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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP2338-2020
Radicación n°. 54083
(Aprobado acta n° 135)
Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil veinte (2020).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de Rubén Darío Monsalve Londoño contra la sentencia del Tribunal Superior de Pereira, que condenó al acusado, por primera vez en segunda instancia, por el delito de concusión.
HECHOS
El 22 de noviembre de 2007, al almacén de agro veterinaria “Los Toros”, ubicado en la carrera 10 #18 esquina, de la ciudad de Pereira, llegaron dos hombres que se identificaron como de la Fiscalía General de la Nación y preguntaron por la propietaria María Anactalia García Rubiano.
Solo uno de ellos, Rubén Darío Monsalve Londoño, ingresó a la oficina de la nombrada y le manifestó ser amigo de su hermano Jorge -asesinado días antes- e ir como un simple mandadero con el propósito que ella le pagara la suma de 800 millones de pesos, que, representados en letras de cambio y pagarés, le debía su colateral a un fiscal de Bogotá para desaparecer un proceso de extinción de dominio. Monsalve Londoño, quien siempre portó el carnet que lo acreditaba como empleado del ente acusador -auxiliar administrativo III-, le exhibió unos documentos relacionados con propiedades de Jorge, con nombres y asignaciones a testaferros, entre los cuales estaba ella y algunos de sus familiares.
María Anactalia García Rubiano no entregó dinero alguno, elevó la denuncia ante el Gaula y, junto a su familia, abandonó la ciudad.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira se llevó a cabo, el 10 de junio de 2008, audiencia preliminar en la que se le imputó a Rubén Darío Monsalve Londoño el delito de concusión1.
2. La acusación, radicada el 8 de julio siguiente por la Fiscalía 20 Seccional2, se verbalizó el 6 de noviembre de ese año bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad3.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 3 de diciembre de 20084 y la del juicio oral se surtió en sesiones del 15 de abril5 y 7 de octubre6 de 2009, última en la que se anunció sentido de fallo absolutorio, el que se dictó el 29 de octubre posterior7.
4. La delegada de la Fiscalía apeló la decisión y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en sentencia del 1° de junio de 2018, la revocó para, en su lugar, condenar a Monsalve Londoño, como autor del delito endilgado, a las penas principales de 96 meses de prisión y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Le negó la suspensión condicional de la ejecución y de la pena y la prisión domiciliaria, pero adujo que la privación de la libertad solo se hará efectiva cuando la decisión cobre ejecutoria8.
5. Con memorial del 12 de junio siguiente, el procesado pidió se declarara la prescripción de la acción9, y el Tribunal, en auto del 15 de ese mes y año, se abstuvo de resolver10.
6. El abogado que ostentaba la defensa interpuso el recurso extraordinario y una nueva profesional lo sustentó.
LA DEMANDA
La censora postula dos cargos, uno por la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y otro, subsidiario, por el motivo tercero ibidem, cuyos fundamentos exhibe así:
Primero
La imputación tuvo lugar el 10 de junio de 2008, de allí que la acción penal prescribió el 9 de junio de 2018, fecha para la cual no se había dictado sentencia de segunda instancia. Ello porque dicho término, en la etapa del juicio, con el incremento por la condición de servidor público, era de 10 años.
El Tribunal, faltando cuatro días para que se cumpliera ese lapso, profirió fallo y convocó para su lectura, no obstante, esta audiencia tuvo que suspenderse debido a que se requería la presencia efectiva de los tres magistrados que componen la Sala, dado que se trataba de una primera condena y era imperioso el quorum para poder resolver sobre el derecho a la doble conformidad.
En realidad, esa providencia no se profirió el 5 de junio, sino «hasta el 23 de julio de 2018, cuando iniciaron a correr los términos para recurrir en casación».
El ad quem excedió el plazo razonable para emitir sentencia, el cual está previsto, por los organismos internacionales, en tres años; además, lesionó el debido proceso y quebrantó los principios de imparcialidad y de pronta y cumplida justicia (cita los preceptos 29 de la Constitución, 14.3 y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2 de la Convención Americana y 81.b del Estatuto de la Corte Penal Internacional). Esa dilación tuvo consecuencias devastadoras para el procesado, pues, pese a haber sido absuelto, quedó en estado de zozobra y ahora, después de diez años, verá restringida su libertad.
Lo anterior conduce a que se anule el fallo para reparar los agravios causados a su representado y se le restauren los derechos conculcados, como el de «un juicio justo y sin dilaciones injustificadas, el debido proceso y la presunción de inocencia».
Solicita se declare la «ineficacia de los actos procesales a partir del 30 de octubre de 2009», cuando se radicó el asunto en el Tribunal, por violación del plazo razonable, se anule la determinación de segundo grado y se reconozca la prescripción de la acción penal.
Segundo (subsidiario)
Se recayó en un falso raciocinio por violación del principio lógico de razón suficiente.
