Asistente Jurídico Inteligente
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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
STP3481-2020
Radicación n°. 109918
Acta n.° 078
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
La Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la Unión Temporal Iluminación Quibdó, frente al fallo proferido el 23 de enero de 2020 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la citada ciudad que declaró improcedente el amparo solicitado contra la Fiscalía Cuarta Seccional de la mencionada capital, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales «al debido proceso y acceso a la administración de justicia».
HECHOS
Fueron reseñados por el A quo de la siguiente manera:
Que el municipio de Quibdó, contrató por el sistema de concesión, el suministro de materiales y mano de obra para el mantenimiento y la expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de alumbrado público con la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ, por un plazo de 15 años contados desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 1 de marzo del 2022.
En el año 2014, lo señores Danny Andrade, Luis Félix Valencia, Jhon Jairo Córdoba Benítez y Pompeyo Paz Cuesta, presentaron denuncia penal, la cual quedó con radicación 270016001100201400220 en la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ – Denunciados: Víctor Hernando Rivera Díaz, quien para la época de los hechos de la denuncia era el Gerente de la empresa DISPAC S.A., E.S.P., y Bernardo Tolosa, quien se desempeñaba como Gestor contratado por la empresa DISPAC S.A., para la administración del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Chocó, denuncia formulada por los presuntos delitos de omisión de agente retenedor y peculado por apropiación.
El día 15 de noviembre de 2016, actuando en nombre y representación de la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ, allegó a la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ, un documento en el cual realizaba las siguientes solicitudes:
“(…) que admitiera y reconociera a la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ, como TERCERO AFECTADO DE BUENA FE (víctima-interviniente) en el proceso penal que su despacho adelanta, donde aparecen como denunciantes los señores: Danny Andrade, Luis Félix Valencia, Jhon Jairo Córdoba Benítez y el señor Pompeyo Paz Cuesta Radicación 270016001100201400220.
Que además de los hechos enunciados en la denuncia penal que actualmente existe en la Fiscalía 4° Seccional de Administración Pública del Municipio de Quibdó, radicación, en 270016001100201400220, tuviera en cuenta la situación fáctica que se describe el presente documento coadyuvando a la denuncia penal inicialmente presentada y de solicitud de reconocimiento como tercero afectado de buena fe (víctima-interviniente).
Que además de los delitos de omisión de agente retenedor y peculado por apropiación, que son parte de la investigación penal radicación 270016001100201400220, se investigara a los denunciados penalmente, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por omisión y peculado culposo, según la argumentación jurídica y probatoria señalada en el documento.
Que se vinculara a la presente investigación penal al Gerente actual de la Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. DISPAC S.A. ESP, Germán Javier Palomino Hernández y el señor Fabián Antonio Abisambra Montoya, quien actualmente se desempeña como gestor encargado de la administración del servicio de energía eléctrica en establecimiento público DISPAC, quienes a la fecha también presuntamente incurren en las presuntas conductas penales denunciadas.
Expresa que a la fecha, no se ha emitido respuesta alguna por parte de la FÍSCALIA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ, en atención a las solicitudes referidas anteriormente.
Que mediante oficio enviado el día 2 de febrero de 2018, adjuntó el informe definitivo de auditoría, practicado por la Contraloría General Departamental del Chocó, de fecha 9 de enero de 2018, a la empresa DISPAC S.A., E.S.P., según la denuncia presentada a esta entidad, por los mismos hechos por los cuales se ha denunciado en la Fiscalía General de la Nación, pero con connotación fiscal.
Que el día 16 de julio de 2018 ante la inactividad de la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ, en nombre y representación de la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ, presentó derechos de petición ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, el Fiscal General de la Nación y el Procurador General de la Nación, solicitando tomar las medidas de control correspondiente para proteger el patrimonio económico del Municipio de Quibdó.
Que a la fecha, no se ha emitido respuesta alguna por parte de las autoridades referidas anteriormente, en atención a los derechos de petición presentados el 16 de julio de 2018.
