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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP431-2020
Radicación Nº 108613
Acta 016
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por FELICIA ARIZA HERNÁNDEZ Y OTROS a través de apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que denegó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena y el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad.
En dicha actuación se vinculó a la Fiscalía Local 17 de Cartagena, así como al ciudadano Juan Carlos Acosta Rodríguez en calidad de representante legal de la Sociedad Terminal de Contenedores de Cartagena, quien fuere indiciado dentro del proceso penal radicado con número 13-001-60-01-129-2016-03930.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
Corresponde a la Corte determinar si el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, al confirmar la decisión emitida por un Juez de Control de Garantías que negó el desarchivo de la indagación penal presentada por el apoderado de los denunciantes, con fundamento en que a la fecha de la interposición de la querella por el delito de perturbación a la posesión, el término establecido en el artículo 73 del Código Penal, se encontraba caducada.
ANTECEDEDENTES PROCESALES
Mediante proveído de 8 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades demandadas y vinculadas y una vez efectuado el respectivo trámite, emitió fallo de tutela el 23 de octubre de esa anualidad, denegando el amparo invocado.
RESULTADOS PROBATORIOS
1. La apoderada judicial de Juan Carlos Acosta Rodríguez, reseñó las diligencias adelantadas dentro de la indagación penal seguida en su contra y resaltó que en este caso, el apoderado de la víctima presentó solicitud de desarchivo, sin embargo éste no agotó la carga impuesta en el inciso 2º del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.
Precisó que la conducta de perturbación a la posesión fue presuntamente cometida el 18 de marzo de 2008, cuando según el dicho de la denunciante fue despojada por la fuerza pública en cumplimiento de una resolución administrativa, no obstante solo hasta el 26 de marzo de 2016 dio inicio al proceso penal, por tanto para esa fecha el Estado ya no contaba con la potestad legal de iniciar investigación alguna.
De otra parte, señaló que la decisión de archivo fue motivada y debidamente sustentada en punto a la acreditación de los presupuestos de procedibilidad de la acción penal, y por tratarse de un delito querellable, la Fiscalía determinó que había operado el fenómeno de caducidad de la querella.
2. Por su parte, el Juez 17 Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías, indicó que ese despacho llevó a cabo una audiencia en la actuación radicada con número 13001-60-01-128-2016-03930 el 24 de octubre de 2018, a través de la cual se pretendía lograr el desarchivo de las diligencias que se adelantaban por el delito de perturbación a la posesión sobre bien inmueble.
Indicó que tal solicitud fue denegada en razón a que el solicitante no allegó elementos materiales probatorios nuevos para el desarchivo, incumpliendo así con la carga argumentativa, en tanto que la decisión se fundamentó en la caducidad de la querella en virtud del carácter del delito investigado, pues el origen del mismo data del año 2008 y la querella se presentó con posterioridad a los 6 meses que señala la norma, decisión que es acorde a derecho y fue impugnada por el representante de victimas ejerciendo así su derecho de contradicción.
Solicitó de esta Sala declarar la improcedencia de la acción de tutela, en virtud de la falta de inmediatez al ser una decisión de 2018 y subsidiariedad al contar con otro mecanismo legal para discutir la posesión sobre el bien inmueble, esto es el proceso de pertenencia que se adelanta en el Juzgado Civil del Circuito de Cartagena.
3. La Coordinadora de la Unidad Local de Hurtos de la Fiscalía General de la Nación, seccional Cartagena, informó que la Fiscalía Local Nro. 17, mediante Resolución de 13 de octubre de 2017 decretó el archivo de la indagación por caducidad de la querella y allegó copia de la decisión.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de fallo de 23 de octubre de 2019, negó el amparo, atendiendo a que la decisión adoptada por el Juzgado accionado, no se vislumbra arbitraria ni caprichosa, por el contrario actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la Ley.
Precisó además que, el argumento presentado por el actor respecto a que por ser el delito de ejecución permanente no puede afirmarse que ha operado la caducidad de la querella resulta inviable, en tanto que la diferenciación entre los delitos de ejecución instantánea o permanente las previó el legislador para establecer el momento a partir del cual empieza a correr el término de prescripción de la acción penal, más no el de caducidad de la querella, pues en este tema solo debe calcularse el tiempo bajo los parámetros del artículo 73 de la Ley 906 de 2004, por lo que a su juicio, la decisión adoptada por los jueces accionados no es constitutiva de una vía de hecho.