María Anactalia García Rubiano no atestiguó que el acusado se hubiese presentado como representante de la fiscalía ni que actuara como funcionario de ella. Por ende, su aserto constituye razón suficiente para determinar que Monsalve Londoño no obró como servidor público, sino como particular «razonero». Es más, la escarapela con foto que supuestamente vio María Anactalia no prueba que perteneciera al ente persecutor y no fue presentada como evidencia.
De haber observado el principio lógico que echa de menos, la determinación sería distinta, en tanto se tendría que haber declarado la duda razonable frente al tipo subjetivo del delito de concusión.
El juzgador incurrió en un falso juicio de legalidad al tener como prueba de referencia la entrevista rendida por Ramón Antonio Muñoz Gil, quien falleció, toda vez que no reúne las calidades de testigo directo ni indirecto, es solo de oídas, puesto que únicamente relató lo que le contó su compañera María Anactalia.
El yerro descrito es relevante porque con esa prueba inadmisible se le dio solidez a la declaración de María Anactalia.
Otro falso juicio de legalidad reside en el testimonio de la investigadora Amparo Olarte de Valencia, que realizó la diligencia de reconocimiento fotográfico en la que María Anactalia identificó al acusado, toda vez que el ad quem le dio valor probatorio a ese señalamiento y lo tuvo como prueba de corroboración periférica, cuando en realidad es un acto de investigación, un método de identificación.
Pide se case la sentencia condenatoria y en su lugar se dicte una absolutoria.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN11
1. El defensor12 insistió en que el Tribunal violentó el debido proceso por desatender el plazo razonable que tenía para proferir sentencia, toda vez que el proceso duró casi 10 años en esa instancia, sin que pudieran predicarse maniobras dilatorias por parte de la defensa ni complejidad del asunto. En consecuencia, pidió a la Sala declarar la prescripción por razón de la prosperidad del primer cargo.
En relación con la segunda crítica, reiteró que la judicatura recayó tanto en un falso raciocinio, al infringir el principio de razón suficiente, como en dos falsos juicios de legalidad.
2. El Fiscal Tercero Delegado para la Casación Penal pidió no casar la sentencia por lo siguiente:
Primer cargo. Si bien el Tribunal se tomó, sin explicación, un tiempo extenso para decidir la apelación, lo cierto es que esa demora no condujo a la prescripción de la acción penal, toda vez que el demandante utiliza como referente una fecha distinta a la del día en que se adoptó, lo que desatiende la jurisprudencia de la Corte en punto de la data en que se profiere una sentencia y, por ende, el momento en el que se suspende el término para contabilizar la prescripción. El plazo razonable no es otro que ese, el cual no se materializó.
Segundo cargo. La víctima sí narró que el acusado exhibió un carnet de la Fiscalía, a la vez que le refirió la capacidad que tendría de influir para que se adelantara o se parara una acción de extinción de dominio. De manera que la demandante confunde la necesidad del abuso de la función, propio de los delitos de cohecho, con el abuso del cargo, que es una de las opciones de la concusión, y para este último no se requiere el abuso de la función, pues basta con el abuso del cargo. De modo que, con ostentar el carnet y realizar las manifestaciones que hizo el acusado, es ostensible el despotismo del cargo, lo que revela que tenía la calidad de sujeto activo.
Es más, aun de prosperar la postura defensiva, el delito sería extorsión, el cual es mucho más gravoso para el enjuiciado.
Frente al reconocimiento fotográfico, depende de si la contraparte tuvo la oportunidad de controvertirlo, y a la víctima, explícitamente, se le puso de presente el álbum, instante en el que ella volvió a identificar a la misma persona como el autor del suceso denunciado y lo señaló en la audiencia directamente. Por ende, pese a haberse introducido, no por ello es prueba de referencia.
El testimonio del esposo de María Anactalia es admisible por el fallecimiento de quien lo rindió y el Tribunal lo valoró como prueba circundante, no como doble prueba de referencia, esto es, «por muerte, uno, y, dos, por ser de oídas, porque efectivamente es de oídas en relación con la responsabilidad, pero es testigo directo de lo que le oyó decir a su señora y de las actitudes que ella asumió y las acciones que desarrolló una vez que ocurrieron los hechos».
3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que los cargos no deben prosperar por lo siguiente:
Primero. Conforme a las previsiones de los artículos 83 y 86 del Código Penal, con la modificación introducida por el 14 de la Ley 1474 de 2011, y 292 de la Ley 906 de 2004, es claro que no ocurrió la prescripción, pese al largo tiempo que se tomó el Tribunal para resolver. Tampoco acaeció tal fenómeno si se hacen cuentas con el incremento de una tercera parte, según la «Ley 1154 de 2007». Ello porque el fallo se adoptó el 1° de junio de 2018.
Segundo. No se da el falso raciocinio porque es claro que, aunque el acusado no se presentó ante la víctima directamente como funcionario de la Fiscalía, sí lo hizo en desarrollo de actividades que conoció con ocasión de su cargo, porque le exhibió documentos y tenía información relacionada con su función, tanto así que le enlistó los bienes que serían objeto del «proceso penal» y, adicionalmente, la amenazó diciendo que, de no realizar el pago, se perderían los bienes.