Que así mismo, el día 16 de julio de 2018 en nombre y representación de la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ solicitó a la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ información sobre el estado actual del proceso penal, radicación 270016001100201400220, las razones por las cuales aún no se había tomado la decisión de imputar a los denunciados en el proceso penal, ya identificado, los actos de investigación adelantados, obtener copia de toda la carpeta y de cada uno de los actos de investigación realizados (…).
Que no obstante, mediante oficio No. 076 de fecha 27 de julio de 2018, la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ, se limitó a manifestar que el proceso penal se encontraba en etapa de indagación y estudio, y que se expidió una orden a policía judicial para el desarrollo de las actividades investigativas.
No hizo referencia a las demás solicitudes presentadas el día 16 de julio de 2018, ni a las presentadas el día 2 de febrero de 2018, ni el día 15 de noviembre de 2016, de constituir a la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ, como TERCERO DE BUENA FE (víctima-interviniente), para defender sus derechos a la justicia y reparación económica.
Que a la fecha, han trascurrido 5 años desde la presentación de la denuncia y el proceso penal aún se encuentra en etapa de indagación, y aun cuando se han enviado diferentes solicitudes de información a la FISCALÍA CUARTA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE QUIBDÓ, se desconocen las específicas condiciones que determinan la inobservancia del término judicial para adelantar la etapa de indagación.
PRETENSIONES.- Con fundamento en los hechos planteados, solicita sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la UNIÓN TEMPORAL ILUMINACIÓN QUIBDÓ.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la entidad accionada que tome decisiones en la etapa de indagación preliminar, ya sea para archivar la investigación, solicitar preclusión o formular imputación.
DEL FALLO RECURRIDO
La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en sentencia del 23 de enero de 2020, negó por improcedente el amparo deprecado por el demandante.
En ese sentido, luego de hacer algunas precisiones respecto del contenido y alcance del derecho de petición y del debido proceso, estimó que en el caso concreto, la parte actora carecía de legitimación en la causa por activa “en la medida que no demostró una afectación real a su derecho fundamental al debido proceso y administración de justicia, dentro de la precitada investigación”, además, porque “carece de la condición de ‘parte’ o de interviniente especial como víctima, es decir no se evidencia que haya sido vinculado al mismo, y si bien presentó solicitud de reconocimiento como víctima interviniente no ha sido reconocido como tal, no hay prueba de ello en el expediente penal.”1. Adicionalmente, su solicitud de reconocimiento como víctima, deberá ser resuelta de acuerdo a la “… Ley y la jurisprudencia.”2
En segundo lugar, consideró que aun cuando no se deprecó el amparo al derecho de petición, este tampoco se quebrantó, pues, aun cuando es cierto que en la demanda se hizo relación a varias solicitudes con idéntico contenido, fechadas 16 de julio de 2018, dirigidas a la Fiscalía General de la Nación, el Director Seccional de Fiscalías del Chocó y la Procuraduría General de la Nación, poniéndose en conocimiento una serie de hechos que califica el actor de irregularidades en la investigación que adelanta la Fiscalía Cuarta Seccional, su propósito era la adopción de medidas pertinentes para su superación, de manera que no se reclamaba una información en concreto.
Además, la Fiscalía seccional, de acuerdo con el recuento procesal, le informó al accionante el estado del proceso.
DE LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada y sustentada por la accionante, en los siguientes términos:
1. En virtud del interés legítimo que vincula a la Unión Temporal Iluminación Quibdó con la investigación, no sólo solicitó su reconocimiento formal por parte de la Fiscalía Cuarta Seccional de Administración Pública de esa ciudad, sino que ante la ausencia de un trámite particular en la etapa de indagación, no es dable desestimar su reclamo de celeridad de la actuación al devenir su interés de la afectación directa de su patrimonio en calidad de contratista del servicio de alumbrado público del municipio de Quibdó, ante la apropiación ilegal de los recursos que se recauden del impuesto de alumbrado.
2. Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular, la sentencia C-473-2016, como tercero afectado de buena fe tiene derecho a participar activamente en todos los trámites del proceso y por ello, el 15 de noviembre de 2016 presentó adición a la denuncia radicada bajo el número 270016001100201400220, enunciando nuevos hechos, la posible incursión en otras conductas punibles y otros eventuales participes, no obstante, trascurridos 3 años, la Fiscalía no ha emitido pronunciamiento alguno al respecto.
