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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP4745-2020
Radicación n° 534 / 110502
Acta No 127
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).
VISTOS:
Resuelve la Corte la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías -PORVENIR S.A., respecto del fallo proferido el 18 de marzo de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual otorgó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de BLANCA LEONOR BERNAL APONTE, dentro de la acción de tutela impetrada contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, trámite al que fueron vinculadas las entidades impugnantes y las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral identificado con el radicado n° 2017-00548.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Los hechos que soportan la petición de amparo los compendió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:
[…] En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, refiere la promotora que se encontraba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social; que el 20 de octubre de 2000 se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que actualmente se encuentra vinculada a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.
Manifiesta que promovió demanda ordinaria laboral contra las administradoras en comento, con el propósito que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, trámite que cursó en el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que el 1.º de marzo de 2019 concedió las pretensiones invocadas.
Menciona que el extremo pasivo apeló la anterior determinación ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Colegiado que el 8 de mayo siguiente revocó la determinación de primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio.
Sostiene la promotora que el ad quem vulnera sus prerrogativas superiores, pues asegura que los asesores de los fondos privados no le otorgaron información clara, completa y precisa acerca de las características del sistema y las diferencias entre regímenes, como tampoco realizaron una proyección pensional a efectos de analizar cuál se ajusta a sus expectativas.
Agrega que la Magistratura encausada desconoció, entre otras, la sentencia CSJ SL12136-2014, a través de la cual esta Sala de la Corte abordó el estudio del asunto hoy controvertido.
Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo proferido el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se confirme la determinación del a quo.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala de Casación Laboral luego del estudio al libelo, e informe de la colegiatura accionada y de las entidades vinculadas, verificó satisfechos los requisitos generales de procedibilidad inmediatez, relevancia constitucional y subsidiariedad, expresando, respecto de este último que «si bien el accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, considera la Sala que este requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado que se trasladó entre regímenes pensionales, sin la debida información», esto, en el entendido que de acuerdo con lo sostenido en sentencia STL13133-2019, dicho requisito «no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto» y «una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado, en este caso, por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo.”
Der allí que, superadas tales condiciones, procedió a estudiar de fondo el asunto encontrando que la colegiatura convocada se había apartado deliberadamente de la línea jurisprudencial trazada por esa Sala respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional, incurriendo así, en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».
La Sala de Casación Laboral en su providencia, se ocupó de confrontar los argumentos del Tribunal para denegar la pretensión de la demandante con los asumidos en sus decisiones relativas al tema y sostuvo su contradicción en el entendido que:
(i) No es acertado que se afirme la ineficacia del traslado de régimen pensional solo respecto de los beneficiarios del régimen de transición, por el contrario, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que no hay justificación constitucional que otorgue tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros, de modo que “no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición o tuviera un derecho consolidado”. (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019)
(ii) Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que «las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado.» (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, SL19447-2017 y SL4964-2018, CSJ SL1452-2019). Así las cosas, para la fecha en que el Tribunal profirió su sentencia -8 de mayo de 2019-, existía un precedente judicial solidificado que, sin razón y justificación alguna, desatendió la autoridad accionada.
(iii) En la sentencia SL1452 de 2019 esta Corporación indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. En ese sentido, «el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, al exigir al demandante la prueba de vicios del consentimiento en la suscripción del formulario. En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba.»
(iv) Encontró la Sala que el Tribunal denegó la presentación invocada, al considerar que la actora contaba con 58 años de edad a la fecha de presentación de la solicitud de traslado; sin embargo, aquel argumento resulta contrario a lo expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL1452 de 2019, pues, se itera, «no importa si la tutelante tiene o no un derecho consolidado, o un beneficio transicional, o si está próxima o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado».
(v) Acerca del argumento de acuerdo con el cual la ignorancia de la ley no es excusa para que la demandante desconozca los aspectos de los regímenes pensionales y sus consecuencias, recabó que esa Corporación «ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación al afiliado». (CSJ SL CSJ SL1452-2019)
En consecuencia, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y debido proceso de BLANCA LEONOR BERNAL APONTE y dejó sin efecto la sentencia del 8 de mayo de 2019 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, ordenándole que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esa providencia, profiera una nueva decisión, ajustándose a lo expuesto en la parte motiva de ese fallo.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión los apoderados judiciales de Porvenir S.A. y Colpensiones impugnaron el fallo de primera instancia, para lo cual reiteraron transcribiendo in extenso los argumentos expuestos al descorrer el traslado de la demanda.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del reglamento interno de esta corporación, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.
2. Suficiente ha sido la divulgación frente al canon 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto sub exámine, la señora BLANCA LEONOR BERNAL APONTE, solicita por vía de tutela dejar sin efecto la providencia emitida en segunda instancia el 8 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, revocó el fallo del 1° de marzo del mismo año, proferido por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito del mismo distrito judicial y, en su lugar, absolvió a las convocadas al juicio.
