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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP3262-2020
Radicación nº 51323
(Aprobado Acta nº 182)
Bogotá, D.C., dos (02) de septiembre d dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Omar Emilio Durán Zúñiga, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2017, que al revocar parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Quince Penal del Circuito, condenó al procesado a la pena principal de 295 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y violencia intrafamiliar.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Declaró probado el Tribunal que durante el año 2010 Omar Emilio Durán Zúñiga (vinculado en el programa de protección a víctimas de la Fiscalía General de la Nación) y quien residía en la carrera 44C No. 22-59, bloque F, apto 503 de Bogotá, junto con su familia, sometió a maltratos físicos y psicológicos a su menor hija de 10 años A.T.D.H., además de realizarle accesos carnales violentos en varias oportunidades.
El 24 de febrero de 2012, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a Omar Emilio Durán Zúñiga los delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y violencia intrafamiliar, imponiéndosele medida restrictiva de su libertad en establecimiento carcelario.
El 3 de abril de 2012 fue presentado escrito de acusación y la audiencia de su formulación se cumplió el 30 de mayo posterior por los referidos delitos de acceso carnal violento agravado, incesto y violencia intrafamiliar (arts. 205, 211.4, 212, 229 y 237 del C.P.).
Adelantadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Quince Penal del Circuito de conocimiento en primera instancia, absolvió al procesado de los delitos de acceso carnal violento e incesto, para declararlo responsable exclusivamente por el punible de violencia intrafamiliar; impugnada esta decisión por la Fiscalía, conforme fue advertido, fue parcialmente revocada por el Tribunal, para condenar al procesado por la totalidad de delitos materia de acusación.
DEMANDA
Un cargo es aducido por el apoderado judicial del procesado contra la sentencia impugnada, con fundamento en la causal tercera del art. 181 del C. de P.P., bajo el supuesto de haberse desconocido las reglas de apreciación de las pruebas, dada la presencia de errores de hecho por falso raciocinio, con relación a quienes se estimaron testigos de los hechos juzgados.
Para el censor, pese a que acorde con el sistema probatorio de la libre convicción, contrario al de la tarifa legal, las pruebas deben valorarse con base en los principios de la sana crítica, lo que permite ponderar mayor o menor valor a una prueba, la sentencia omitió una apreciación en contexto de las distintas probanzas y lo hizo justamente sin reparar en las reglas de la lógica y la experiencia.
Observa el actor que el Tribunal, para dar plena credibilidad a la menor A.T.D.H., no solamente desapercibe que en principio la niña no hizo cargo alguno a su progenitor, sino que la misma fue conducida a través de preguntas sugestivas a corroborar las manifestaciones de quienes la escucharon en entrevistas, esto es mediante prueba de referencia, sin además considerar que quien llamó al ICBF para dar cuenta de los abusos de que había sido objeto su hija, fue justamente el procesado y que ante funcionarias de dicha entidad, en ningún momento la niña señaló a su padre como el agresor. Recaba insistentemente en que quien sabía de los abusos padecidos por la menor era su propia mamá. Igualmente, recuerda que el único examen sexológico dio cuenta que la infanta había sido agredida sexualmente por vía anal, pero en fecha reciente y no mayor a diez días, lo que no concordaba con el tiempo que su progenitor estuvo conviviendo en el núcleo familiar y en cambio sí coincidía con las propias manifestaciones de la niña de haber sido agredida por el señor de la banderita del parqueadero a donde era dejada con sus hermanos por su progenitora.
Recuerda a propósito que en las primeras oportunidades en que la menor fue entrevistada por funcionarios del ICBF (17 y 18 de agosto de 2010), les manifestó que efectivamente fue víctima de agresión sexual pero por un excompañero de Claudia Ximena Marín Suárez, su mamá, de nombre Huber Medina, cuando vivían en Palmira. En esa oportunidad se entendió urgente y necesario “remitir a la menor A.T.D. a Medicina Legal en forma inmediata a fin de que se le practique valoración psicológica y siquiátrica, e incluso exámenes de VIH SIDA, ETS, dado que la menor ha presentado sangrado desde los siete años”, sin que se diera cumplimiento a esta recomendación.
Si bien en una nueva cita la niña se mantuvo en que el único agresor sexual suyo era Huber Medina, cuando vivían en Palmira, el 30 de enero de 2011 modifica su versión exonerando a éste, para entonces acusar a Omar Emilio Durán Zúñiga. Pero valorada por el perito forense Alma Esther Fernández Iguarán, del Instituto Nacional de Medicina Legal, en el acápite de examen genital se deja esta constancia: “Presenta genitales externos femeninos normoconfigurados HIMEN ANULAR ÍNTEGRO, NO ELÁSTICO, LO CUAL INDICA QUE NO HA SIDO DESFLORADO. TONO ANO NORMAL, FORMA ANAL PRESENTA FISURAS, DOS FISURAS HEMORRÁGICAS UBICADAS A LAS 10 EN EL MERIDIANO DEL RELOJ”, así como se anota en el acápite de conclusión: “PRESENTA DOS FISURAS HEMORRÁGICAS EN EL ESFINTER ANAL RECIENTES (MENOR DE DIEZ DÍAS)”.
Por ende, del referido examen físico se desprende que “si la menor hubiera sido abusada sexualmente por su progenitor por vía vaginal y anal, como ella lo quiso dar a entender presuntamente a las funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, necesaria y obligatoriamente ello se habría reflejado en la valoración médico legal practicada”, aspecto que no fue sopesado por el Tribunal, emergiendo evidente así que no se efectuó un estudio de las pruebas conforme a las reglas de la sana critica.
Ahora bien, del testimonio rendido por la progenitora de la niña se establece con toda claridad, que si bien A.T.D.M. fue agredida sexualmente, esto habría sucedido en dos oportunidades; la primera en la ciudad de Palmira, por parte de un excompañero suyo y otra en Bogotá, en un parqueadero, pero en ninguna de las dos ocasiones por parte de Omar Emilio. Además, explicó la testigo en detalle la razón por la cual una mujer que respondía al nombre de “Yagna” y que tenía rencor a Omar Emilio, las indujo a endilgarle responsabilidad en los presuntos abusos sexuales.
Se pregunta entonces el libelista, cómo puede ser posible que si como se sostiene afirmó la menor que su padre la penetró vía vaginal, al practicársele el examen médico legal presentara himen anular íntegro, no elástico, esto es, que no se encontrara desflorada. Este es un aspecto, recalca, sobre el cual el Tribunal no hizo ningún análisis ni valoración.
Respecto del testimonio rendido por la doctora Sandra Viviana Urrego Castro, trabajadora social adscrita al ICBF, lo primero que se observa es que, como la propia declarante manifestó, su cometido era identificar los factores de riesgo a nivel de protección familiar de la infante, razón por la cual como ella misma lo admitió, carecía de conocimiento sobre los protocolos para entrevistar a un menor abusado sexualmente, de donde no es admisible que acudiera al juicio a manifestar lo que presuntamente le narró en contra del procesado, toda vez que se trataría de una prueba de referencia, máxime cuando la propia perito señaló que en su informe no hizo alusión alguna al presunto episodio de la niña con su progenitor.