Para la magistratura existió prueba circunstancial al introducir en el juicio oral la entrevista de quien fuera el esposo de la víctima, conforme a los presupuestos del estatuto penal adjetivo, pero, también, hubo prueba directa, como es el testimonio de María Anactalia García Rubiano, quien reconoció al implicado tanto en el álbum fotográfico como directamente en la vista pública.
Atendiendo la sentencia de la Corte dentro del radicado 46794 de 2011 -no precisa la fecha exacta-, para la materialidad del delito por el que se procedió no se requiere inexorablemente el abuso de las funciones propias del cargo, sino que basta con el aprovechamiento indebido de la vinculación «con el servidor público», lo que claramente se comprobó en esta ocasión.
CONSIDERACIONES
Garantía de doble conformidad. Los temas a abordar
1. Teniendo en cuenta que Rubén Darío Monsalve Londoño fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Corte garantizará, en el marco del recurso de casación, su derecho a la doble conformidad y decidirá, alejada de toda técnica, sobre los dos reproches planteados por su defensa, que se contraen a determinar (i) si el fallo de segunda instancia se emitió dentro de un juicio viciado de nulidad, por razón de haber operado la prescripción de la acción penal y (ii) si el Tribunal se equivocó al momento de valorar las pruebas, al punto que emitió una decisión en contravía con lo que ellas revelan y desatendió su capacidad de persuasión.
2. Con tales propósitos, después de hacer una breve síntesis de los fallos de instancia, iniciará por recordar la forma en que se han de contabilizar los términos de prescripción de la acción penal, la fecha en que se entiende adoptada la sentencia y la consecuencia jurídica que deviene por razón de desatender el plazo razonable para juzgar; para luego examinar la situación concreta a la luz de esas directrices.
En seguida, hará una breve referencia a los elementos que estructuran el delito de concusión, para así estudiar si se constatan las eventuales falencias que en esos aspectos se le endilgan a la judicatura.
Los argumentos de las instancias
3. La Juez a quo absolvió al implicado porque, pese a que su calidad de servidor público quedó acreditada, el ente acusador no hizo una investigación exhaustiva para probar su teoría del caso, no demostró la existencia de un vínculo entre Monsalve Londoño y la Fiscalía de Lavado de Activos y el testimonio de María Anactalia García Rubiano se quedó «en el mero enunciado», ausente de corroboración.
4. Para la colegiatura, el señalamiento hecho por María Anactalia García Rubiano en contra del procesado fue consistente y uniforme en la denuncia, la entrevista y el testimonio en juicio, y su narración fue corroborada con (i) la entrevista rendida por su esposo Ramón Antonio Muñoz Gil, que fue incorporada como prueba de referencia, ante su fallecimiento, y (ii) lo expuesto por la investigadora Amparo Olarte de Valencia.
Indicó el juez plural que el dinero que pidió el incriminado no fue solamente para atender el pago de unas obligaciones, sino para desaparecer una acción de extinción de dominio que se promovería en contra de la denunciante, información que pudo obtener por razón de su cargo y que finalmente se confirmó cuando al año siguiente se tramitó una acción real en disfavor de aquella.
Consideró, además, que los testimonios de descargo contienen disimilitudes esenciales y no poseen la fuerza para desvirtuar la presencia del acusado en el almacén de la denunciante.
La prescripción de la acción penal: su interrupción y suspensión; las fechas a tener en cuenta para su conteo y las consecuencias jurídicas de la desatención del plazo razonable
5. La prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el agotamiento del término señalado en la ley. Su connotación es doble, para el procesado se erige en garantía constitucional de que su situación jurídica no va a quedar en la indefinición y, para el Estado, se traduce en una sanción por la inactividad de sus agentes.
6. De acuerdo con el artículo 83 del estatuto punitivo, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley para cada delito, término que, como establece el precepto 292 de la Ley 906 de 2004, se interrumpe con la formulación de la imputación y a partir de allí corre de nuevo, pero en la mitad del anterior, sin que pueda ser inferior a tres años.
Si la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o, con ocasión de ellas, ese lapso se aumenta en la mitad o en la tercera parte, dependiendo de la fecha de los hechos13, sin que en ningún caso sea inferior a 4 años.
7. El estatuto adjetivo penal fija otro momento, esta vez de suspensión, de ese término prescriptivo, el de la emisión del fallo de segunda instancia. Dice así el artículo 189:
Suspensión de la prescripción. Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.
De allí que, proferida la decisión de segundo grado, se suspende el termino por cinco años, al cabo de los cuales el conteo se reanuda por el tiempo que falte (CSJ AP3484-2019, rad. 45058).
8. Ahora, la fecha a considerar para efectos de entender la disposición trascrita es la del día en que el Tribunal adopta la providencia, no la de su lectura y menos aquella en la cual empiezan a correr los términos para recurrir en casación, como equívocamente lo entendió la demandante. Así lo tiene decantado la jurisprudencia (CSJ SP, 14 ago. 2012, rad. 38467):
Cuando la norma aludida señala que la Sala estudiará y decidirá el recurso, eso ni más ni menos significa definición del asunto sometido a su consideración, de modo que equivale al acto de proferir sentencia, la cual debe suscribirse por los integrantes de la Corporación que tomaron parte en la discusión y aprobación. Se desprende entonces con relativa claridad, que el acto ulterior de lectura es distinto al de la emisión de la decisión, luego no es dable aseverar que mientras no se materialice el segundo no cabe hablar de proferimiento del fallo.
