Asistente Jurídico Inteligente
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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP4620-2020
Radicación n.º 547/110515
Acta n.° 127
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Se resuelve las impugnaciones propuestas por la doctora Luz Patricia Quintero Calle, en su condición de Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones [COLPENSIONES], frente a la sentencia proferida el 18 de marzo de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual amparó los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y a la igualdad de María del Carmen Castañeda.
Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá y el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
[…] MARÍA DEL CARMEN CASTAÑEDA promueve acción de tutela con el propósito de que le sean amparados sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD y MÍNIMO VITAL, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.
Relata la promotora que inició proceso ordinario laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con la finalidad de obtener la «nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad».
Manifiesta que el trámite se adelantó ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que en sentencia de 22 de abril de 2019 accedió a las pretensiones invocadas.
Afirma que Protección S.A. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, Colegiado que en fallo de 20 de noviembre de la misma anualidad revocó la determinación de primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas de las súplicas incoadas en su contra, tras considerar que no se demostró el vicio en el consentimiento al momento de efectuar el traslado a la AFP demandada.
Refiere que la Magistratura encausada vulneró sus garantías superiores al desconocer el precedente proferido por esta Sala en casos similares en los que se habilitó la invalidación de la afiliación efectuada a las administradoras de fondos de pensiones que violaron el deber de información.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Casación Laboral de esta Corporación referenció que si bien la accionante tuvo la oportunidad de promover recurso extraordinario de casación contra la decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, también lo es que ese requisito de procedibilidad se debe flexibilizar «en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado que se trasladó entre regímenes pensionales, sin la debida información».
Concedió el amparo solicitado, en consideración a que, a su juicio la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en sentencia de 20 de noviembre de 2019 incurrió en una causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial».
Explicó que la autoridad accionada indicó que la ineficacia del traslado de régimen pensional solo se predica respecto a los beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo contrario, esto es, que no hay justificación constitucional que otorgue tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.
Señaló que, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Por tanto, concluyó el Tribunal restringió indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con ello lesionó las garantías pensionales de la demandante.
Amparó los derechos al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de María del Carmen Castañeda y ordenó:
[…] DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
LAS IMPUGNACIONES
1. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora de Pensiones [COLPENSIONES], indicó que la Sala de Casación Laboral desconoció el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la actora no se hizo uso del recurso de casación.
Señaló que el Tribunal demandado aplicó las normas, preceptos constitucionales y la jurisprudencia relativas al caso concreto, sin que se advierta que sus actuaciones han conculcado las garantías fundamentales de la accionante.
2. La Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá manifestó que la decisión adoptada por ese cuerpo colegiado se sustentó en la valoración integral de los elementos de prueba que obran en el expediente, de donde se dedujo razonadamente que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información a la afiliada, previo al traslado.
Adujo que si bien las decisiones de la Sala de Casación Laboral han advertido el deber que tienen las administradoras de fondos de proporcionar a sus afiliados una información completa y comprensible sobre el cambio de régimen pensional «debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las providencias enunciadas, solo en esos casos especiales y particulares casos, es procedente aplicar el criterio según el cual se invierte la carga de probar los supuestos de hecho que dan lugar a restarle validez al acto jurídico controvertido, de ahí que no pueda decirse que para el momento en el que se dictó la sentencia de segunda instancia por esta Corporación ese aspecto era irrelevante para la litis».
Indicó que si bien en la decisión SL19447-2017 la Sala de Casación Laboral referenció que no se trataba simplemente de completar un formato, lo cierto es que no es posible derivar de ello que en todos los casos, «aún si resultaba patente o no que en el cambio de régimen hubiera implicado el régimen de transición o una afectación importante en la causación de la prestación de vejez, debía aplicarse el presupuesto procesal de la inversión de la carga de la prueba frente al hecho que hacía ineficaz el traslado pensional», tal como lo señaló dicha Corporación en sentencia SL12136-2014 donde se indicó que se debe demostrar la afectación de la voluntad para anular una actuación particular.