Respecto del testimonio de la psicóloga Olga Lucía Castaño, quien también reconoció no haber empleado ningún protocolo en la entrevista de A.T.D.M., señala que la niña le dijo que el señor de Palmira era inocente y que el papá era odioso. Asimismo, preguntada por la defensa, esta deponente reconoció que la denuncia por abuso fue instaurada por Omar Emilio, así como también que inquirida la mamá de la menor sobre el autor de los abusos, le refirió que era Huber. De la misma manera, inquietada sobre si se había hecho algún señalamiento en contra de Omar Emilio, la deponente contestó: “en ese momento no, para esa fecha para el 17 de agosto se hablaba era del otro señor, nunca se hablaba que era el papá”.
Así, para el demandante, es un hecho que la información suministrada por la presunta víctima a los funcionarios del ICBF, a la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y luego en el juicio, “jamás se puede considerar como coherente, concordante, que esté amparada por la verosimilitud”, toda vez que en el mes de agosto y septiembre de 2010 la niña fue enfática en que había sido agredida sexualmente en la ciudad de Palmira por Huber y en ningún momento por su padre, pues si bien se aducían “los actos de violencia intrafamiliar suscitados entre los padres de los menores” y tal ofensa sexual era corroborada por los demás entrevistados y valorados en dicho momento, en la última versión cambia a su agresor sexual por su progenitor.
Recuerda que la propia psicóloga médico legal al referirse a la menor, “deja entrever la preocupación que le asiste del porqué el cambio del nombre del agresor sexual, la necesidad de establecer si está o no siendo manipulada”, aspecto que explica precisamente Claudia Jimena Marín, cuando expresa que la manipulación, aleccionamiento y direccionamiento se produjo por una amiga suya para que la niña señalara como agresor a Omar Emilio.
No podía, como lo hizo la doctora Rocío Esmeralda Pérez Celi, quien practicó valoración psicológica a la menor A.T.D.M., sostener que su relato era concordante, pues por el contrario, conforme lo evidenció la perito doctora Diana Mauren Moreno Ruiz, el dicho de la niña no es coherente y no mantiene su núcleo central, máxime cuando para la fecha en que la víctima señalaba a Omar Emilio como quien la había agredido sexualmente, éste se encontraba en la ciudad de Barranquilla.
Así las cosas, para el casacionista, al análisis imparcial, equitativo y justo del juez de primer grado y director del juicio, respetuoso de las reglas de la sana crítica, no se puede anteponer la decisión del Tribunal, razón por la cual solicita, se case el fallo impugnado y absuelva al procesado por los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Reiteró el apoderado del demandante la solicitud de que se case el fallo bajo los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, toda vez que concurren los errores de apreciación y se mantenga por tanto la decisión absolutoria de primera instancia.
Con los testimonios rendidos por las psicólogas, trabajadoras sociales y defensoras de familia, se conoce que quien puso en conocimiento de las autoridades los hechos fue el propio padre de la niña, y de la versión de ésta y de su madre se sabe que, en efecto, esos hechos habían acaecido en una ciudad diferente a Bogotá y en relación con aquellos que se imputan sucedidos en esta capital, para la fecha de los mismos ya el padre no residía en ella.
Es precisamente cuando el padre ya no vive en compañía de su familia que la menor lo señala como abusador, pero el reconocimiento médico legal indicó, de una parte, que la niña no había sido desflorada y de otra, hallazgo de dos figuras hemorrágicas en el esfínter anal con antelación menor a diez días. Esta prueba técnica desvirtúa las manifestaciones de la menor en tanto quiso señalar a su padre como quien la accedió por vía vaginal y además, para la fecha de los hechos no se encontraba en la ciudad de Bogotá.
Además la propia madre declaró que junto con una amiga fueron quienes indujeron a la niña a inventar que su padre la había abusado, pero además, la propia menor en su declaración en el juicio, señala a “huber” y a “Jorge”, como quienes la accedieron sexualmente, aspecto este último que es ratificado con el testimonio de su progenitora.
Califica de inexplicables las conclusiones del perito Rocío Esmeralda Pérez, dado que teniendo la totalidad de elementos materiales y evidencias, concluyó que la versión de la menor era coherente y que mantenía el núcleo central, cuando precisamente el reconocimiento médico decía todo lo contrario y las psicólogas y trabajadoras sociales indicaban que en un comienzo la menor no señaló al procesado como responsable de las agresiones sexuales.
Solicita se case el fallo impugnado y se mantenga la decisión de primera instancia.
2. Para el Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte, no existen las contradicciones en la versión de la menor que amerite la censura impetrada, toda vez que desde su perspectiva fueron tres los episodios de abusos sexuales padecidos por ella; el primero en la ciudad de Palmira, por “Huber Medina”, los que se atribuyen al procesado en 2010 y el realizado en un parqueadero por “Jorge”.
Encuentra creíbles las declaraciones de la trabajadora social Sandra Urrego, de la psicóloga Olga Lucía Castaño, de la defensora de familia María Cristina Roberto, Marisol Niño Cendales, de las psicólogas Leidy Díaz y María Juliana Mateus, en tanto coinciden en que la menor efectivamente hizo señalamientos directos a su padre como quien abusada sexualmente de ella, y no refirieron la inexistencia de alguna patología o falta de credibilidad en lo explicitado por la niña y ausencia de comportamientos mitómanos de sus parte. También como lo refirió la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal Rocío Esmeralda Pérez, cuando referida al examen practicado el 2 de agosto de 2011, sostuvo que la menor indicaba claramente a su papá como uno de sus agresores.
Asiste pues razón al Tribunal cuando en la decisión impugnada revocó el fallo de primera instancia, razón por la cual solicita no sea casado.
3. Por último, para la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, concurren los cargos por falso raciocinio de la demanda, razón por la que solicita de entrada que se case el fallo.
Observa en primer término que se dio plena credibilidad al dicho de la menor, sin considerar que cuando fue interrogada con preguntas sugestivas por parte de la Fiscalía, se limitó a responder con un “si”, lo que permitió corroborar sus versiones a través de otros medios.
Recuerda que esta actuación tuvo origen en una llamada anónima en la que se relataba que la menor era víctima de abusos sexuales, pero en esa oportunidad refirió que en realidad se la sometía a malos tratos por parte de su padre, pero no se aludió a delitos de otra índole. Y cuanto se dijo sobre abusos sexuales, no se atribuían a su progenitor.
El Tribunal se sustrajo del debido análisis del concepto del médico legista en que se indicó que solamente existió una agresión sexual anal inferida en un término de comisión no superior a 10 días, siendo que el procesado se encontraba en la ciudad de Barranquilla desde el mes de diciembre del año anterior y no podía ser el causante de dichas agresiones. Así también cuando la niña adujo haber sido abusada por su padre, señaló que lo fue por vía vaginal y esto también fue desvirtuado por Medicina Legal.
Se equivocó entonces el Tribunal cuando afirmó que existieron tres diferentes ataques a la víctima, por tres personas diversas, entre ellas el procesado, pues lo que “si quedó demostrado en el proceso” fue un ataque sexual causado por el excompañero sentimental de la madre de la menor y no por su padre.