IMPUGNACIÓN
El demandante insiste en la vulneración de los derechos fundamentales y señaló que ña decisión emitida constituye una vía de hecho, al desconocer flagrantemente el principio de legalidad y el derecho a las víctimas a acceder a la justicia.
Indicó que la interpretación otorgada por los juzgados accionados y el Tribunal en primera instancia en relación al artículo 73 de la Ley 906 de 2004, al pretender que el término de caducidad deba contabilizarse desde el momento en que es conocida la conducta punible es arbitraria, pues la normativa es clara en establecer que los seis meses se contabilizan después que se comete la conducta y en relación con el «conocimiento» es una circunstancia adicional prevista por el legislador cuando se configuren razones de fuerza mayor o caso fortuito que le hayan impedido a las víctimas conocer de la comisión del delito, mas no en un requisito adicional para presentar la querella.
Resaltó que, para el 29 de marzo de 2016, fecha en la que los denunciantes presentaron la querella, esta no había caducado, pues la perturbación a la posesión se ha cometido de manera continua desde el 2008 hasta la fecha, en tanto la conducta delictiva es de ejecución permanente y continúa ejecutándose.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada, al estar vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de quien es su superior funcional.
2. Se procede a resolver el problema jurídico como ha sido planteado en el anterior acápite y tratándose el mismo de una acción de tutela en contra de decisión judicial es necesario precisar el criterio jurisprudencial al respecto, el cual indica su excepcionalidad, en tanto que esta es posible solo bajo el cumplimiento de requisitos tanto generales como específicos que han sido señalados por las altas cortes.
Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de la parte accionante.
e. Que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible.
f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta».
Con relación a las exigencias específicas, la sentencia C-590 de 2005, ha indicado que debe configurarse:
b. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, [que se puede estructurar a partir de dos formas: (i) la absoluta, que se presenta en los eventos donde el funcionario judicial sigue un procedimiento diferente al establecido en la ley, u omite alguna de las principales fases del proceso y quebranta los derechos de defensa y contradicción de las partes; y (ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se manifiesta cuando el fallador desconoce el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, en tanto le impide a las personas el acceso a la administración de justicia y el deber de dar prevalencia al derecho sustancial.1].
b. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
b. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales2 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
b. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
b. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
b. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [3].
b. Violación directa de la Constitución. [Como fue desarrollado en la sentencia de SU-198 de 2013, esta se configura (i) cuando el juez resuelve dejando de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, -«(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución»-; o (ii) aplica la ley al margen de las disposiciones constitucionales].
En el sub lite, el juez constitucional halló razonable las decisiones emitidas por los accionados, sin evidenciar irregularidad alguna que vulnerara o amenazara derechos fundamentales en sus decisiones.
Pues bien, antes de examinar si las decisiones confutadas son irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, es necesario delimitar el delito de perturbación a la posesión fundamento de la denuncia de los hoy accionantes contra la Sociedad Contecar S.A. a fin de determinar si, los jueces en sus pronunciamientos incurrieron en un defecto sustantivo por interpretación errónea o irrazonable de la norma, al denegar la solicitud de desarchivo de las diligencias.
El artículo 264 del Código Penal señala que el delito de perturbación a la posesión se configura cuando « por medio de violencia sobre las personas o cosas, se perturbe la pacifica posesión que otro tenga sobre bienes inmuebles» el verbo rector, esto es, perturbar debe ser entendido como inmutar, trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego4, conducta que se encuentra incluida en la lista de delitos que requieren querella- articulo 74 del Código de Procedimiento Penal.
De otra parte, la jurisprudencia de la Sala Penal ha señalado que el delito en referencia, pertenece a los punibles de ejecución permanente, el cual comienza con la molestia que se causa a la posesión pacífica que otro ejerce sobre un inmueble y culmina cuando por razones voluntarias o ajenas la misma cesa5
Así entonces, en este tipo de delitos la conducta comienza, prosigue y solamente culmina o se consuma cuando cesa la vulneración del bien jurídico, es decir, cuando el actor termina su actuar, en este caso, cuando cese la perturbación al derecho de posesión del bien inmueble.
Ahora bien, frente a la caducidad de la querella, el Código de Procedimiento Penal en su artículo 73 expone dos situaciones, primero, nos enseña que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito y segundo que de no haber tenido conocimiento el querellante de la ocurrencia del punible, por razones de fuerza mayor o caso fortuito el término se cuenta a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que sea superior a seis (6) meses.
Por consiguiente, para que la víctima del delito pueda reclamar la intervención del Estado respecto a un delito querellable, la Ley Penal señala un término que claramente, como se vio se cuenta desde la comisión del punible, para la presentación de la querella, en salvaguarda de sus bienes jurídicos y como límite temporal para reclamar el ejercicio de la acción penal, so pena de la declaratoria de su caducidad.