Resaltó que el juez de primera instancia en fallo de tutela STL1677-2019 consideró que era razonable la decisión adoptada dentro de un caso similar al que es objeto de estudio –ineficacia del traslado-, lo cual demuestra que las sentencias SL1452-2019 y SL1421-2019 no tendrían fuerza vinculante «en la medida en que antes que las mismas fueran dictadas no existía un precedente en ese sentido y porque la mitad de los integrantes que componían la Sala de Casación Laboral, manifestaron abiertamente su disenso sobre la nueva consideración».
Resaltó los argumentos tenidos en cuenta para revocar la sentencia emitida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negar las pretensiones de la accionante encaminada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de primea media con prestación definida al régimen de ahorro individual, por lo que considera que no ha vulnerado las garantías fundamentales de la accionante, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, declare improcedente el amparo.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad de María del Carmen Castañeda, al negarse a declarar la nulidad del traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo1. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de «vía de hecho» y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y, viii) violación directa de la Constitución.
2.1. En el presente asunto, está probado que María del Carmen Castañeda tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mecanismo que constituía la vía idónea para plantear el reproche que ahora formula por este medio.
En principio, la situación descrita conduciría a la declaración de improcedencia del amparo por quebrantar el requisito de subsidiariedad que rige su trámite, sin embargo, se impone dar prevalencia en término de razonabilidad a este último y otorgar la protección reclamada, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional2.
Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó:
[…] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada3 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales4 y la prevalencia del derecho sustancial5, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’6”7
Conforme con lo anterior, esa regla general de improcedencia se puede reevaluar ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional.
2.2. Asimismo, para esta Sala, el amparo cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que cuando se trata de temas relacionados con pensiones, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-013-2019, indicó que:
[…] La inmediatez se refiere a que el tiempo transcurrido entre el hecho al que se le atribuye la vulneración o posible amenaza del derecho fundamental alegado y la interposición de la tutela, sea razonable; por sí, es una condición de procedencia de la acción que se instituyó, con el fin de proteger tanto la seguridad jurídica como los intereses de terceros, haciendo de este mecanismo de amparo una manera rápida, inmediata y eficaz para proteger los derechos fundamentales de las personas8.
[…]
No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, el requisito de inmediatez debe tenerse por cumplido siempre, dado que se trata de ‘una prestación periódica de carácter imprescriptible’ que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por consiguiente, las solicitudes relacionadas con su reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”9
Conforme con lo anteriormente referenciado, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del despacho accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la accionante.
3. En el presente asunto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia que se ataca, afirmó que no era viable anular el traslado de régimen reclamado por María del Carmen Castañeda debido a que:
i) No se logró demostrar que el cambio de régimen pensional fue producto de un error inducido o dolo, sumado a que Castañeda suscribió de manera voluntaria y libre el formulario en el que efectuó la afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.
Al respecto, la autoridad judicial accionada indicó:
[…] Tenemos que el traslado de régimen por vinculación a una administradora de fondo de pensiones es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicio, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de los actos o contratos que así lo exigen.
El artículo 13 de la ley 100 del 93 en su literal B, estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para ese efecto manifestaría por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado. Dispuso el artículo 271 de la ley 100 que si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, la afiliación queda sin efecto, y puede realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
El inciso 1º del artículo 114 la ley 100 de 1993 impuso como exigencia los trabajadores y servidores públicos que por primera vez se trasladaran de régimen de prima media a ahorro individual, que debían entregar una comunicación escrita en la que constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones. El inciso 7º del artículo 11 del decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera pre impresa en el formulario de vinculación y esto fue lo que sucedió en el caso de la demandante, en el acto jurídico de traslado de régimen que ocurrió el 1º de mayo de 2000, por su vinculación a la AFP PROTECCIÓN, diligenciando y suscribiendo el formulario encima der su firma tiene pre impresa esa manifestación que efectuó en ese sentido: “Hago constar que la selección de régimen de ahorro individual con solidaridad de lo efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones manifiesto que he elegido la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN, para que administre mis aportes pensionales (folio 127 se repite obra el correspondiente formulario de traslado de régimen por vinculación a protección).