Además, después de 5 años, tampoco se han impulsado las diligencias, aun cuando se ha superado con creces el término consagrado en la Ley 906 de 2004 para desarrollar la fase de indagación. En esa línea, reiteró su demanda constitucional.
CONSIDERACIONES
Según lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, al ser su superior funcional.
De acuerdo con el fundamento de la impugnación, se tiene que la inconformidad de la parte actora sólo se remite a los razonamientos por los cuales se denegó la acción por falta de legitimación en la causa por activa y consecuente imposibilidad de promover reparos al impulso del proceso, luego la Sala, en virtud del principio de limitación, únicamente acogerá el estudio de aquellos aspectos.
En ese orden, determinará si la Unión Temporal Iluminación Quibdó tiene legitimación para promover el mecanismo constitucional y, en caso positivo, si se han conculcado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
1. Legitimación en la causa por activa
El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario, prerrogativa igualmente desarrollada en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 que establece la legitimidad e interés para promover el instrumento constitucional.
En ese contexto, sin olvidar que el instrumento invocado se caracteriza por la informalidad, el Juez constitucional, debe verificar que la persona que lo promueve es la titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, quien bien puede acudir a través de apoderado, o en caso de que exista una circunstancia que así lo imposibilite, por medio de agente oficioso3. Así lo ha venido en sostener, la Corte Constitucional, entre otras decisiones, en sentencia T-086 de 2010:
«Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso».
Luego, la corroboración de ese presupuesto dependerá de que se identifique que la persona que acude al trámite constitucional -de forma directa o por interpuesta persona- es el titular de los derechos fundamentales de los cuales depreca su protección.
Acorde con lo anterior, no se comparte la posición del Juez colegiado, por cuanto, si bien es cierto que la acción preferencial está dirigida en gran medida a que se impulse la indagación radicada con el número 270016001100201400220, en la que indica la Unión Temporal Iluminación Quibdó no es “parte” o “interviniente”, esta circunstancia no niega su legitimación para acudir en sede tutela, ya que en el reclamo indicado está inscrita la omisión del ente investigador de atender las postulaciones por medio de las cuales, precisamente, reclama su consideración a modo de “tercero afectado de buena fe (víctima-interviniente)”4
Entonces, desde ese punto de vista, aparece como uno de los hechos presuntamente atentatorios de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, la ausencia de respuesta a tal postulación, al igual que, las concernientes al impulso procesal que ha presentado la referida compañía, por modo que ostenta legitimación en la causa para defender su expectativa en recibir contestación a tales pedimentos.
2. Vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.
Del contexto fáctico de la acción de tutela, se destaca que la queja constitucional parte de un supuesto esencial, esto es, que aun cuando la Unión Temporal Iluminación Quibdó ha reclamado su participación en la actuación con radicado 270016001100201400220, en el entendido que se “ve afectada por los delitos presuntamente cometidos”, no se ha desatado tal propuesta.
Así se verifica que en memorial del 15 de noviembre de 2016, presentó “denuncia penal y solicitud de participación como interviniente en el proceso penal -Unión Temporal Iluminación Quibdó (Tercero de buena fe)”, en el cual, no sólo hizo referencia al posible perjuicio que le representa el no recaudo del impuesto para el servicio de alumbrado, el que, con algunas singularidades considera puede adecuarse a conductas delictivas cometidas por representantes y empleados de la empresa DISPAC S.A. E.S.P., sino reclamó el derecho a intervenir en las diligencias, la celeridad del proceso, el acceso al carpeta para conocer el estado del proceso, el programa metodológico y los elementos de prueba que se han recolectado, al igual que, la vinculación de la Alcaldía del Quibdó como víctima; escrito que, de acuerdo con las respuestas allegadas, en particular, por la Fiscalía Cuarta Seccional de Quibdó, no fue objeto de contestación alguna.