Así lo ha definido esta Sala de Casación Penal:
«La norma contempla dos hipótesis a saber:
La primera que no reviste dificultad alguna prevé una situación meramente objetiva, que consiste en verificar si la querella se presentó dentro de los seis meses siguientes a la comisión del delito.
La segunda implica que el interesado no tuvo conocimiento de la ocurrencia del ilícito, en razón de la existencia de una situación de fuerza mayor o caso fortuito que impidió el enteramiento oportuno, razón por la cual el término inicia a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses.
Para los actuales fines, se destaca que esas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, que obstaculizaron el conocimiento oportuno, no solo deben ser alegadas sino debidamente acreditadas para poder así contabilizar el término de caducidad no desde la ocurrencia del hecho, sino a partir de la desaparición de aquellas, sin sobrepasar el término de un año6»
Aclarado entonces que, la querella debe presentarse en un término de seis (6) meses a partir de la comisión de la conducta punible, en los delitos de carácter permanente la consumación persiste en el tiempo mientras dure la acción típica.
De vieja data, esta Corte consideró7:
« “Caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la comisión del hecho punible, salvo disposición en contrario”.
En los delitos de carácter permanente, como el definido en el artículo 367 por el cual se condenó a Oñate Oñate, la consumación persiste en el tiempo mientras dure la acción típica, que en este caso es la invasión del predio, la cual mantenía Oñate Oñate, en el momento de presentarse en su contra la querella.
Entonces, si el término de caducidad de ella, se cuenta “a partir de la comisión del hecho punible”, y esta “comisión”, por ser permanente, persistía para abril de 1988, cuando se presentó la querella, resulta claro que ésta no había caducado.
Bien hubiera podido el legislador utilizar en el artículo 83 del Código Penal la misma fórmula del 24 del Código de Procedimiento Penal sin que se presentara dificultad alguna para contar el término de prescripción, que, de todos modos, partiría “de la comisión” del hecho punible»
Criterio que se reiteró en decisión proferida el 27 de febrero de 2013 radicada con número 35491 de esta Corporación, así:
«Dicho término de caducidad, no obstante, de conformidad con el artículo 34 ibídem, debía contarse desde “la comisión de la conducta punible” y es claro que en el caso examinado, al ser la invasión de tierras o la perturbación de la posesión delitos permanentes, aún estaba cometiéndose la ilicitud cuando se presentó la querella. En consecuencia, la acción penal podía iniciarse»
En este caso en particular, según lo obrante en el expediente, se advierte que los hoy accionantes, presentaron querella ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de perturbación a la posesión sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nro. 060161239 ubicado en el kilómetro uno de la vía Mamonal; barrio Bosque en el sector San Isidro de la ciudad de Cartagena, Bolívar, en contra de Contecar S.A el 29 de marzo de 2016 , empresa que en el año 2008 hizo presencia en el predio alegando la calidad de propietario.
Posteriormente, la Fiscal 17 Local de Cartagena a través de orden de 13 de octubre de 2017, procedió a archivar la indagación penal, al haber operado, en su criterio el fenómeno de la caducidad de la querella.
Por lo anterior, el apoderado de las víctimas solicitó al Juez de Control de Garantías el desarchivo de la actuación penal seguida en contra de Contecar S.A. bajo el entendido que en el asunto, el punible continuó ejecutándose, pues la perturbación a la posesión de sus prohijados persiste, por lo tanto el archivo no era procedente bajo la figura de la caducidad.
El Juez 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, resolvió negar la solicitud bajo el criterio de que el archivo realizado por la fiscalía se cimentó en una causal objetiva como es la caducidad de la querella en virtud del delito investigado «pues el origen del mismo data de 2008 y la querella se presentó con posterioridad a los 6 meses que señala la ley procesal penal», así lo dijo en audiencia:
« En ese artículo 26 nos habla del tiempo de la conducta punible y ahí nos dice que la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que tuvo lugar la acción omitida aun cuando sea el otro el del resultado, señalándonos el legislador que, se entenderá que la conducta delictiva se ejecuta o se comete al momento de la acción y la acción en este caso del delito de perturbación de la posesión, es precisamente el de perturbar, es decir que desde el momento en que se perturban esos actos de señor y dueño que una persona presuntamente viene realizando en este caso, decimos presuntamente porque eso no ha sido demostrado y no es este el escenario para discutirlo, es allí donde se ejecuta la conducta independientemente de que sea un delito de carácter permanente o un delito de ejecución instantánea, el inicio de los actos ejecutivos y consumativos de esa conducta se dan al momento en que se materializa la lesión del bien jurídico tutelado por el legislador, es decir que, desde que se perturbó esa posesión se entendió como materializada la conducta…desde ese año 2008 donde los mismos denunciantes manifiestan que se iniciaron esos actos de perturbación de haber existido la conducta delictiva la misma inició en su ejecución, entonces no puede señalarse ahora que por ser un delito de carácter permanente habría que esperar a que finiquitaran los actos de perturbación para que pudiera empezarse a contar esos seis meses de la caducidad de la querella que establece el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal8».