De manera que para la sala mayoritaria, ese acto produjo los efectos de traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, no existe en el plenario prueba de que su consentimiento en el tránsito de la AFP PROTECCIÓN, estuviera viciado de nulidad o fuera ineficaz como se afirmó por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, máxime cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche.
No se verifica ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento y no se acreditó que la demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de traslado por vinculación al régimen de ahorro individual hubiese podido incurrir en un error de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto de conformidad con el artículo 1510 del Código Civil.
Tampoco se estableció la existencia de dolo, consistente al artificios o engaños que la indujeran o provocaran error en ella para celebrar el acto jurídico respectivo y que constituyeran efectivamente un vicio en el consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, el dolo consistente en artificios o engaños para obtener este consentimiento en el traslado y por ello considera la Sala que no había lugar para declarar ni la nulidad del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual ni la ineficacia del mismo de conformidad con lo previsto en lo dispuesto en el artículo 71 de la ley 100 de 1993, por cuanto no se acredito tampoco que ninguna persona natural o jurídica hubiese atentado contra el derecho que tenía seleccionar de manera libre el régimen al que quería estar vinculada10 [Resaltado de la Sala].
ii) No hacía parte del régimen de transición y para la fecha en que se efectuó el traslado no tenía una expectativa cercana de acceder al reconocimiento pensional. Además, que la accionante tuvo la oportunidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, conforme con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Sobre esos tópicos, la colegiatura demandada reseñó:
[…] En cuanto a las decisiones de la honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, las que se aducen en la demanda del 9 de septiembre de 2008 radicaciones 31989 y 31314 que fueron reiteradas en la 33083 del 22 de noviembre de 2011, esos asuntos difieren sustancialmente del que se debate aquí.
Se encuentran los afiliados en cada caso en circunstancias muy distintas respecto al sistema pensional y la ultima la del 2011, el afiliado tenía 58 años de edad y 1286 cotizadas cuando se trasladó de régimen y entonces la alta corporación consideró en esa oportunidad y dadas esas circunstancias que tenía una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales porque estaba próximo a cumplir los requisitos que disponía su reglamento, es decir, le faltaban simplemente el paso del tiempo, cumplir dos años más de edad para arribar a los 60 y tener causada la prestación.
Además que era evidente que el afiliado de esas características tenía mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición expresamente así lo determinó la corte en esa oportunidad, que era evidente que tenía mejores o mayores beneficios. En las otras decisiones los afiliados ya tenían causado su derecho pensional, en todos esos casos se acreditó y así se desprende de las consideraciones de esas decisiones, que la información que dieron los fondos no fue veraz, se allegaron proyecciones que se encontraban en discordancia con la realidad y en esas providencias así como en la SL12136 de 2014, se analizaron casos en los que el traslado significó la pérdida de régimen de transición, de hecho en todas las que se han emitido, ha sido casos en los que ha significado la perdida de régimen de transición, pero en esta en particular la del 2014, ese fue el presupuesto especial con el que se determinó por la Corte en las consideraciones de esa determinación expresamente así se determinó que era el presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad.
En este caso la demandante no ha sido beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional por tanto se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son. Tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitantes establecidas para ella, para todos los afiliados, esto es, antes de que le faltaran menos de 10 años para llegar a la edad mínima pensional.
Adicionalmente pues no se acreditó que se le hubiera suministrado información engañosa a la demandante no era evidente para la Sala mayoritaria no era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, pues ello dependía sus expectativas para el momento en que realizó el traslado de sus condiciones particulares para el momento de realizar el traslado y que si bien contaba con una densidad de cotizaciones considerable, le faltaba muchos años para arribar a la edad mínima pensional y con ello pues sus condiciones y la cantidad de circunstancias que rodean la prestación en uno u otro régimen pensional, los distintos beneficios, ventajas y desventajas que representa cada uno y de acuerdo con las condiciones particulares del afiliado, pues no permiten establecer efectivamente como lo hizo en su momento la Corte Suprema de Justicia en las providencias emitidas en el 2008 y en 2011, en particular que tenía una expectativa legítima o que era más beneficioso estar en uno u otro régimen para ese momento en particular.