Tan cierto es lo anterior que la parte final de la disposición trascrita estipula que el fallo será leído en audiencia, de lo cual se infiere que ya fue emitido y aprobado y como tal nació a la vida jurídica, pues de no ser así, se habría dicho que sería proferido en una vista pública.
Esa postura ha sido reiterada, entre otras, en CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 38798; CSJ AP1519-2015, rad. 45407; CSJ SP16334-2016, rad. 48477 y CSJ AP727-2019, rad. 54282.
9. Vale la pena acotar que la lectura de la sentencia tiene lugar en un momento posterior al de su adopción y con ella se da cumplimiento al principio de publicidad. De modo que, para ese propósito, no se hace necesaria la presencia de todos los integrantes de la Sala de Decisión, tal como lo ha afirmado esta Corporación (CSJ SP, 14 ago. 2012, rad. 38467):
a- […] la sentencia ya ha sido proferida y por lo mismo suscrita por quienes intervinieron en la discusión y aprobación.
b- Al momento de la lectura por obvias razones, ya no se presenta discusión de ninguna índole.
c- El fallo no se firma en ese acto procesal, lo cual debería ser así si se aceptara la tesis en cuanto a que se profiere al instante de darse a conocer.
d- No es obligatoria la presencia de la sala en pleno para la lectura, inclusive se permite que la haga un magistrado distinto de aquél que hizo las veces de ponente, y que se haga un resumen de la providencia. Si ese fuera el instante procesal para considerar legalmente proferido el fallo, lo normal y lógico es que asistieran los componentes de la Sala y que su lectura fuera íntegra.
e- La diligencia en referencia no es nada diferente a comunicar la decisión a las partes e intervinientes, en lo que constituye una clarísima expresión del principio de publicidad, que según ha tenido ocasión de expresarlo la Corte Constitucional y esta Sala, está estrechamente ligado al derecho de defensa, pues a partir del conocimiento que aquéllas tengan de las decisiones judiciales a través de la fuente que las profirió, pueden decidir si hacen uso de los medios de impugnación que consagra la ley; en otros términos, determinarán si asumen la decisión o la controvierten porque ella les ocasiona un agravio y por lo mismo les suscita inconformidad.
10. Naturalmente, para la correcta contabilización del término de prescripción es forzoso tener claridad respecto de los días que se han de tener en cuenta para fijar los extremos, en la medida en que una data menos o una más, en ciertos casos, es determinante.
Así, en providencia CSJ AP847-2019, rad. 49445, la Sala puntualizó que, para calcular la prescripción, cuando hay interrupción por razón de la formulación de imputación, el conteo debe realizarse a partir del día en que ese acto de comunicación tuvo lugar hasta, inclusive, «ese mismo día», pero del año que corresponda -mínimo tres años. En esa oportunidad, la Corte consideró que si la imputación fue el 4 de octubre de 2003, «a partir de tal día comenzaba el nuevo lapso para que operara el fenómeno que extinguía la acción penal, el cual evidentemente era de tres años, dada la pena estipulada para el delito de perturbación de la posesión sobre inmueble, en el artículo 264 del Código Penal, de modo que se extendía hasta el 4 de octubre de 2016». Los argumentos para tal postura fueron:
La Ley 4 de 1993 o Código de Régimen Político y Municipal, en su artículo 59 dispone:
“Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo.
Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.”
Y el artículo 60, señala que:
“Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.
Si la computación se hace por horas, la expresión “dentro de tantas horas”, u otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora, inclusive; y la expresión “después de tantas horas”, u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo.”
Lo anterior, coherente con lo establecido en el Código General del Proceso, artículo 118, que reitera en lo esencial lo contemplado en el canon 121 del Código de Procedimiento Civil, para indicar que: «Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año», y lo señalado en el artículo 68 del Código Civil: «Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día de plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la media noche en que termina el último día de dicho espacio de tiempo.»
11. Atendiendo lo expuesto en precedencia, es evidente que en esta ocasión la acción penal no ha prescrito por lo siguiente:
11.1. El artículo 404 de la Ley 599 de 2000 sanciona la conducta punible de concusión con una pena máxima de 15 años, monto que, reducido en la mitad, por razón de la interrupción de la formulación de imputación, queda en 7 años, 6 meses.
Sin embargo, con el incremento en una tercera parte por la condición de servidor público -no aplica el aumento de la mitad dispuesto por la Ley 1474 de 2011, como lo sugirió la Procuradora Delegada para la Casación Penal, porque los hechos acaecieron en el 2007-, ese guarismo queda en 10 años.
11.2. La formulación de imputación tuvo lugar el 10 de junio de 2008, de manera que los diez años se cumplirían el 10 de junio de 2018, no el 9 de ese mes, como lo aseveró el demandante.