No existe para la Delegada prueba de la responsabilidad del procesado, por las siguientes razones: presencia de múltiples contradicciones de la menor; circunstancias somáticas de la niña que impiden la demostración de la conducta, esto es introducción de miembro viril por vía vaginal; el medio probatorio aportado por la defensa fue muy claro en probar que el procesado para el momento de la agresión sexual no se encontraba en Bogotá sino en Barranquilla, además valorados los testimonios de Leidy Tatiana Díaz y Marisol Niño, lo que se desprende de ellos es que la niña era víctima de violencia intrafamiliar.
Solicita, por lo tanto, se mantenga incólume la sentencia de primera instancia.
CONSIDERACIONES
1. Una vez admitida como lo ha sido la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia por el Tribunal, en relación con los delitos de acceso carnal violento e incesto por los que había sido absuelto en la decisión de primer grado el procesado y adecuándose por ende a los supuestos de este caso la hipótesis en que formalmente sería viable la impugnación especial, con sujeción a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en las decisiones C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, la Sala avocará el estudio del fallo recurrido, bajo el claro entendido que en estos casos se satisface a plenitud el derecho fundamental del art. 29 de la Carta Política, consistente en realizar la garantía superior derivada de hacer jurídicamente posible la impugnación de una sentencia condenatoria.
2. Con dicho propósito, necesario es comenzar por recordar que mediante escrito del 3 de abril de 2012, se radicó en este asunto la acusación y que la audiencia de su formulación se cumplió el 30 de mayo siguiente. En correlato con la imputación, los cargos en contra de Omar Emilio Durán Zúñiga se concretaron en la materialización concursal de violencia física y psicológica de que era objeto la víctima por parte de su padre y la realización por éste de accesos carnales por vía anal y vaginal en su menor hija ATDM en diversas oportunidades durante el período comprendido entre febrero y diciembre del año 2010, hechos constitutivos de los delitos tipificados en los arts. 205, 211.4, 237 y 229 del C.P.
El juez de primera instancia, en aplicación del principio in dubio pro reo absolvió al procesado por los delitos de acceso carnal violento e incesto y lo condenó por el de violencia intrafamiliar.
Con respaldo en jurisprudencia de la Sala que estimó pertinente (Rad. 35080 y 41136 de 2013), recordó el a quo que los menores, al igual que los adultos, en determinadas circunstancias pueden mentir, supuesto a partir del cual dijo concluir que las diversas entrevistas rendidas por la niña ATDM ante trabajadoras sociales, psicólogas, defensoras de familia y su propio relato, ponen en duda la real ocurrencia de los hechos, máxime cuando su progenitora Claudia Marín Suárez explicó con claridad en el juicio que las imputaciones en contra de su compañero eran mendaces y que fueron urdidas por su amiga “Yamna”, persona que una vez el 31 de enero de 2011 se estableció por Medicina Legal que la niña había sido accedida analmente dentro de los 10 días anteriores, pese a que Omar Emilio no convivía con ellos desde los primeros días de diciembre de 2010, resolvieron inculparlo y convencieron a su hija de que le atribuyeran tales hechos a él.
De este modo y considerando que la diversa prueba pericial, en contraste con la acopiada por la defensa, carece de la técnica y cientificidad necesarias y prevaleciendo por ende la duda sobre la responsabilidad del procesado en los delitos de contenido sexual y de incesto que se le atribuyeron, decidió absolverlo, no sucediendo igual con el reato de violencia intrafamiliar por el cual lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión.
Impugnada por la Fiscalía esta decisión, fue revocada por el Tribunal para condenar a Durán Zúñiga por la totalidad de delitos objeto de acusación.
A dicho cometido, con apego en síntesis propias y a través de reproducciones textuales, glosó el ad quem las diversas pruebas acopiadas en el juicio por la Fiscalía y la defensa, prioritariamente testimoniales y periciales, al cabo de lo cual encontró que los cuestionamientos efectuados por el Juez para no otorgarle credibilidad al testimonio de la víctima carecen de sustento probatorio y se alejan de la sana crítica, pues sus relatos son coherentes y detallados y coincidentes con lo narrado por los declarantes Astrid Patricia Palacio Roa, María Juliana Mateo Rodríguez, Leidy Yinneth Díaz Mateus, María Cristina Roberto Aguilar y Marisol Niño Cendales, sin que en contraste sea atendible lo expresado por la madre de la menor Claudia Ximena Marín Suárez, razones suficientes para revocar la sentencia y condenar al procesado también por los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto, en los términos inicialmente señalados.
3. Como fue reseñado, un cargo adujo el actor casacional bajo el supuesto de haberse desconocido las reglas de apreciación de las pruebas, dada la presencia de errores de hecho por falso raciocinio, que están referidos a quienes se presentaron como testigos de los hechos juzgados.
No obstante, dentro del mismo reproche aludió indistintamente al mérito de credibilidad concedido a la menor víctima, pese a no hacer en principio cargos concretos en contra de su progenitor, como también al hecho de haberse sustentado la sentencia en los testimonios de quienes entrevistaron a la niña, esto es, en prueba de referencia, desapercibiendo por lo demás que quien sabía de los abusos de su menor hija era justamente su mamá, e igualmente, que la única prueba sobre un atentado sexual en contra de ATDM indica que habría tenido ocurrencia 10 días antes de la valoración médico legal (31 de enero de 2011), no obstante que desde el mes de diciembre ya su papá no convivía con la familia y los otros hechos de similar naturaleza habrían tenido ocurrencia en Palmira varios años atrás, por parte de un novio que para ese entonces tenía la mamá de la menor.
Para el actor, acorde con lo expresado por Claudia Ximena Marín Suárez y la prueba aportada por la defensa que descalifica los informes periciales, si bien la menor habría sido accedida carnalmente en dos oportunidades, ninguna de ellas sería atribuible al papá, razón por la cual reclama se case la sentencia.
4. Visto que los argumentos expuestos contra el fallo condenatorio del Tribunal se han encaminado por violación indirecta de la ley sustancial, particularmente dentro de dicho sentido de quebranto en orden a sostener vulnerados los principios derivados de la sana crítica, acusando errores de hecho por falso raciocinio, en principio, imperioso resulta para la Corte glosar el contenido material de las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, para de esa manera no solamente responder a los motivos de inconformidad expresamente aducidos, sino esencialmente a aquellos que se derivan de su contexto, en contraste con los esmerados antecedentes jurisprudenciales en orden al manejo adecuado de la técnica probatoria tratándose de aquellos casos en que emerge necesaria la protección de los derechos de los niños que figuran como víctimas de delitos, en particular cuando quiera que se trata de punibles de abuso sexual y otras conductas graves en contra de intereses de esta clase de sujetos pasivos vulnerables.
