SP2136-2020(52897)

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JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

Magistrado  Ponente  

SP 2136-2020  

Radicación  No. 52897  

Aprobado acta  No.135  

Bogotá,  D.C., primero (01) de julio de 2020  

La Sala decide el  recurso extraordinario de casación promovido por la  representación judicial de la víctima contra la  sentencia de 7 de marzo de 2018, por la cual el Tribunal Superior de  Bogotá revocó la emitida en primera instancia y, en su  lugar, absolvió a JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS y HERI  FERNANDO BURGOS MENDOZA de los cargos que les fueron imputados, en su  orden, como autor y cómplice del delito de acceso carnal  violento agravado.  

HECHOS  

Para  la época de los hechos, Heidy Johana Hoyos Trujillo tenía  la edad de 24 años, vivía en la casa de sus  progenitores, ubicada en la calle 58 bis sur 22 – 31 de Bogotá,  y aproximadamente un año antes había culminado el  vínculo sentimental que por ocho años sostuvo con el  padre de sus tres hijos. Adicionalmente, llevaba alrededor de doce  meses en una relación sexual, habitual pero casual y  clandestina, con HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA, vecino suyo a quien  conocía desde que eran adolescentes.  

En  ese contexto ocurrió que en la madrugada del 1° de enero  de 2015, BURGOS MENDOZA invitó a su casa, donde estaba también  su primo JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS, a Heidy Johana y su familia  para festejar el año nuevo. Allí concurrieron entonces,  además de la nombrada, su hermana y su cuñado, sus  padres, su exesposo y un amigo.  

Por  distintas razones, alrededor de las 2:00 A.M. BURGOS MENDOZA y Heidy  Johana quedaron solos en el lugar. En ese momento aquél le  propuso que subieran al tercer piso de la edificación para  tener relaciones sexuales y ella, aunque en principio fue renuente,  en últimas aceptó. En tal virtud, se dirigieron hacia  la habitación del primero, donde en efecto se acostaron.  

En  medio del coito, Hoyos Trujillo se percató de que JEINSON  BOTELLO BURGOS había irrumpido en el cuarto y empezó a  masturbarse, tras lo cual se le acercó y le insinuó que  se acostara también con él. Ella rehusó,  expresamente le dijo que no quería hacerlo y se paró de  frente al recién llegado.  

Ante  la negativa, BOTELLO BURGOS la «volteó  hacia la cama», la  sostuvo con las manos por la espalda y la penetró  vaginalmente, todo ello, mientras HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA, quien  permaneció en el lecho, reía y le decía que «no  fuera boba» y  que «se  dejara».  

ANTECEDENTES  PROCESALES  

1. En audiencia  preliminar celebrada el 19 de enero de 2016 ante el Juzgado Sesenta y  Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías  de Bogotá, la Fiscalía imputó cargos a JEINSON  ENRIQUE BOTELLO BURGOS y HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA como autor y  cómplice, respectivamente, del delito de acceso carnal  violento agravado, definido en los artículos 205 y 211,  numeral 5°, de la Ley 599 de 20001.  

2.  El escrito de acusación fue presentado el 18 de febrero  siguiente2,  y aquélla fue verbalizada el 11 de mayo de 2016 en audiencia  celebrada ante el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento de  Bogotá3.  En esta oportunidad, la Fiscalía precisó que el  agravante atribuido a los procesados no era el señalado en el  numeral 5° del artículo 211, sino el previsto en el  numeral 2° de esa disposición (que  «el  responsable tuviere cualquier carácter, posición o  cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o  la impulse a depositar en él su confianza»).  

3.  La audiencia preparatoria tuvo lugar el 2 de junio de 20164,  mientras que el juicio oral se agotó en sesiones de 25 de  agosto5  y 18 de octubre del mismo año6,  y 1° de febrero7  y 13 de marzo de 20178.  

4.  Mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, el despacho condenó  a BOTELLO BURGOS como autor del delito de acceso carnal simple (en  tanto consideró que aquél no tenía una relación  de confianza con la víctima)  y a BURGOS MENDOZA como cómplice de ese mismo delito en la  modalidad agravada. Consecuentemente, les impuso, en su orden, las  penas principales de 144 y 96 meses de prisión9.  