4. En ese contexto, debe recordarse que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la acción de tutela contra providencias judiciales solamente es procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.
Los primeros se concretan a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que se hubiese alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; (vi) no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que los segundos, implican la demostración de por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y; h) la violación directa de la Constitución.
4.1. Aplicando las premisas jurisprudenciales antes expuestas al caso concreto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general que hacen viable la tutela contra providencias judiciales, las mismas se cumplen, toda vez que el caso es de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la aparente vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso, derivada del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
En cuanto al agotamiento previo de otros mecanismos de defensa judicial, supuesto sobre el cual descansan las impugnaciones presentadas, si bien la accionante no hizo uso del recurso de casación y por tanto estaría desconocido el principio de subsidiariedad, considera la Sala que éste debe flexibilizarse en atención a las particularidades del caso concreto, en particular, ante la necesidad de procurar la protección de los derechos fundamentales invocados ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional1.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T-685-20132, señaló:
Asimismo se ha considerado que es procedente la demanda de tutela existiendo el recurso de casación, b) por cuanto frente a la evidente violación de los derechos fundamentales, una decisión de improcedencia haría que prevaleciera lo formal frente a lo sustancial, desconociendo de este modo la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales3. Este postulado, es afín con el propósito de la Constitución Política de propender por la prevalencia del derecho sustancial, que ha sido el fundamento para que en determinados casos dependiendo de las condiciones especiales del demandante y del asunto a tratar, de manera excepcional se considere procedente la acción de tutela a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial4, pues la aplicación rígida de la regla de la improcedencia “causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado”5.
En esa senda, se observa que descartar la procedencia del amparo bajo el incumplimiento del supuesto enunciado, llevaría a mantener una decisión contraria a parámetros jurisprudenciales aplicables a la resolución de la materia objeto de litis en desmedro de la situación que pretende la ineficacia de su traslado de régimen pensional por considerarlo abiertamente lesivo de sus garantías fundamentales.
Además, como lo enunció el apoderado de la demandante no interpuso recurso de casación en el entendido que se trataba de un proceso declarativo, aspecto que en efecto podría generar una expectativa razonable a la parte actora de que no se hubiese acogido el instrumento6.
Sumado a lo anterior la demanda se interpuso dentro de un término razonable7, pues la actuación data del 8 de mayo de 2019, mientras que la presente acción se radicó el día 24 de septiembre del mismo año; el actor identificó con suficiencia los fundamentos fácticos y las pretensiones, así como los derechos que considera vulnerados, y no se discute por este cauce una sentencia de tutela.
5. En cuanto al defecto que se le enrostra a la providencia cuestionada por vía del presente mecanismo de amparo debe señalarse que conforme a lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.
La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).
De acuerdo con la autoridad que emitió el pronunciamiento, el precedente se puede clasificar en dos categorías: (i) el horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, puede ser vinculante para el Juez, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan a apartarse de la misma.
El respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces a los precedentes sentados por las altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en la medida que, asegura una mayor coherencia del sistema jurídico. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió:
[…] En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
De esta forma, el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015).
Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos:
[…] El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…).
Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015).
5.1. Según se desprende del fallo constitucional confutado advierte esta instancia que los argumentos centrales de la providencia objeto del presente trámite tutelar8 fueron los siguientes:
i. La demandante «nunca fue beneficiaria del régimen de transición», toda vez que si bien al 1.º de abril de 1994 tenía 35 años de edad, lo cierto es que no contaba con ninguna semana cotizada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; por tanto, «no tenía una expectativa de pensionarse bajo normas anteriores» a la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».
ii. Se consideró que «aunque la actora alega en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no quedó demostrado algún vicio en la suscripción del formulario de afiliación»; además, afirmó que la obligación de suministrar doble asesoría y realizar proyecciones pensionales tan solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014, esto es, con posterioridad a la fecha de su traslado.
Añadió [el ad quem] que la proponente fundó su solicitud de traslado en la diferencia de la asignación de la mesada que le correspondería en Colpensiones; sin embargo, «para la época que la demandante se trasladó era imposible determinar el monto exacto de su mesada pensional» dado los múltiples factores que se tienen en cuenta para calcular aquella prestación en el RAIS.
iii. Advirtió que la hoy tutelante «se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 58 años de edad, pues la solicitud de nulidad fue radicada el 4 de mayo de 2017, época para la cual se encontraba a menos de 10 años para acceder a la pensión en prima media, de hecho, ya tenía la edad para acceder a la misma y no era procedente su traslado de conformidad con la Ley 797 de 2003».
iv. El juez de segundo grado accionado afirmó que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; por tanto, como la controversia recae sobre un error de derecho, la accionante debe asumir las consecuencias de su decisión de trasladarse.