5. La actuación penal en este caso fue provocada a través de denuncia presentada por la Abogada del ICBF María Cristina Roberto Aguilar el 1° de febrero de 2011. Esta testigo relató en el juicio (13-06/13, 1´:08¨ y ss) haber estado en compañía de la psicóloga forense Olga Lucía Castaño Torres cuando se entrevistó a la menor ATDM, después de lo cual formuló la queja criminal ante el CAIVAS por violencia intrafamiliar y abuso sexual, como quiera que, entre otras cosas, la niña refirió que cuando su papá le “bañaba el cuerpo le metía el pene en el pompis y que estaba pendiente que ella no mirara a nadie más”.
Olga Lucía Castaño Torres (13-06/13, 11´´ y ss), psicóloga forense del ICBF, Centro Zonal de Barrios Unidos, explicó que en el mes de agosto de 2010 se produjo una queja anónima por un presunto abuso de la menor ATDM. En esa oportunidad se entrevistó exclusivamente a los padres de la niña, Claudia Ximena Marín Suárez y Omar Emilio Durán Zúñiga, quienes refirieron un abuso sexual en el Valle del Cauca tres años atrás, por parte de un novio de la mamá cuando la niña tenía 6 años. Reconocieron que en los períodos en que han convivido era sistemática la violencia conyugal y el maltrato infantil a sus hijos. Narraron que su hija ATDM presentaba sangrado y “juegos sexualizados muy exacerbados para su edad”. Se aportan los informes de entrevistas semiestructurada de los adultos fechadas el 17 y 19 de agosto de 2010.
Expuso, que en enero de 2011 surge una nueva información de abuso y se le remite por la Defensora de Familia este caso; procediendo entonces a adelantar una entrevista no estructurada a la mamá y a la niña, con miras a medidas de protección. La señora aludió en ese momento que el papá de la menor la abusaba y la amenazaba y tenía unas conductas inusuales como “olerle la ropa interior” y “verla como mujer”. En la entrevista ATDM le hace una narrativa según la cual “el papá la abusaba, que le metía el pompis en la cola y entre la vagina (sic), que eso ocurría cuando su mamá salía al parque con sus otros hermanitos…y en las noches”, hace mención que el señor de Palmira es inocente y que “el papá es odioso, que los maltrataba y no quiere vivir con él”. Notó a la niña muy angustiada, se le veía con mucha ansiedad y emocionalmente afectada. La inquietó sobre la razón por la cual no había referido antes estos hechos y le explicó que era debido a que su papá amenazaba con matar a la mamá y a su hermanito.
Según lo expresado por ATDM, los hechos a los que ella aludió fueron en Bogotá y sucedían en el lugar en donde vivían, “de día y de noche, en su cama y en la bañera” y eran atribuidos exclusivamente a su papá. En criterio de la psicóloga, en los diez años de experiencia, ha conocido falsas denuncias, pero la narrativa de la niña presenta una situación emocional y dolor, a lo que agrega que ella dibujó un pene diciendo que era el de su papá y que era duro y con pelos, es decir, se trató de un recuento muy descriptivo. Se aportó la valoración psicológica de la menor fechada el 31 de enero de 2011.
Marisol Niño Cendales, Defensora de Familia del Centro Zonal de Barrios Unidos del ICBF, declaró en el juicio (13-06/13, 05´´ y ss y 14-05/14) que llegaron dos denuncias por abuso sexual respecto de ATDM. Referida a la segunda de ellas, observa que su intervención lo fue en orden al restablecimiento de los derechos de la niña y en virtud de ello se ordenó incoar la denuncia respectiva y remisión a la institución “Creemos en Ti” para proceder al tratamiento respectivo y se les asignó hogar sustituto a los tres menores de la pareja. Precisó que si bien se hacía referencia al abuso de la niña en un parqueadero, al momento de escucharse a la menor ella reportó en forma espontánea dos hechos diferentes y en uno de ellos señaló también a su papá como agresor sexual. Con base en el art. 105 de la Ley 1098 de 2006, entrevistó a la progenitora de ATDM y le manifestó conocer que, en efecto, el papá la había abusado sexualmente, así como también ser objeto de violencia intrafamiliar, maltratos a los que de la misma manera aludió la infanta.
Claudia Ximena Marín Suárez (13-06/13, 05´´), progenitora de ATDM, relató que a los 7 años su hija fue violada por la pareja que tenía en ese momento en Palmira, llamado “Huber Medina”, quien según la niña le habría metido un dedo en su vagina, en el baño de un Centro Comercial. Después convivió de nuevo con Omar Emilio en Tuluá, pero las agresiones físicas y psicológicas eran permanentes. Fueron trasladados a Bogotá e ingresaron con el padre de las niñas ATDM y MCDM al Programa de Protección de Testigos de la Fiscalía, allí continuaron las agresiones a sus dos menores hijas e inclusive a un hijo suyo BALM, quien lo enfrentó. A raíz de dicha situación y por franquear el sitio de vivienda, fueron trasladados a una nueva sede en Quinta Paredes. Allí persistieron las agresiones mutuas con Omar Emilio y él a su vez castigaba constantemente a sus menores hijas. El 1° de diciembre de 2010 Omar Emilio fue trasladado a otra sede en razón de la violencia existente al interior de la familia. En ese momento contra la prohibición de la Fiscalía ingresó a una amiga de nombre “Yamna” a su vivienda. Un día sábado se fue a trabajar dejando a sus tres hijos en un parqueadero que cuidaba dicha mujer, cuando regresó en la tarde, después de buscar a su hija ATDM la vio salir de un cuarto llorando y luego un señor “Jorge” emergió del mismo lugar. Asegura que en ese momento decidieron culpar de estos hechos a Omar Emilio y “envenenaron” a la menor para que igualmente lo inculpara, sin que él haya realizado ningún abuso sexual en contra de ATDM.
Sandra Bibiana Urrego Castro (13-06/13, 1´:11´´ y ss), Trabajadora Social del ICBF, en el Centro Zonal Barrios Unidos, el 1° de febrero de 2011 realizó Valoración Social y Sistema Relacional Familiar a la niña ATDM, en orden a las medidas de restablecimiento de sus derechos. Explicó que al momento de la entrevista la niña informó voluntariamente, con una narrativa libre, que cuando vivía en otra ciudad un novio de la mamá la llevó al baño y “me violó”. A su vez, refirió que ya en Bogotá, cuando la mamá se iba al parque y la dejaba sola con el papá él también la “violaba”. Y que la amenazaba. Igualmente aludió a una oportunidad en que la mamá la dejó en un parqueadero y fue “violada”. Precisó con toda claridad que la niña le refirió tres episodios de violación. Con ella se aportó el informe de entrevista semiestructurada de la menor ATDM.
Declaró Rocío Esmeralda Pérez Cely (14-05/14), psicóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y quien el 2 de agosto de 2011 a solicitud de la Fiscalía realizó a ATDM, evaluación psicológica semiestructurada acorde con el protocolo único existente en el INML, cuyo informe fue incorporado. Con dicho cometido escuchó en entrevista a la menor y le refirió que su papá le tocaba las partes íntimas y le metía el dedo en la vagina. El informe concluye que “El relato aportado por la menor ha mantenido el núcleo central, cuenta en forma clara y espontánea lo ocurrido con su progenitor y tiene respaldo afectivo”.