Asimismo, el 16 de julio de 2018, solicitó al ente investigador información acerca del estado del proceso y de los motivos por los cuáles no se había adoptado la decisión de imputar cargos a los denunciados en dicho asunto, copia de toda la carpeta o, en su defecto, que se le permitiera su revisión, incluyendo, los actos de investigación para coadyuvar la averiguación, y una mayor “actividad de la Fiscalía”5, ante la gravedad de los hechos denunciados; memorial del cual sólo obtuvo respuesta al punto primero en oficio 076 del 27 de julio siguiente, en el que se le informó que “el proceso con el SPOA de la referencia se encuentra en etapa de indagación y estudio, independientemente de las investigaciones priorizadas y que cuentan con personas privadas de la libertad; es del caso precisar que dentro de las actuaciones realizadas por esta unidad de fiscalía se encuentra el programa metodológico, se expidió orden a policía judicial para el desarrollo de las actividades investigativas”.
Quedando así en la indefinición las demás inquietudes expresadas, en particular, la atinente a la posibilidad de participar activamente en la indagación en caso de reconocerse como afectado por los hechos denunciados, supuesto del cual parte para demandar un mayor impulso de la acción penal.
Asunto, que no resulta de menor entidad, pues aun cuando en la respuesta entregada en sede de esta actuación, la Fiscalía aseveró que “no había la necesidad de que el despacho le hiciera saber que podía actuar como tal si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 137 del C.P.P. esta facultad la tienen las víctimas en todas las fases de la investigación, pero eso sí, sometida a las reglas que exige dicha norma.”6, termina por resultar contradictoria, al no tener presente sus solicitudes.
En ese sentido, cierto es que la norma en comento establece que “Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal…”, luego, dependiendo de la etapa del proceso se debe facilitar su participación en términos que no desnaturalicen el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004; lo cual, indica que, será necesario establecer inicialmente a quien le asiste tal calidad para, de acuerdo con ello, permitir el ejercicio de sus prerrogativas.
Y dado que, en el presente asunto, la actuación radicada con número 270016001100201400220 se encuentra en fase de indagación, es a la Fiscalía a la cual le compete identificar, primariamente, si quien depreca tal calidad reúne las condiciones para ser así tratado, en tanto, de no realizarse dicho análisis -si quiere de forma provisional- no se puede garantizar su intervención dentro del marco del Código de Procedimiento Penal y consecuente desarrollo jurisprudencial.
Así, recuérdese lo indicado por la Sala de Decisión de Tutelas N°1, en proveído CSJ STP14335-2019:
(..) Por otra parte, el órgano acusador como argumento defensivo señaló que la condición de víctima sólo es reconocida por el juez de conocimiento, tesis que resulta incompatible con la interpretación jurídica sostenida por los órganos judiciales de cierre respecto de la materia tratada y la propia Ley 906 de 2004 que en su artículo 136 enseña que corresponde, entre otros, al órgano titular de la acción penal analizar primigeniamente la calidad de víctima de quien pretenda recibir información sobre la actuación penal bajo su órbita funcional, obligación que se torna indiscutible para velar por la real protección y participación de la víctima desde la fase de investigación.
En ese contexto, el reconocimiento de víctima se erige como presupuesto para que pueda, por ejemplo, acceder a información que, en principio, no estaría disponible al estar integrada a la fase pre procesal o, ejecutar acciones en procura de obtener una mayor celeridad en las diligencias, como lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación:
Al respecto, en los fallos de tutela CSJ STP, 16 en. 2013, rad. 64294; CSJ STP, 30 abr. 2013, rad. 66567 y CSJ STP, 5 dic. 2016, rad. 89353, STP7137-2017, 18 may. 2017, rad. 91629, se ha precisado:
[…] 5.1. En efecto, de las probanzas aportadas se evidencia que el tutelante deprecó a la fiscalía demandada, mediante oficio del 16 de febrero de 2011, que se le informara el estado de la investigación, las razones por las cuales no se había formulado imputación y asimismo, que se le expidiera copia de las pruebas allegadas. Si bien frente a los dos primeros tópicos el despacho fiscal emitió una respuesta ajustada a la normatividad de conformidad con lo ya expuesto, denegó la expedición de copias bajo el argumento que es otra la etapa procesal para el descubrimiento probatorio. La anterior contestación contraviene la posición fijada por esta Sala de Casación Penal en Sala de Decisión de Tutelas, en torno a la posibilidad por parte de la víctima de acceder a las copias y registros en la fase de indagación preliminar. En proveídos T- 59477 del 29 de marzo del 2012 y T-60010 del 17 de mayo siguiente, se precisó:
“La Sala no evidencia que con la autorización de permitir a las víctimas acceder, mediante la obtención de copia, a los registros de las actuaciones adelantadas durante la fase de indagación o investigación preliminar se resquebraje la estructura del sistema penal acusatorio. Antes bien, ello posibilita el goce pleno de los derechos de dicho interviniente, al conocer de primera mano los elementos probatorios recaudados por la fiscalía, con lo cual podrá contribuir al aporte de otros que solidifiquen la eventual formulación de la imputación y de la acusación.