5.2. Planteamientos que, como lo destacó el a quo, no se acompasan con las subreglas que se han fijado en casos similares donde se debate la ineficacia de dicho traslado y que incluso esta Sala de tutela, ha tenido de atender, en asuntos similares (CSJ STP12082-2019, Rad. 106180 y STP17447-2019, Rad. 107988):
Ese órgano de cierre jurisdiccional en la providencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó recientemente que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.
Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó:
4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado
Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato.
De otra parte, en relación con la afirmación del Tribunal accionado de que el traslado de NATALIA PALACIOS OSPINA a otro Fondo del Régimen de Ahorro Individual, ocurrido en el año 2002, desvirtuaba el eventual engaño, también desconoce el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral, según el cual:
i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias».
ii) Corresponde a la Administradora del Fondo de Pensiones demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo.
Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación antes referida, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso:
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó:
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.
Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.
3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene señalar que la Sala de Casación Laboral por vía de tutela – providencia STL11385-2017, 18 jul. 2017, rad. 47646- en un asunto similar, donde el Tribunal Superior de Bogotá había negado la petición de nulidad del traslado sobre la base de que la demandante no hacía parte del régimen de transición y por tanto, no tenía una expectativa pensional, dejó sin efectos la decisión del Tribunal y le ordenó emitir una nueva sentencia «con abstracción del argumento sobre el cual erigió su absolución», con fundamento en que la nulidad del traslado de régimen no solo era aplicable aquellas personas que hacen parte del régimen de transición.
Así las cosas, acorde con lo expuesto, tal como lo indicó el fallador constitucional de primer grado, la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá desatendió y restringió las pautas jurisprudenciales fijadas por esa Corporación, pues:
(i) afirmó que las subreglas sentadas respecto de la ineficacia del traslado de régimen pensional sólo se predican para los beneficiarios del régimen de transición, manifestación que no se ajusta al precedente pertinente9, según el cual, para que proceda la ineficacia de un traslado no es indispensable ni relevante ser beneficiario del régimen de transición, tener o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o estar próximo o no a pensionarse.
Por el contrario, lo que indica la jurisprudencia es que necesario acreditar si se satisfizo el deber de información, pues las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Si tales condiciones no se garantizan, se estructura la violación del deber de información, el cual surte efectos frente a la validez del acto jurídico de traslado. Procesos en los que, además, se invierte la carga de la prueba en favor del afiliado (Cfr. SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019).
(ii) En ese orden de ideas, que se encuentre suscrito el formato preimpreso de afiliación de los fondos de pensiones que contiene afirmaciones como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares o aseveraciones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues, aunque acreditan un consentimiento, éste no tiene el carácter de «informado». (SL1452-2019 reiterado en SL1688-2019 y SL1689-2019).
(iii) Y por ello, en aquellos casos donde el afiliado reclama que no fue informado en debida forma, se invierte la carga de la prueba, de tal manera que al Fondo de Pensiones le corresponde acreditar que sí cumplió con dicha obligación.
En ese contexto, fue que encontró la Sala de Casación Laboral de esta Corte que los razonamientos que el Tribunal plasmó en el fallo laboral de segunda instancia del 8 de mayo de 2019, además de ir en contra de los lineamientos jurisprudenciales que ha fijado, también se apartan de los fines, principios y derechos reconocidos por la Constitución Política. Ello, en la medida en que, bajo una aproximación de la culpa personal del afiliado, pretende endilgarle la responsabilidad por el eventual menoscabo de su derecho pensional, sin evaluar las obligaciones de los fondos de pensiones que están en una posición dominante.
De manera que, al encontrar procedente el amparo, al configurarse uno de los defectos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales –desconocimiento del precedente- se impone la confirmación del fallo confutado.
En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CAHVERRA CASTRO
Magistrado
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Acorde con este criterio, ésta Sala de tutelas se ocupó de asuntos similares. Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.
2 En similares términos CC T-441-2018
3 T- 411-04, reiterada T-888-10.
4 T-573-97, T-329-96
5 T-567-98.
6 CSJ AL2182-2019, Rad. 82860. «En este orden de ideas, se observa que las pretensiones del escrito inicial fueron exclusivamente declarativas, en tanto no se solicitó la imposición de obligaciones valorables en términos económicos, lo que se refleja en la parte resolutiva de la sentencia que puso fin a la primera instancia y que fue revocada por el ad quem, tal cual quedó descrita precedentemente.
Tal situación, en principio, no permite cuantificar o concretar sumas específicas para entrar a considerar este factor como un perjuicio económico causado al demandante con la decisión que se pretende recurrir en casación.
En este contexto, la Corte tiene definido que no es admisible el recurso extraordinario, pues al no encontrar parámetros que permitan precisar cuál es el agravio que afecta al recurrente, no es posible determinar el cálculo del interés económico para poder acudir en casación (CSJ AL 28 oct. 2008, rad. 37399).»
7 T-246/15 […] La Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente
8 Se recurre a ellos, debido a que el audio de la decisión no permite su revisión.
9 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018.