Declaró Astrid Patricia Solano Roa (14-05/14, 0:34´´ y ss) como Profesional de Gestión II del Programa de Protección de la Fiscalía General de la Nación, relatando el proceso de ingreso al mismo de Durán Zúñiga, así como que para los primeros días del mes de diciembre de 2010 fue separado del núcleo familiar y remitido a la ciudad de Barranquilla.
Como médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses declaró Alma Esther Fernández Iguarán (14-05/14, 1´:02´´ y ss), con quien se introdujo el dictamen sexológico de ATDM fechado el 31 de enero de 2011, cuyos hallazgos dan cuenta de que “PRESENTA DOS FISURAS HEMORRÁGICAS EN ESFINTER ANAL RECIENTES (MENOR DE 10 DIAS)”.
Leidy Jineth Díaz Mateus se acreditó como perito psicóloga de la Asociación “Creemos en ti” (29-04/15). Expresó que ante dicha entidad se remitió por parte del ICBF a la menor ATDM, a quien previo al tratamiento psicológico adecuado a su caso, el 3 de abril de 2011 realizó entrevista con énfasis en protección. La niña adujo circunstancias de abuso sexual por parte de su progenitor y de otra persona. Se aporta el informe relacionado con su intervención en este caso.
María Juliana Mateus Rodríguez, se acreditó como perito en psicóloga clínica de la Fundación “Creemos en ti” (29-04/15, 04¨), señaló que intervino a solicitud de la Defensora de Familia Marisol Niño Cendales y adelantó las pruebas CDI (Children´s Depression Inventory) y la “Escala de Ansiedad Manifiesta, lo que pienso y siento” en la menor ATDM. No encontró sintomatología depresiva pero si al límite su estado de ánimo.
Con el acompañamiento de la psicóloga Ana Cristina Camargo y pese a enormes dificultades derivadas de su grave estado de nervios y anímico, en comunicación lograda desde la ciudad de Palmira, el 6 de mayo de 2015 declaró la menor ATDM. Narró la niña que después de vivir en la ciudad de Palmira, se trasladó con su familia al barrio Quinta Paredes de Bogotá. Derivado de las referidas restricciones surgidas por su condición aprensiva y el hecho de guardar silencio o responder negativamente o con evasivas frente a preguntas relacionadas con su papá o directamente con los hechos, para refrescar memoria se le puso de presente si recordaba haber estado ante las psicólogas de Medicina Legal Rocío Esmeralda Pérez Cely y Olga Lucía Castaño Torres del ICBF y si a su vez recordaba aquello manifestado a ellas. A partir de ello la Fiscalía la interrogó así:
“P: recuerdas por qué estabas allá ante esa psicóloga (Rocío Esmeralda Pérez Cely) ?.
C: Si señor.
P: Por qué estabas allá ?.
C: Por mi papá.
P: Qué quieres decir con eso ?.
C: El nos pegaba mucho…a mi mamá y a mis hermanos y a mí…no más.”
Cuando se le pregunta si recuerda lo que le manifestó a la psicóloga del ICBF Olga Lucía Castaño, respondió afirmativamente. Al respecto señaló:
“C: Que mi papá me tocaba. Me hizo daño, mucho daño. No más.
P: Cuando tú dices que mi papá me tocaba, en dónde te tocaba ?.
C: Si señor.
P: En qué parte de tu cuerpo ?. (después de algunos minutos de silencio sin respuesta).
P: Con qué te tocaba ?.
C: No me acuerdo más”.
Enseguida la Fiscalía inquiere a la niña sobre el contenido del informe pericial suscrito por esta psicóloga forense, a fin de que manifieste si coincide con la realidad de lo por ella narrado en esa oportunidad.
“P: ATDM…dice la psicóloga: “la examinada refiere: me dijeron que venía a decir las cosas que me pasaban, mi papá me tocaba en las partes íntimas, la vagina, la cola y los labios”. Eso es cierto?.
C: Si.
P: Continúo: Se me tiraba encima y me tocaba las partes íntimas, yo tenía una falda, me tocaba metiéndome la mano y me metía bien el dedo en la vagina, eso me dolía, me decía que no le dijera a nadie, porque si le decía a alguien me mataba a mí y a mi mamá”. Eso es cierto ?.
C: …Si.
P: Continúo: “Yo le conté a mi mamá y ella no me creyó y eso no es mentira, es verdad”…. es verdad ?.
C: es verdad, es verdad.”.
Se le permitió contrainterrogar al defensor, quien lo hizo así:
“P: Ante una pregunta del Fiscal, que si tu papi te tocaba, tu dijiste que si, verdad ?.
C: Si señor.
P: Alguna otra persona te ha tocado ?.
C: No señor.
P: Cuando fuiste a donde la psicólogas tu hablaste con tu mami ?.
C: No.
P: Hablaste con alguien diferente a tu mami ?.
C: No.
P: Nadie te aconsejó que dijeras esto ?…. Alguien te ha dicho qué debes contestar hoy ?.
C: No.
P: Y cuando fuiste a donde las psicólogas alguien te dijo qué tenías que decirle a las psicólogas ?.
C: No.”.
Finalmente, la niña agregó:
“Yo perdono a mi papá todo lo que nos hizo a nosotros, a mí y a mis hermanos”. (C.D. Testimonio menor. 06-05/15).
Declaró Walter Mauricio Ríos Acosta (7-03/16 1´: 30¨), en su condición de Profesional de Gestión II en el Programa de Protección a Víctimas de la Fiscalía General de la Nación, como psicólogo. Explicó haber tenido que visitar al grupo familiar de Omar Emilio Durán Zúñiga, a quien no conoció, pues cuando acudió a realizar las dos asistencias mensuales, ya había sido trasladado a otra sede en Barranquilla. En dicha oportunidad tuvieron dos o más desplazamiento al ICBF por abusos sexuales que se afirmaban en una menor hija de Durán Zúñiga, en hechos que se atribuían justamente a éste. Informó que tanto Durán Zúñiga como su esposa e hijos fueron expulsados del Programa.
De la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía declaró John Jairo Bustamante (7-03/16 0:19´), quien depuso haber sido designado agente de apoyo a cargo de Durán Zúñiga y su familia compuesta por la esposa y tres hijos, ubicados en el barrio Quinta Paredes de Bogotá. A finales de 2010 se recibió la orden de separarlos debido a antecedentes de violencia intrafamiliar casi a diario. Durán fue retirado de la vivienda y permaneció más o menos 20 días en otro lugar y enseguida fue enviado a Barranquilla. Con posterioridad al Programa de Protección llegó información de que una de las niñas estaba siendo abusada y se llevaron al ICBF.
Declaró la psicóloga forense Diana Mauren Moreno Ruiz. Hizo una exposición teórica sobre la psicología forense y las técnicas de validez y credibilidad. En relación con la situación del procesado Omar Emilio Durán Zúñiga, refirió haber efectuado un estudio de todo el expediente y anexos, esto es, los informes médico legales, informes de la Asociación “Creemos en ti” y del Centro Zonal del ICBF, de cuyo análisis elaboró a su vez un informe pericial de prueba documental o contrapericia. Bajo dicho estudio, en relación con los informes de Jineth Díaz Mateus y de la Fundación “Creemos en ti”, concluyó que, según su concepto, no corresponden a los lineamientos científicos de la psicología y a los requisitos internacionales de valoración de credibilidad del testimonio, pues no se agotó la totalidad de los criterios, ni se procedió por lo tanto adecuadamente, razón suficiente para descartar el carácter científico de los mismos. Se allegó por la perito informe calendado el 17 de enero de 2012.
