia Laboral de Neiva, por falta de competencia, dejando a salvo las pruebas allegadas
2 CC SU116-2018
3 Como ocurrió en las sentencias T-162 de 1997 y T-1009 de 1999.
4 La regla de la no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, fijada en la Sentencia SU-1219 de 2001, se reitera en las Sentencias T-021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T-237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013.
5 Resaltado fuera del texto.
6 En similar sentido CC T-533-2014
7 C.E. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”, 14 de noviembre de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2003-00490-01(2277-12)
8 C.E. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, 25 de marzo DE 2010, Rad. 25000-23-25-000-2004-02965-01(2786-08)
9 CC T-733/14.
10 CC T-269-12