Debe sí precisarse que, como ya lo expuso por vía de tutela la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad de acceder a las copias de los registros de los actos investigativos está restringida para el sujeto pasivo de la acción penal y su defensor, pues la Ley 906 de 2004 “garantiza la confidencialidad de la actuación de la fiscalía, en cuanto sólo la obliga a descubrir su arsenal probatorio en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación, salvo en el caso del artículo 306, es decir, cuando solicita la imposición de medida de aseguramiento, pues en ese evento deberá dar a conocer los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida en los cuales se sustenta la petición, para permitir la controversia pertinente”7.8
En ese orden de ideas, resulta evidente que la Fiscalía al no analizar la inicial pretensión de la parte actora, esto es, que se le reconozca como “tercero de buena fe”, “víctima” o “interviniente”, debido al supuesto perjuicio derivado de las acciones objeto de la denuncia, no ha establecido sus eventuales posibilidades de participación, quebrantando con ello los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados.
Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se concederá el amparo invocado, para ordenar a la Fiscalía Cuarta Seccional de Quibdó que, en el perentorio término de cinco días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, estudie y resuelva de fondo la petición de reconocimiento como víctima invocada por la Unión Temporal Iluminación Quibdó, en el marco de la actuación radicada con número 270016001100201400220 y, consecuente con la decisión que adopte, dé respuesta a las solicitudes contenidas en los escritos del 15 de noviembre de 2016 y de 16 de julio 2018.
Lo anterior dado que, según los hechos relatados en la acción constitucional, se hace necesario un análisis detenido del asunto para establecer la calidad en que eventualmente actuaría la Unión Temporal Iluminación Quibdó y, a partir de ello determinar sus facultades en el curso de la actuación, así, las que resulten pertinentes para insistir en la celeridad del proceso o el acceso a piezas procesales o probatorias sometidas a reserva. Así las cosas, la Sala se abstiene de evaluar los reproches atenientes a esos tópicos, pues se estima que ello depende del cumplimiento del amparo acá concedido.
En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. – REVOCAR la decisión proferida en primera instancia el 23 de enero de 2020 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó.
Segundo. – AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia favor de la empresa Unión Temporal Iluminación Quibdó, vulnerados por la Fiscalía Cuarta Seccional de Quibdó.
Tercero. – ORDENAR a la Fiscalía Cuarta Seccional de Quibdó para que, en el perentorio término de cinco días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, estudie y resuelva de fondo la petición de reconocimiento como víctima invocada por la Unión Temporal Iluminación Quibdó, en el marco de la actuación radicada con número 270016001100201400220 y, consecuente con la decisión que adopte, dé respuesta a las solicitudes contenidas en los escritos del 15 de noviembre de 2016 y de 16 de julio 2018.
Cuarto. – Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Quinto. – Remitir el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Página 15 de la providencia
2 Página 16 de la providencia
3 CC T-416 de 1997, T-176 de 2011, T-435 de 2016
4 Memorial del 15 de noviembre de 2016
5 Página 3 de la solicitud
6 Oficio 001 del 15 de enero de 2020
7 Sentencia del 12 de diciembre de 2006, radicación T-28584.
8 CSJ STP14335-2019