6. Arquetipo de victimización y polivictimización infantil se expresa en los antecedentes de este proceso, en el que como queda visto a través de las glosas de las pruebas practicadas en desarrollo del juicio, se conoce que la menor ATDM no solamente ha padecido el sistemático quebranto de sus derechos fundamentales, sino que se vio precisada merced a la intervención de diversas autoridades de distinto orden, a ser interrogada en múltiples oportunidades sobre hechos constitutivos de violencia intrafamiliar y abusos sexuales, mismos realizados por distintos agentes, algunos de los cuales hasta donde se conoce en esta actuación pese a los informes remitidos con dicho cometido, no fueron materia de resultados positivos en la averiguación penal.
Imperativo es recordar que la menor ofendida ATDM, proviene de una familia desestructurada o disfuncional, caracterizada por una constante conflictividad y una permanente perturbación en los períodos de convivencia de sus miembros, en cuyo interior se producían continua y regularmente situaciones de violencia mutua entre sus padres y con los menores, con separaciones temporales de la pareja y la adopción de nueva compañía masculina por parte de la mujer en los intervalos. Esta era la dinámica dentro de dicha familia, hasta el momento en que a comienzos de 2010 Omar Emilio Durán Zúñiga es ingresado al Programa de Protección de testigos de la Fiscalía, momento en el cual solicitó extender el amparo institucional a su familia, siendo para dicho propósito unidos y trasladados a la ciudad de Bogotá.
7. Como fue reseñado, el a quo asumió que la menor habría mentido en relación con las imputaciones que hizo en contra de su progenitor y que este hecho fue atestado por Claudia Ximena Marín Suárez, mamá de la niña, quien expresó en el juicio haber urdido la infamia con una amiga; además, por cuanto el atentado sexual de que fue objeto ATDM habría acaecido en el mes de enero de 2011, cuando Durán Zúñiga ya no convivía con su familia, pues se encontraba en la ciudad de Barranquilla.
Entre tanto, para el ad quem, lo expresado por la impúber ofendida es plenamente creíble, máxime cuando la ratificación de sus dichos tiene el aval de las distintas psicólogas que depusieron en el juicio y que entrevistaron a la niña en desarrollo de sus intervenciones profesionales, habiéndoles narrado en cada oportunidad que su papá había abusado sexualmente de ella.
Si bien el impugnante manifestó su inconformidad con la sentencia recurrida bajo los supuestos de errores de apreciación probatoria derivados de falso raciocinio, como único reparo, es lo cierto que los fundamentos esgrimidos en orden al desarrollo de dicha censura tienen una elocuente orfandad, pues en modo alguno expresa en qué radica la vulneración de los principios de la sana crítica en que debía justamente afincarse la racionalidad valorativa de las pruebas por parte del Tribunal.
Para la Corte, plena razón asiste al Tribunal en el mérito de valor y credibilidad concedido a la declaración de la menor ofendida, así como el hecho de encontrar además respaldo en prueba de referencia en los supuestos de este caso, como se verá admisible, consistente en el contenido de la entrevista que la niña rindió ante la psicóloga forense Olga Lucía Castaño Torres, misma que sirviera de base y fundamento para la denuncia penal instada por estos hechos.
8. Aun cuando las pruebas Inventario de Depresión Infantil (IDI) y Escala de Ansiedad Manifiesta (CMAS-R), practicados en abril de 2011 a la niña ATDM por la psicóloga María Juliana Mateus Rodríguez, de la Asociación “Creemos en ti”, arrojaron resultados negativos para el hallazgo de síntomas depresivos y cuadro de ansiedad, es lo cierto que la declaración de la niña en el juicio cinco años después, se produjo mediando un evidente grave estado de nervios que le impedía justamente evocar de nuevo los hechos. Dadas tales circunstancias, la Fiscalía utilizó las versiones que previamente rindiera la niña ante las psicólogas Rocío Esmeralda Pérez Cely y Olga Lucía Castaño Torres del INML y del ICBF, en orden a rememorar mínima pero esencialmente, lo ya narrado por ella; base probatoria con respaldo en la cual, como fue reseñado, la niña hizo directas imputaciones por abusos sexuales y maltrato de que la habría hecho objeto su progenitor mientras convivió en Bogotá con ella.
Como fue advertido, el Tribunal rechazó en su mérito la versión expresada en el juicio por Claudia Ximena Marín Suárez y de acuerdo con la cual tanto sus imputaciones originales en contra de Durán Zúñiga ante autoridades del ICBF, como las que a su turno hiciera su menor hija ATDM en contra de su progenitor, eran falaces, toda vez que la razón para haber procedido de esta manera resultaba poco creíble.
Dijo la testigo que consintió la iniquidad urdida por una persona que apenas conocía y ella, simplemente porque Durán Zúñiga no simpatizaba con su presencia y que de este ardid hizo partícipe a su menor hija. Poca confiabilidad puede tener la versión dada por la madre de la ofendida, cuando quiera que para finales del mes de enero de 2011, ya hacía dos meses que Durán Zúñiga había sido enviado a otra ciudad, en desarrollo de las recomendaciones que la propia Unidad de Protección hizo sobre la necesidad de su separación, derivada de niveles de violencia sistemática suscitada al interior de la vivienda compartida por la pareja y sus hijos.
Pero además, lo primero que se observa es que si bien la intervención de funcionarias del ICBF en el mes de enero de 2011, se motivó en un nuevo atentado sexual de que fuera víctima ATDM, aparentemente por una persona en un parqueadero dentro del vecindario del barrio Quinta Paredes en donde residían, cuando la menor es entrevistada, pese aludir a los hechos de la misma índole que padeciera cuando vivía en Palmira y también sobre lo sucedido en el referido estacionamiento, de manera espontánea, natural y voluntaria se franquea en narrar que los mismos actos de “violación” atribuidos a otras personas, le fueron realizados por su papá durante el período último en que convivió con él, narrando a este respecto circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría tenido ocurrencia esos concretos hechos, explicando dentro de dicho contexto que el apartamento que ocupaban en Quinta Paredes era dúplex y justamente que en el primer nivel pernoctaban ATDM, su hermana MCDM y su papá, indicativo de la facilidad que se presentaba para la concreción de los actos abusivos.
En ningún momento la niña atribuyó a su papá los hechos últimos que determinaron en el escrutinio médico legal sexológico de la Doctora Alma Esther Fernández Iguarán, un hallazgo de dos fisuras hemorrágicas en esfínter anal y con antigüedad no mayor a diez días, a través del examen que le fue practicado el 31 de enero de 2011. Tampoco este suceso le fue atribuido a Durán Zúñiga por la justicia, sabido que desde el mes de diciembre de 2010 aquél había sido trasladado por la Fiscalía a otra sede en la ciudad de Barranquilla.