Le faltaban más de 18 años para arribar a esa edad mínima pensional, pudo trasladarse nuevamente se repiten los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, esto es la modificación introducida en el año 2003 a la Ley 100 de 1993, no hizo, y por ello se considera que no hay lugar a dar aplicación a los razonamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, en las ya citadas sentencias.
Además, respecto a las consideraciones expuestas en las más recientes, entre ellas, la SL1452 de 2019, SL 1421 de 2019 y otras, que se han emitido en similares términos debe advertir la Sala mayoritaria que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Sin embargo, se considera por la Sala mayoritaria que esa omisión de esa obligación perse no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño de maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento de la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean, que dicho sea de paso, se reitera en este asunto no se acreditaron.
Además se analizaron en estos casos, en estos asuntos también, asuntos en los que los traslados significaron pérdida de régimen de transición para los afiliados y aunque se mencionó en las consideraciones de esas decisiones que ese hecho no resultaba relevante, de cara al traslado de la carga de la prueba, esas decisiones tienen aclaraciones de votos de dos de los cuatro magistrados que las emitieron y conforme a esas aclaraciones se advierte que ello si resulta relevante pues así expresamente también se indicó y que solo en esos eventos en los que se acredita el perjuicio por ese hecho por la pérdida de régimen de transición es que es posible trasladar la carga a la prueba de la manera en la que se está haciendo respecto a la información otorgada, previo al traslado.
Así se expresó en síntesis en las aclaraciones de voto emitidas que acompañaron las decisiones en esa oportunidad, pero apartándose de esa consideración, en tanto si considera que es relevante para determinar estos asuntos esa calidad especial del afiliado como beneficiario del régimen de transición que lo pierde como consecuencia del traslado11 [Resaltado de la Sala].
3.2. Dichos razonamientos, distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. Para tal efecto, la Sala reiterará los fundamentos expuestos en las providencias CSJ STP12082-2019, 2 sep. 2019, rad. 106180 y CSJ STP17447, 12 dic. 2019, rad. 107988, al interior de las cuales se trató unos asuntos de similar connotación a los que son objeto de estudio el presente caso.
Ese órgano de cierre jurisdiccional en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que, no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas Salas de Decisión de los Tribunales, sino que opera en todos los eventos, dado que la validez del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo.
Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación Laboral puntualizó:
[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado
Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto].
De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato.
Asimismo, contrario a lo señalado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a la Administradora del Fondo de Pensiones le corresponde demostrar dentro del proceso laboral que al momento de efectuarse el traslado le informó al afiliado sobre las ventajas y desventajas tanto del régimen de ahorro individual como el de prima media.
Sobre este presupuesto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167, indicó:
[…] el Tribunal, lacónicamente afirmó que [M.A.J] no demostró ni alegó que hubiere sido constreñida u obligada a firmar el formulario de afiliación. Dicha aseveración es errónea por varias razones. De una parte, porque mal podría la demandante acreditar algo que no invocó. Así, incurrió en un primer error porque pese a que analizó la demanda y entendió que la actora no acusó que fue constreñida u obligada a suscribir dicho documento, echó de menos la prueba de un supuesto fáctico inexistente en la litis.
De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
En las más recientes providencias, la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (agosto de 2000), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019:
1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación
1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente
[…]
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
[…]
Por último, en lo que al primer planteo corresponde, también erró el ad quem cuando echó de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, pues quien debía demostrar que cumplió con el deber insoslayable de información, por tratarse de un derecho mínimo y de una garantía consagrada en el ordenamiento jurídico en favor del trabajador afiliado al régimen de pensiones, era el fondo privado de pensiones mas no la demandante (art. 13 CST).