Esa  decisión fue apelada por la defensa y revocada por el Tribunal  Superior de Bogotá en fallo de 7 de marzo de 2018, en el que  resolvió absolver a los imputados. La Corporación  estimó que la Fiscalía no logró demostrar que la  víctima hubiere sido sometida a violencia física o de  otra índole para quebrar su voluntad10.  

5.  Contra la decisión de segunda instancia, la representación  judicial de la víctima presentó y sustentó el  recurso extraordinario de casación.  

LA  DEMANDA  

Contiene  un cargo único formulado al amparo de la causal tercera, con  base en el cual pide que se case la sentencia de segundo grado y se  reestablezca la condena irrogada por la Juez a quo.  

Los  planteamientos son los siguientes:  

1.  El Tribunal “cambió la esencia” del testimonio de  la víctima en cuanto concluyó que la interacción  sexual no estuvo precedida por un acto de violencia. Heidy Johana  Hoyos Trujillo atestó que les manifestó a los acusados,  expresamente y con claridad, que no quería acostarse con  JEINSON  ENRIQUE BOTELLO BURGOS, máxime que el  hecho sucedió en unas condiciones que «no  eran las más óptimas para la víctima»,  porque  «se  encontraba sin su ropa interior, en una posición de  vulnerabilidad frente a dos sujetos en una habitación»  y,  en tal virtud, estuvo sometida a una forma de violencia moral.  

La  ofendida también declaró que, tras exteriorizar  inequívocamente que no quería sostener ningún  intercambio sexual con BOTELLO BURGOS, éste la penetró  luego de «poner(le)  su mano en (la) espalda»;  no obstante, el ad quem estimó que ello no constituía  “violencia extrema” capaz de someterla, más aún  porque no se demostró «la  capacidad física de la víctima respecto de la que  pudieron tener los acusados».  

Con  tales razonamientos, entonces, el fallador no sólo cometió  un «error  iudicando» que  lo llevó a «restarle  legitimidad y veracidad al testimonio de la víctima»,  sino  que desconoció también los estándares  internacionales en materia de valoración de la prueba en casos  de violencia sexual.  

2.  El ad quem cercenó el testimonio de Heidy Johana Hoyos  Trujillo, específicamente, en tanto suprimió de su  dicho algunos aspectos que «pueden  llevar a la convicción… de la existencia del elemento  de violencia en el accionar de los acusados».  

Así,  el juzgador no tuvo en cuenta que, de acuerdo con el relato de la  perjudicada, al momento de los hechos sonaba en la vivienda música  a altos volúmenes (por  lo cual, según ella, habría sido inane pedir ayuda),  e incluso, llegó a decir que «nunca  hubo intimidación por parte de los acusados», aun  cuando la nombrada «fue  enfática en mencionar su oposición y sus actos para  salir rápido de dicha situación».  

En  suma, dice, «ante…  la manifiesta negativa de la víctima a sostener el encuentro  sexual… es claro que nos encontramos ante el delito de acceso  carnal violento», y  ello lo descartó la Corporación «con  el insuficiente argumento de que no quedaron huellas externas…  ni la mujer opuso resistencia o solicitó ayuda».  

Además,  en la sentencia recurrida se concluye que la víctima denunció  los hechos por el «arrepentimiento  posterior» sobre  lo acaecido, con lo cual cercenó las explicaciones ofrecidas  por aquélla en punto a los motivos por los que no informó  a las autoridades inmediatamente.  

El  fallador también suprimió apartes de la declaración  de Sandra Plazas Roldán, psicóloga que atendió a  Heidy Johana en una consulta, y quien reveló que, frente a  ella, ofreció un relato de lo sucedido enteramente coincidente  con el vertido en el juicio oral.  

3.  El Tribunal omitió la valoración del testimonio de  Harold Mauricio Sarmiento, que resulta relevante porque enerva la  credibilidad de la versión ofrecida por HERI FERNANDO BURGOS  MENDOZA.  

En  efecto, el nombrado Harold Mauricio atestó que, al día  siguiente de los hechos, BURGOS MENDOZA le contó que  «realizaron  un trío con pleno conocimiento de la acción»,  pero  en cambio el acusado aseguró en el juicio que lo sucedido fue  «producto  del azar y la casualidad, que su primo arribó solo a la  habitación y que él no advirtió problema en  apartarse y dejar que los otros dos sujetos mantuvieran otra relación  sin su participación».  