Pero si la estratagema reprochable de mentirle a las funcionarias del ICBF y a la justicia consistía en imputar a Durán Zúñiga ese hecho y como manifestó la testigo Marín Suárez, de tal ardid habría convencido a su menor hija, es lo cierto que en ningún momento ATDM hizo eco de la falacia ni consiguientemente fue sugestionada, pues como se ha observado, siendo que ya su papá no estaba cerca para amenazarla y/o lastimarla, como lo hacía frecuentemente, según de ello dio cuenta a las profesionales que la entrevistaron, decidió narrar con gran valentía y sentimiento de seguridad y libertad cuanto le había sucedido mientras compartió con él durante el año 2010, pero sin señalarlo como el responsable de los sucesos a que se refiriera su progenitora.
A este respecto, la niña ofendida no solamente se mantuvo en la directa e inequívoca sindicación a su progenitor, sobre lo que jamás se mostró dubitativa en los diversos relatos que ante las psicólogas y trabajadoras sociales rindió, como de ello dieron cuenta en sus testimonios y dejaron consignado en sus informes, sino que aún cinco años después del acaecimiento de tales hechos y pese a las destacadas restricciones derivadas de su estado de nervios advertido, refrendó con su declaración en el juicio los atentados de que fuera objeto.
9. Adujo el actor casacional, en evidente ajenidad con el error de hecho en la especie de falso raciocinio argüido, que para dar plena credibilidad a la menor el sentenciador corroboró la escueta aceptación de la niña sobre los hechos por los que fue interrogada a través de lo manifestado en sus testimonios por quienes la escucharon en entrevistas, lo que en su criterio constituye prueba de referencia, cuya descalificación de este modo presentada, aparentemente la haría inadmisible.
No obstante, si se parte de reconocer que la menor ciertamente hizo un señalamiento directo de su progenitor como la persona que en la intimidad de su vivienda la sometió a accesos carnales por vía vaginal y anal en diversas ocasiones, acorde con su testimonio del juicio, así se reconociera que la prueba contentiva de las entrevistas rendidas por ATDM por fuera del juicio es de referencia, en principio, nada obstaría para entonces tener que aceptar que la condena inferida en contra de Durán Zúñiga no tendría por exclusivo fundamento esta clase de prueba. Sin embargo, ya se anticipó que, en todo caso, en lo concerniente a lo depuesto ante la psicóloga Olga Lucía Castaño Torres, dicha entrevista debe en todo caso valorarse en los supuestos de este proceso como prueba de referencia admisible y por ende válidamente útil al propósito de solventar, con la demás allegada, la condena.
En efecto, en orden a resalar los principios probatorios inherentes al proceso judicial acusatorio se ha destacado, que no toda prueba que esté habilitada para ratificar la demostración de un hecho es admisible, bajo el entendido que una prueba prohibida no puede contar para su acreditación; o lo que es igual que la demostración de los hechos que incumben al proceso no se puede establecer por cualquier medio y definitivamente no cuando quiera que dicha constatación se produce en contravía de normas prohibitivas que propenden por mantener indemnes derechos fundamentales de los sujetos intervinientes y preservar de esta manera los principios probatorios tales como la inmediación, publicidad y contradicción, como mínimos en procura de garantizar un control real sobre aquellos elementos que van a fundar la decisión judicial (art. 16 C. de P.P.).
Expresa prohibición en dicho sentido emana de manera inequívoca de lo dispuesto por el artículo 381 del C. de P.P., de acuerdo con el cual:
“Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.”. (se resalta).
Es incontrovertible que la introducción al juicio de las entrevistas previamente dadas por la menor ATDM ante psicólogas del ICBF, Medicina Legal y la Asociación “Creemos en Ti”, constituyen prueba de referencia, como lo ha destacado prolija doctrina jurisprudencial en esta materia que la caracterizan a partir de sus enunciados normativos, arts. 437 y ss C. de P.P. (Sentencias 27477/2008, 46153/2015, 47124/2016, 44950/2017,51175/2018 y 53838/2020, entre otras).
Sobre el particular, como regla general, tratándose de declaraciones anteriores se tiene sentado que las mismas no pueden ser aducidas como prueba cuando el testigo comparece al juicio, salvedad hecha de los supuestos en que la misma se emplea para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
10. No obstante, el rigor de estas premisas ha cedido ante el carácter excepcional de aquellos supuestos en que se está frente a niños, niñas o adolescentes, menores de edad y en consideración a la naturaleza del delito y las intrínsecas particularidades de los casos que involucran vulneración de sus derechos, respecto de los cuales se habilita el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia admisible, al margen de que el menor haya acudido al juicio como testigo, intelección que quedó despejada de cualquier reparo con la Ley 1652 de 2013, como quiera que el art. 3 de la misma adicionó el literal e al art. 438 del C. de P.P. contemplando como admisible la prueba de referencia cuando el declarante: “Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal…”.
Bien ha señalado la Corte, que las declaraciones rendidas por un menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, así el menor sea presentado en el juicio, bajo el entendido según el cual, el carácter tutor de los niños, niñas y adolescentes implícito en dicha normativa, que por ende propende por la prevalencia y protección de sus derechos, no puede significar o justificar la absoluta eliminación de las garantías mínimas del procesado, razón por la cual se ha insistido en que el aporte de esta clase de declaraciones al juicio como prueba de referencia, impone en estos casos el descubrimiento y solicitud de tal prueba, que se esté frente a un menor víctima de delitos sexuales, la acreditación de la prueba a través de la cual justamente se va a introducir en la audiencia del juicio y su efectivo aporte a la misma.
Sobre este tema, se ha ocupado la Sala con especial detenimiento en la sentencia 44056 de 2015 (Reiterada en Sentencias 50637 de 2018, 50825 de 2019 y 52045 de 2020, entre otras). En efecto, en esa oportunidad se precisó:
“Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.
De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 Mayo. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.
La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.
Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo:
Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.
Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.
Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional1 proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.
En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano internacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas, lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado de brindar especial protección a los niños, principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervención en bien de la protección de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 20132, donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización.
Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que “bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”.
Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida3.
A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:
En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.
Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”
11. En este caso, si bien respecto de la mayoría de la prueba practicada en el juicio como pericial, en la audiencia preparatoria no se clarificó debidamente que a través de los testimonios de las peritos se incorporarían las entrevistas que en virtud de cada análisis rindiera la menor ATDM, en relación con la psicóloga forense del ICBF Olga Lucía Castaño Torres, en forma expresa e inequívoca, la Fiscalía precisó que con ella introduciría en el juicio, entre otras, la entrevista rendida por la menor, así como el informe pericial que la contenía. Es decir, que en este caso a partir de dicha audiencia quedó inequívocamente clarificado que Castaño Torres se referiría, como lo hizo, no solamente al relato hecho por la niña ATDM, sino a su informe pericial allegado como prueba y que a propósito acreditaban la existencia y el contenido de las versiones de la niña.