En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error al exigirle a la accionante el deber de demostrar los hechos en los que fundamentó su pretensión y, a la vez, al eximir a la administradora accionada de la carga de probar el cumplimiento de su deber de información, imperante desde 1993 y vigente a la data de afiliación de [M.A.J.] en agosto de 2000.
Ahora, en lo que respecta a la posibilidad de retractarse, la referida Sala de Casación Laboral en la sentencia antes citada, manifestó:
[…] La declaración judicial de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse?
Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones también adujo que no «existe evidencia en el proceso de que la demandante haya hecho uso del retracto (…) antes de cumplir los 47 años hubiese solicitado el traslado» del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
Dicha conclusión igualmente es desafortunada, en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición y por esa vía la pensión.
Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
Con otras palabras, si el juez de apelaciones hubiere entendido que la materia del litigio se circunscribió al consentimiento no informado para el cambio de régimen pensional, de la documental de folios 36 y 192 a través de la cual Porvenir S.A. le comunicó a la actora que pese a tener 1.212,57 semanas cotizadas no tenía el capital suficiente para financiar la prestación y tampoco derecho a la garantía de pensión mínima, habría advertido, certeramente, el «perjuicio» que echó de menos, en cuanto el traslado del sistema público de pensiones al privado le implicó la pérdida de los beneficios del régimen de transición.
Ello, porque así la demandante hubiese retornado al régimen de prima media con prestación definida dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, no tendría la posibilidad de obtener la prestación bajo la égida de la transición, dado que al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotización o servicios, de manera que la omisión de una información oportuna, clara, completa, comparada así como de las consecuencias de su decisión, de todas formas implicaba la pérdida de los beneficios de la transición.
En conclusión, erró el Tribunal al exigirle a la actora, evidencia de su intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional.
3.3. En el anterior contexto, razón le asistió al A quo cuando indicó que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de segunda instancia, emitida el 20 de noviembre de 2019 incurrió en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, referida al desconocimiento del precedente, la cual «se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia» [Corte Constitucional, sentencia CC T-459-2017].
Las razones son las siguientes:
i. Partió de un supuesto equivocado al afirmar que solo es posible anular el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual únicamente cuando existe una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional o cuando se trata de personas pertenecientes al régimen de transición; siendo que, como pasó de verse, la postura reiterada por ese órgano de cierre es totalmente contraria, ya que procede en todos los casos, es decir, se tenga o no, una expectativa pensional.
ii) Resaltó que era obligación de la afiliada demostrar que su afiliación al régimen de ahorro individual fue producto de un engaño por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., ignorando que la carga de la prueba recae en el referido fondo de pensiones.
Por el contrario, al Tribunal accionado le correspondía analizar si se trató de un «consentimiento informado» que, se resalta, de ninguna manera puede entenderse satisfecho con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación a cualquiera de las Administradoras de esos Fondos.
iii) El Tribunal accionado refirió que María del Carmen Castañeda tuvo la oportunidad de retractarse de su traslado, sin embargo, en palabras de la Sala de Casación Laboral, esa conclusión es desafortunada, «en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado» [Sentencia CSJ SL4426-2019, 16 oct. 2019, rad. 79167].
Así las cosas, para la Corte resulta claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó los derechos de la accionante, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional, sin que los argumentos expuestos en la impugnación puedan diluir los fundamentos tenidos en cuenta para salvaguardar las garantías fundamentales de aquélla.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero. Confirmar el fallo impugnado.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EYDER PATIÑO CABRERA
GERSON CHAVERRA CASTRO
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.
2 Así lo estimó esta Sala de Decisión Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.
3 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
4 T- 411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.
5 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
6 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
7 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e).
8 Ver sentencia T-522 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
9 Ver sentencias T-721 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-681 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
10 Cfr. Minuto 11:45 a 15:43.
11 Cfr. Minuto 15:43 a 22:50.