11.3. La sentencia de segunda instancia se profirió el 1° de junio de 2018 -según el acta de aprobación N.º 47114-, esto es, antes de que se agotara el plazo legal para que ocurriera la prescripción en esa etapa de la actuación.
11.4. De cualquier manera, contrario a lo expuesto por la defensa, su lectura tuvo lugar en audiencia del 5 de junio siguiente15.
11.5. Importa señalar que, como esa providencia fue recurrida en casación, a partir del 1° de junio de 2018 se suspendió el término de prescripción por cinco años.
12. Ahora bien, no hay duda, como con juicio lo alegó la censora, que el Tribunal desatendió los términos establecidos en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para resolver el recurso de apelación, así como su obligación constitucional -canon 29 superior- de adelantar un proceso sin dilaciones injustificadas, componente éste del debido proceso, que se identifica con el plazo razonable reconocido en los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pero ello, en contravía con lo que sugiere la letrada, no condujo a la prescripción de la acción penal.
13. Los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3, c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen:
Artículo 7. Derecho a la libertad personal
(…)
5. Toda persona detenida o retenida (…) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Artículo 8. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (…).16
Artículo 14 (…)
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas.
De allí surge un elemento integrante del debido proceso, esto es, que los tribunales decidan los casos dentro de un plazo razonable. Aunque normativamente no se define cuál es ese término, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la mano con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha elaborado unos criterios para determinar, en cada caso, esa razonabilidad así: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales y d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso17.
14. De hecho, el sistema interamericano ha considerado que una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales18, cuyo restablecimiento operará de diversa manera, atendiendo las medidas que para tales efectos se hayan establecido en el ordenamiento jurídico.
15. En nuestro país, el derecho al plazo razonable encuentra proyección tanto en los topes legales a la privación de la libertad, los que, superados, acarrean la libertad del procesado, como en los términos que establece la ley para que opere la prescripción de la acción penal, en la medida en que constituyen límites a las dilaciones injustificadas.
Sin embargo, si no se superó el plazo legal para que opere la prescripción de la acción, no habrá lugar a que, automáticamente, por la simple dilación injustificada en la administración de justicia, se declare aquella.
La Corte no discute que esa mora es abiertamente reprochable y que podría generar consecuencias adversas para las partes19, pero, se itera, por sí sola no conduce a declarar la prescripción.
16. Así las cosas, el primer cargo no prospera.
La estructura del delito de concusión
17. La jurisprudencia ha sido consistente en sostener que, acorde con las previsiones del artículo 404 del Código Penal, para que se configure dicha conducta punible, es necesario que confluyan los siguientes elementos:
(i) un sujeto activo calificado, esto es, que sea servidor público;
(ii) el abuso del cargo o de la función;
(iii) la ejecución de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas;
(iv) la entrega o promesa indebidas de dinero u otra utilidad al funcionario o a un tercero, y
(v) el nexo causal entre el acto del funcionario y la promesa de dar o entregar dinero o utilidad no debidos.
18. Bajo ese contexto, ha hecho énfasis en la necesidad de que, además de la calidad de servidor público, se acredite el abuso, ya sea del cargo o de la función, y ha aclarado que esas dos situaciones son disímiles, pues:
Se abusa de la función cuando se desbordan o restringen indebidamente sus límites o se utiliza con fines protervos; y se abusa del cargo, cuando se aprovecha de modo indebido la vinculación que éste pueda tener con una situación concreta que el empleado no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones20.
En el abuso del cargo, que es la modalidad que interesa aquí en tanto resulta incuestionable que no podía existir abuso de función, es indispensable que en el momento de la comisión del hecho el sujeto activo haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido. (CSJ SP, 10 sep. 2003, rad. 18056).
En la misma sentencia, frente a los verbos rectores y a la relevancia de que, en cualquiera de las formas de exigencia, esté subyacente en la víctima el metus publicae potestatis, esto es, el miedo al poder público, se sostuvo:
La Sala ha dicho que el constreñimiento se configura cuando se utilizan medios claramente coactivos que vencen el consentimiento del sujeto pasivo, o se amenaza abiertamente con un acto de poder. En la inducción, de su parte, el resultado se alcanza mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto, en forma sutil, con un habilidoso abuso de funciones o del cargo, de suerte que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende, pueda devenir un perjuicio en su contra.
El código penal de 1980, como se sabe, introdujo la última variante de realización de la concusión en su artículo 140, a través de la mera solicitud, que la actual codificación (artículo 404 de la ley 599 de 2000) mantuvo inalterable.
Se trata de la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad, expresamente manifestada.
En otras palabras, se elevó a la categoría de delito el comportamiento del servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones, solicita a una persona, sin acudir a la violencia o al engaño, que le dé o prometa dinero o cualquier otra utilidad.
Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.
Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración.
Este elemento estructurante y diferencial de la concusión, ha sido reconocido expresamente por la doctrina y jurisprudencia. Así, en providencias de esta Sala de septiembre 30 de 1980, julio 31 de 1984, marzo 19 de 1987, febrero 15 y julio 5 de 1989, y marzo 25 y octubre 8 de 1993, entre otros.