Así fue por tanto admitido dicho testimonio y como queda señalado, no solamente por medio de éste se explicó en el juicio el ámbito de su intervención dentro de su especialidad y las distintas valoraciones realizadas a la menor, sino que a través suyo se acopió la entrevista de ATDM, aspectos todos sobre los cuales el defensor ejerció, en el ámbito de esta clase de pruebas, los derechos de contradicción y confrontación y un activo debate.
En dicho contexto, la psicóloga forense Olga Lucía Castaño Torres, el 31 de enero de 2011 adelantó “Entrevista cognitiva mejorada según el protocolo del SVA con preguntas abiertas y dirigidas (Statment Validity Assesment). Análisis de los criterios del testimonio según CBCA (El CBCA (Criteria-Based Content Analysis)”, recogiendo “textualmente” lo narrado en forma espontánea por la niña ATDM, dentro de los acápites de exploración en la dinámica familiar y enseguida en concreto sobre el presunto abuso sexual por la infanta referido. Quedó consignado su contenido, así:
“P: Con quién vives ?.
R: Con mi mamá y mis dos hermanos.
P: Cómo te tratan en tu casa ?.
R: Ahora bien, antes no porque mi papá nos pegaba, era odioso pero ya se fue de la casa.
P: Es decir que tu papá ya no vive contigo ?.
R: Ajá, él se fue pero no se para dónde…no me hace falta.
P: Por qué no te hace falta ?.
R: A veces le pegaba a mi mamá, un día la iba a ahorcar con el cable del teléfono y mi hermano fue a ver qué pasaba porque él siempre le ha ayudado a defenderla, yo estaba viendo televisión y escuché los gritos y le daba patadas, él es odioso porque siempre nos ha pegado, también me pega con la correa de cuero, cuando mi mamá se iba y nos dejaba solas con él, el me hacía cosas…me castigaba”.
…
P: Qué te hacía tu papá cuando tu mamá te dejaba a solas con él ?.
R: Me castigaba y me violaba, el señor en Cali no me hizo nada, él es inocente, era mi papá, él fue el que me metía el dedo y me rasguñaba la cuquita. Acá en el programa fue cuando mi papá empezó a meterme el pene en la pompis, cuando me entraba y me bañaba o cuando me ponía los calzones, el jen y la camiseta. Sabes una cosa ?. El señor de Cali si me limpió la pompis pero no me violaba ni metió el dedo.
P: Qué es violación ?.
R: Lo que me hacía mi papá.
P: Qué te hacía tu papá ?.
R: Mi papá cuando me ponía la ropa me metía el pene por la pompis (cola), me metía el dedo en la cuquita y también me decía venga yo la visto y me ponía para atrás y me metía el pene en la pompis y cuando mi mamá se iba y me dejaba sola con mi hermana, él se me acostaba en la cama y se me subía encima y me quitaba la ropa y me metía el pene en la cuquita, me pegaba y me decía… no le vaya a contar a nadie porque ya sabe lo que hago, yo lloraba… cuando mi mamá se iba yo le decía que me llevara y ella no me llevaba y le decía yo quiero ir, pero ella no me hace caso y me dejaba con él, yo le decía, déjeme que yo me se vestir sola y él decía que no, yo no quiero vivir con él, le tengo miedo, él es todo odioso cuando me metía el coso en la cuquita me lastimaba y por eso me sale una cosa blanca acá (señala la vagina) y tengo que usar protector mi mamá me los compra, yo me lavo harto y me lastimo es para limpiarme.
P: Qué sentías en tu cuerpo cuando tu papá te metía el pene en la cuquita o en el pompis ?.
R: Pues lloraba porque me duele y cuando hago pompis me duele y me quemo y me arde.
P: Qué hacía tu hermanita mientras tanto que tu padre te abusaba ?.
R: Ella ve mucha televisión y también se quedaba durmiendo.
P: A quién le has contado lo que me has dicho hoy ?.
R: A mi mamá y a la profesora Leidy.
P: Por qué decidiste contar ?.
R: Como mi papá se fue de la casa, ya me da un poquito menos de miedo”.
12. Así las cosas, para la Corte, razón asiste al Tribunal en considerar que son infundados los reparos aducidos por el a quo para no otorgarle credibilidad a la víctima en este caso, visto que pese al paso del tiempo ATDM mantuvo su relato cuando declaró en el juicio 5 años después de acaecidos los hechos, contando ya con casi 15 años de edad, así como que de su integral valoración junto con la demás prueba acopiada, dentro de la cual especial relevancia ostenta lo expresado por la menor por fuera de tal rito a la psicóloga Olga Lucía Castaño Torres que la valoró en calenda próxima a la de los hechos y sopesada válidamente como prueba de referencia admisible, se logra conocer más allá de toda duda la realización de los delitos de acceso carnal violento e incesto en concurso homogéneo y heterogéneo (con violencia intrafamiliar) imputados y la consiguiente responsabilidad penal del acusado.
Con mayor énfasis cuando no concurren los errores aducidos a través del libelo casacional y la prueba aportada en orden a desvirtuar los cargos por la defensa se encaminó infructuosamente en descartar la presencia del imputado en el lugar de los hechos acaecidos en enero de 2011, cuando como queda visto los que le fueron atribuidos habrían tenido ocurrencia durante el año 2010 y la prueba aportada por la psicóloga Diana Maureen Moreno Ruiz como contrapericia, infructuosamente tuvo por finalidad demeritar los informes presentados por las psicólogas del ICBF y de la Asociación “Creemos en Ti”, bajo el criterio según el cual deben descartarse por razón de concurrir en relación con ellos diversas falencias desde la perspectiva técnico científica y en particular sobre los postulados teóricos de la psicología del testimonio, sin reparar en que el sustento de mérito o credibilidad es asunto que privativamente corresponde al juez y no puede estar determinado por otros dominios de conocimiento dentro del proceso penal, pero además, esencialmente por cuanto dichas evaluaciones no coadyuvaron a confirmar ni desvirtuar los hechos investigados, de donde surge evidente su intrascendencia y finalmente, por cuanto la relevancia del testimonio rendido por la perito Olga Lucía Castaño Torres no devino del valor que se le otorgara como prueba pericial, sino del carácter de prueba de referencia que se les defirió.
En estas condiciones, la decisión impugnada se mantendrá en firme.
Finalmente, como quiera que sobre los hechos constitutivos de acceso carnal violento en contra de ATDM, que se reputan acaecidos en el mes de enero de 2011 en un parqueadero del barrio Quinta Paredes, conforme de ello diera cuenta la señora Claudia Ximena Marín Suárez y ameritaran constatación material por la médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Alma Esther Fernández Iguarán, no obra constancia de haber sido puestos en conocimiento de la justicia, se compulsarán a la Fiscalía General de la Nación las respectivas copias para que proceda su investigación.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve
1.- No casar el fallo impugnado y, en consecuencia, confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2017, contra el procesado Omar Emilio Durán Zúñiga.
2.- Compúlsese las copias de que se diera cuenta en la motivación de esta sentencia.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, como se indicará con mayor profundidad más adelante.
2 Artículo 1º. Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código.
Artículo 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal. Parágrafo 2º. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.
Artículo 3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.
3 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España.