Impugnada la decisión, el Juez Primero Penal del Circuito de esa ciudad, luego de hacer unas precisiones jurisprudenciales sobre el término de caducidad de la querella dispuesta en la norma, señaló que en el asunto la conducta se realizó en el año 2008 y solo hasta el 2016 se presentó la querella, por lo tanto el término para su presentación se encontraba vencido, por consiguiente la decisión emitida por la primera instancia fue confirmada.
Para esta Sala, luego de señalar tanto el criterio jurisprudencial sobre el delito en relación, la modalidad de la conducta y la caducidad de la querella, aunado a las decisiones que hoy por vía constitucional se debaten, concluye lo siguiente:
1. La perturbación a la posesión es uno de los delitos que requiere querella para la activación de la acción penal.
2. Es una conducta de ejecución permanente, por lo tanto, su consumación se prolonga en el tiempo y como tal persiste mientras dure el acto de «perturbar» esa posesión.
3. La norma penal es clara en indicar que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible, entiéndase esto como la finalización de la ilicitud.
4. Si bien en el año 2008 la empresa Sociedad Terminal de Contenedores de Cartagena Contecar S.A, alegó tener la propiedad del citado predio, enterándose así los aquí accionantes de tal perturbación, al ser el delito en comento de carácter permanente, a la fecha de la presentación de la querella, esto es, en el año 2016, las pruebas enseñan que el reato aún estaba cometiéndose.
En consecuencia, avizora esta Sala que los accionados bajo una errada concepción de la jurisprudencia de la Corte y de las normas pertinentes, incurrieron en un defecto sustantivo en sus decisiones, en tanto que en delitos de carácter permanente, el término de conteo para la presentación de la querella es a partir de la comisión de la conducta punible, esto es el último acto de ejecución y en el asunto, no es cierto que para el año 2016 dicho reato hubiese culminado como lo sostienen las accionadas, razón por la cual no tiene asidero la tesis de la caducidad de la querella.
Por todo lo anterior, al establecerse la viabilidad de la presente súplica, por haberse configurado algunas de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, las cuales terminaron en una vulneración latente de los prerrogativas iusfundamentales inherentes a la parte actora, se revocará la decisión del 23 de octubre de 2019 proferida por Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para en su lugar, conceder el amparo los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
En consecuencia, esta Sala dejará sin efectos la providencia de 18 de julio de 2019 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena y, por consiguiente, se ordenará a la autoridad judicial en cita para que dentro del término previsto en el art. 178 del Código de Procedimiento Penal, contados a partir de la notificación del presente fallo, resuelva la impugnación presentada contra el auto proferido el 24 de octubre de 2018 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, conforme a las reglas jurídicas anotadas en la parte motiva de esta decisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar el fallo emitido el 3 de octubre de 2019 por Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, para en su lugar, conceder el amparo los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
Segundo. Dejar sin efectos la providencia de 18 de julio de 2019 emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena y, por consiguiente, se ordenará a la autoridad judicial en cita para que dentro del término previsto en el art. 178 del Código de Procedimiento Penal, contados a partir de la notificación del presente fallo, resuelva la impugnación presentada contra el auto proferido el 24 de octubre de 2018 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, conforme a las reglas jurídicas anotadas en la parte motiva de esta decisión.
Tercero. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.
Cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Constitucional, SU-355 de 2017.
2 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2001.
3 « Cfr. Sentencias T-462 de 2003 ; SU-1184 de 2001 ; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. »
4 CSJ. AP, oct. 1° de 2012, rad. 39584
5 CSJ 27 may 2003, rad.20899.
6 CSJ AP3639-2019, 27 ago 2019, rad.54994.
7 CSJ 13 feb 1991, rad.2450.
8 Registro de audio 15:30, audiencia que resuelve solicitud de desarchivo elevada por el apoderado de las víctimas.