“De la comparación de estas descripciones típicas se colige, que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo algo que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos con la función que desempeña suscitando en la víctima el ‘metus potestatis’ que lo hace plegarse a la voluntad del agente”, sostuvo la Sala en el pronunciamiento de febrero 15 de 1989 (M.P. Dr. Lizandro Martínez Zúñiga).
19. De igual forma, la Sala ha destacado que no es necesario que el servidor público que haga la solicitud indebida tenga la facultad de decidir sobre el asunto en concreto o posea la potestad de adoptar alguna determinación dentro del mismo, pues basta que el «abuso del cargo o de la función, se encuentre estrechamente ligado al deterioro que con la actuación de los servidores públicos pueda sufrir la función pública» (cfr. CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 38387). En la sentencia CSJ SP, 3 jun, 2009, rad. 29769, precisó:
Desde luego, es menester relevar, la calidad de sujeto activo que reclama el tipo penal examinado se concreta en que la conducta rectora sea realizada por el agente con abuso del cargo o de la función. De ahí que la jurisprudencia haya considerado que el servidor público puede cometer la conducta punible aun cuando no tenga la competencia para decidir el asunto que le sirve de pretexto para hacer la exigencia indebida, en virtud de la ofensa a la administración pública; por ello, la conducta puede ser cometida por funcionarios y empleados de la misma, no sólo por quienes tienen la capacidad jurídica para ejecutar ciertos actos específicos relativos a la función que cumplen. En suma, la ilicitud es pasible de realizar por todos aquellos que por su investidura y por los nexos con las ramas del poder público pueden comprometer la función pública de alguna forma.
Es decir, la función pública hace relación a las tareas que le corresponde realizar al servidor público; y la investidura tiene que ver con la posición que se adquiere con la toma de posesión del cargo público.
El caso concreto
20. En esta ocasión, tanto las pruebas de cargo como las de descargo revelan que, para la época de los hechos, el acusado laboraba en la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Auxiliar Administrativo III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira.
La divergencia de la defensa reside en que, de cara a lo narrado por la denunciante, María Anactalia García Rubiano, no se dan todos los elementos del tipo penal y su testimonio no fue corroborado con otros medios de prueba admisibles.
21. Lo primero que al respecto ha de decir la Sala es que, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Penal de 2004 (artículo 381), para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la materialidad del delito y de la responsabilidad penal del acusado, al cual se puede arribar luego del análisis juicioso y minucioso de las pruebas debatidas en el juicio.
De igual forma, aunque nuestra legislación prohíbe emitir condena con base, exclusivamente, en prueba de referencia, ninguna tarifa establece en torno a la cantidad de medios suasorios directos necesarios para llegar a ese grado de conocimiento. Por ende, ninguna restricción existe para condenar con, por lo menos, una prueba directa que supere el tamiz de la sana crítica.
22. En criterio de la recurrente, el Tribunal recayó en un falso raciocinio al valorar el testimonio de María Anactalia García Rubiano, toda vez que, de su exposición, no emerge que Rubén Darío Monsalve Londoño obrara como servidor público. De allí que la conducta no se adecue al tipo penal por el cual se procedió.
Frente a tal crítica, importa destacar que, si bien es cierto María Anactalia García Rubiano declaró en juicio que Muñoz Monsalve llegó a la agro veterinaria de su propiedad y no le dijo a ella que fuera en nombre de la Fiscalía, también lo es que narró que cuando aquél se anunció con uno de sus empleados, se identificó como de la Fiscalía21 y que, durante todo el tiempo en que conversaron, él llevaba colgado un carnet de color gris oscuro, con su fotografía, nombre e identificación. Así mismo, la testigo refirió que el acusado le enseñó unos documentos de «testaferrato»22, donde aparecían sus hijos, padres y hermanos, mismos que, un año después, le exhibieron en el proceso de extinción de dominio, y que el incriminado la apremió para que cancelara una supuesta deuda de 800 millones de pesos que tenía su hermano para «dejar todo lo de extinción de dominio perdido o desaparecido a un fiscal de Bogotá»23. Adujo también que el procesado quiso darle el teléfono de dicho funcionario pero ella no lo quiso24, y fue enfática en sostener que sintió mucho temor, incluso después de que formulara la denuncia ante el Gaula, lo que la motivó a irse para Bogotá con su familia.
23. Lo anterior revela que el Tribunal no erró en sus razonamientos, pues haberse identificado inicialmente como miembro de la Fiscalía, portar de manera visible el carnet y hacer manifestaciones sobre la necesidad de un pago dinerario a cambio de detener o desaparecer un proceso de extinción de dominio que se iba a promover en contra de sus bienes y los de su familia, información ésta que el acusado obtuvo por razón de su vinculación con el ente acusador, denota un claro abuso del cargo.
De igual manera, es evidente la constatación del elemento metus publicae potestatis en la víctima, quien por ese temor decidió dejar su negocio y salir de la ciudad con su familia.
24. La defensa también acusa al ad quem de recaer en falsos juicios de legalidad porque tuvo la entrevista de Ramón Antonio Muñoz Gil y el testimonio de la investigadora Amparo Olarte de Valencia como pruebas de corroboración, pese a que la primera no podía ingresar al juicio como prueba de referencia, debido a que era simplemente un testigo de oídas, y el reconocimiento fotográfico hecho por la segunda es únicamente un método de identificación.
25. En relación con lo primero, la Corte constató que la Fiscalía, en la audiencia preparatoria, pidió se decretara el testimonio de Ramón Antonio Muñoz Gil y, en lo que atañe con la pertinencia, adujo que, no solo fue informado por su esposa María Anactalia García Rubiano sobre la solicitud indebida que le hiciere el acusado25, sino que declararía en torno a (i) las razones por las cuales decidieron poner la denuncia ante el Gaula, (ii) el motivo que tuvo María Anactalia y sus hijos para salir de Pereira y (iii) la forma en que los hechos afectaron el entorno social y familiar de su hogar26.
Sucedió que esa prueba se decretó y Ramón Antonio Muñoz Gil acudió al juicio, el 15 de abril de 2009, cuando se le tomó el juramento de rigor, pero no alcanzó a rendir declaración debido a que la diligencia se suspendió ante el recurso de apelación elevado por la defensa frente a la decisión negativa de la Juez de excluir la evidencia que la Fiscalía pretendió introducir con el detective José Antonio Riaño Noriega27.
Ya, en la sesión siguiente -el 7 de octubre de 2009-, la delegada de la Fiscalía informó que Muñoz Gil fue asesinado el 21 de julio de ese año, por lo que solicitó se incorporara la entrevista que él rindió a la investigadora Amparo Olarte de Valencia, como prueba de referencia.
26. La Sala ha sostenido que, para que una prueba pueda ser tenida como de referencia, debe reunir los siguientes elementos:
(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros). (CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477, reiterada en CSJ AP2770-2015, rad. 45578 y CSJ AP1621-2019, rad. 49701).
27. De lo expuesto por la Fiscalía en la audiencia preparatoria -así se constató luego en el juicio-, emerge que Muñoz Gil no conoció directamente lo concerniente a la solicitud indebida que hiciere el acusado el 22 de noviembre de 2007, pues solo lo escuchó de María Anactalia García Rubiano, quien se lo narró, pero sí percibió, por sí mismo, el impacto negativo que ese actuar delictivo tuvo en su esposa y en su entorno familiar, así como las actuaciones que él y su familia adoptaron con posterioridad.
Por consiguiente, cabe preguntarse si el Tribunal podía valorar todo el contenido de la entrevista, esto es, (i) lo relacionado con el suceso que le relató María Anactalia García Rubiano y (ii) los acaecimientos y circunstancias que observó y constató.
Mientras la respuesta a lo primero es negativa, toda vez que la persona a quien le consta directamente el actuar desplegado por el incriminado en esa data es María Anactalia García Rubiano, que acudió al juicio y estuvo disponible para efectos de ejercer la confrontación, el segundo interrogante se resuelve afirmativamente, en la medida en que Muñoz Gil es testigo directo de esas reacciones y afectaciones, íntimamente vinculadas con el hecho.
De allí que el juez plural recayó en un falso juicio de legalidad, al considerar que dicha entrevista era prueba de «corroboración periférica sobre los hechos atribuidos al acusado por la denunciante». Sin embargo, ese yerro es intrascendente porque es prueba de referencia admisible en lo que respecta con el conocimiento directo que tuvo frente a las actitudes de María Anactalia, las consecuencias negativas de esa situación en la familia y las acciones que juntos desplegaron con ocasión del suceso.
En efecto, aquél narró que María Anactalia García Rubiano se descompuso, que él le recomendó poner la denuncia ante el Gaula y esconderse frente al peligro, por lo que dispuso que ella, su familia y su suegra salieran de la ciudad y manejaran los negocios desde Bogotá. Contó, además, que desde ese instante permaneció temeroso, su entorno familiar se deterioró, estuvo a punto de ir a consulados a pedir ayuda y se presentaron problemas con el almacén del centro porque lo tuvieron que dejar casi abandonado28.
Tales atestaciones resultaron concordantes con lo depuesto por María Anactalia García Rubiano en juicio.
28. Por otro lado, la Sala debe recordar que el reconocimiento fotográfico y el de fila de personas no son pruebas en sí mismas que adquieran tal calidad por razón de la introducción al juicio del documento respectivo, sino que son actos de investigación. Sin embargo, hacen parte del testimonio cuando el declarante que acude al debate oral alude a esa actividad y a sus resultados.
De allí que lo que se valora es el testimonio en su integridad, lo que incluye, además, cuando hay lugar a ello, el señalamiento directo que ese deponente haga en juicio.
Por consiguiente, su poder demostrativo no está atado al acta que recoge la realización del acto de investigación sino al testimonio, dependiendo de si el testigo da cuenta sobre tal sindicación, y corresponderá entonces al juzgador, con apoyo en criterios de la sana crítica, fijar la fuerza suasorio del mismo (cfr. CSJ SP4107-2016, rad. 46847).
29. En este caso, María Anactalia García Rubiano no solo reconoció en juicio que ese hecho aconteció, pues adujo que ante la investigadora pudo identificar con contundencia a Monsalve Londoño porque, como lo tuvo muy cerca de ella el día en que le hizo la petición dineraria, no olvida su boca y los rasgos de sus ojos, sino que en la vista pública lo señaló como la misma persona a quien identificó previamente29.
De ello resulta que, con independencia de si el acta de reconocimiento fotográfico se incorporó al juicio con la investigadora, lo cierto es que el acto del señalamiento quedó vinculado a la prueba testimonial de María Anactalia García Rubiano, quien fue interrogada y contrainterrogada respecto de ese puntual aspecto.
30. Por consiguiente, el cargo no prospera.
31. Con todo, la Corte pudo evidenciar que el testimonio de María Ancatalia García Rubiano es claro, coherente, fluido, consistente y uniforme, tanto con lo que narró en la denuncia y en la entrevista, como con lo depuesto por Ramón Antonio Muñoz Gil en los aspectos de conocimiento directo que éste tuvo.
Adicionalmente, constató que los testigos llevados por la defensa para desvirtuar la presencia del procesado el día de los hechos en el almacén “Los Toros”, carecen de la fuerza suasoria suficiente para ese efecto, en la medida en que se muestran contradictorios en varios aspectos, tales como la hora en que ese 22 de noviembre de 2007 vieron al acusado en las instalaciones de la Fiscalía en Pereira, el tiempo en que supuestamente se demoraron hablando con él sobre una apuesta, y el pago de la misma, pues mientras Abelardo Campos Pinzón adujo que el «gordo [Monsalve Londoño]» no le pagó30 a Mauricio Pena Jaramillo, este último manifestó que sí lo había hecho31.
Así las cosas, el Tribunal no falló al momento de valorar la prueba.
32. Cabe señalar que el examen realizado por la Sala sobre los fundamentos de la condena satisface los requerimientos del derecho a la doble conformidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, que condenó a Rubén Darío Monsalve Londoño por el delito de concusión.
En consecuencia, atendiendo el principio de doble conformidad judicial, se confirma el fallo condenatorio dictado por primera vez en segunda instancia.
Segundo. Contra este proveído no cabe recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO GUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Registro en disco compacto, carpeta “preliminares”.
2 Folios 1 a 8 del cuaderno principal.
3 Acta en folio 65 Id.
4 Así consta en el registro del disco compacto contentivo de esa sesión, pues en el acta, visible a folio 71 Id., aparece fecha 11 de julio.
5 En el acta, visible a folio 166 Id., aparece el 14 de abril, pero en el registro de video se escucha el 15 de abril.
6 Acta en folio 307 Id.
7 Folios 308 a 316 Id.
8 Folios 347 a 368 del cuaderno “Actuaciones Sala Penal 01”.
9 Folios 376 a 381 Id.
10 Folios 384 a 386 Id.
11 Se llevó a cabo el 21 de enero de 2019.
12 La abogada que representaba los intereses del acusado sustituyó el poder.
13 El precepto 83 original establecía el aumento en una tercera parte, pero el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 modificó la disposición para señalar que el incremento es en la mitad.
14 Así figura en la primera página del fallo.
15 Acta en folio 369 del cuaderno “actuaciones sala penal 01”.
16 Cabe anotar que este artículo de la Convención Americana es semejante al 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 4.XI.1950 «[t]oda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella.»
17 Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77; Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 107; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202.
18 Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94.
19 Si la lesión del derecho al plazo razonable tiene lugar por razón del incumplimiento de los términos procesales, cabrá la acción de tutela, cuando (i) se incurre en mora judicial injustificada y (ii) se esté ante un caso en el que puede materializarse un daño que genere perjuicios no subsanables (cfr. CC SU394/16).
20 [cita inserta en texto trascrito] Sentencia de julio 31 de 1984, M.P. Dr. Fabio Calderón Botero, Reiterada en fallos de marzo 28 de 1985 y noviembre 24 de 1987.
21 Récords 31:05 y 02:34:01 del segundo registro de la sesión del juicio del 15 de abril de 2009.
22 Récord 32:10 Id.
23 Récord 33:11 Id.
24 Récord 02:23:20 Id.
25 Récord 23:35 del registro de video contentivo de la sesión del 3 de diciembre de 2008.
26 Récord 23:52 Id.
27 El Tribunal confirmó esa determinación.
28 Récord 47:40 en adelante, del primer registro de la sesión del juicio del 7 de octubre de 2009 (entrevista leída en su totalidad por la investigadora Amparo Olarte de Valencia.
29 Récord 01:10:16 del segundo registro de la sesión del juicio del 15 de abril de 2009.
30 Récord 11:34 del segundo registro contentivo de la sesión del juicio del 7 de octubre de 2009.
31 Récord 25:32 Id.