4.  El Tribunal quebrantó estándares internacionales y la  jurisprudencia de la Corte, porque acogió la argumentación  discriminatoria presentada por la defensa y juzgó los hechos  con atención al comportamiento íntimo antecedente de la  víctima, al punto en que entendió que «la  actitud asumida por (aquélla) al aceptar voluntariamente  intimar con su pareja sexual es óbice para permitir un abuso  por parte de un tercera el cual ella no esperaba».  

Además,  al privilegiar el testimonio de los acusados sobre el ofrecido por la  víctima sin realizar la «debida  ponderación», incurrió  en razonamientos constitutivos de «discriminación  de género», máxime  que varios de los planteamientos contenidos en la providencia se  fundamentan en estereotipos de género inaceptables en el  actual orden jurídico.  

AUDIENCIA  DE SUSTENTACIÓN  

1.  La apoderada de la víctima – distinta de quien presentó  la demanda – reiteró los argumentos allí  contenidos e insistió en la pretensión formulada11.  

2.  El Representante del Ministerio Público estimó que el  Tribunal, en tanto concluyó que no se demostró la  violencia ejercida contra la víctima, no incurrió en  error alguno, pues a ese aserto llegó a partir de una  valoración de la prueba ceñida a la Ley.  

Lo  anterior, porque de los testimonios de la víctima y de los  acusados, que considera coincidentes, no puede colegirse que la  interacción sexual haya sido producto de violencia física  o moral, y por ende, ante la duda respecto del elemento normativo que  configura el delito imputado, lo procedente era, en efecto, la  absolución12.  

3.  El Delegado de la Fiscalía, tras precisar que el eje del  debate en el caso concreto es la determinación de si se probó  o no el elemento normativo de la violencia, pidió que se case  el fallo censurado.  

Adujo  que la víctima fue clara al sostener que no prestó su  consentimiento para el intercambio sexual producido con BOTELLO  BURGOS, al cual se llegó por la fuerza. Lo anterior, sumado al  contexto en el que se produjo el hecho – esto es, con la  presencia de sus familiares en el hogar, lo que le impedía  pedir ayuda porque se hubiera revelado su relación con BURGOS  MENDOZA – pone en evidencia que el acceso carnal investigado  fue producto de la violencia.  

Ello,  además, encuentra respaldo en la narración que la  víctima rindió ante el médico forense y la  psicóloga que la examinaron, e incluso, en el testimonio de su  hermana y su madre, quienes dieron detalles del deterioro de su salud  física y mental con posterioridad a lo sucedido.  

Explicó  que el ingrediente normativo de la violencia no debe cuantificarse  sino cualificarse y ser valorado en cada caso concreto a efectos de  establecer si fue suficiente para doblegar la voluntad de la víctima,  lo cual, en este evento, ciertamente sucedió.  

Incluso,  se sabe que meses antes de los hechos, HERI FERNANDO BURGOS le había  propuesto a Heidy Johana que hicieran un trío con BOTELLO  BURGOS. Ella expresó inequívoco rechazo a esa idea, lo  que hace evidente la falta de consentimiento que derivó en el  suceso violento13.  

4.  Los defensores de JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS y HERI FERNANDO  BURGOS MENDOZA pidieron, con argumentos similares, que no se case la  sentencia de segunda instancia. Consideraron que la valoración  probatoria adelantada por el Tribunal es acertada y ceñida a  las reglas de la sana crítica, y que esa Corporación no  omitió ni cercenó o tergiversó medio suasorio  alguno.  

Adujeron  que en este asunto no se ejerció contra la víctima  violencia que quebrara su voluntad, tanto así que no gritó  ni pidió auxilio, y ni siquiera informó sobre lo  ocurrido de manera inmediata.  

Indicaron  que, en el curso de los hechos, los acusados no realizaron ninguna  manifestación ni desplegaron comportamientos que permitan  inferir que existió constreñimiento o coerción  contra la víctima, cuya denuncia puede explicarse  razonablemente en la desazón que le produjo el comportamiento  de HERI FERNANDO BURGOS, con quien tenía una relación y  del que esperaba un proceder distinto frente al avance sexual de su  primo.  

Concluyeron  que, ante la acreditación de una hipótesis alternativa  compatible con la inocencia, debe mantenerse el fallo absolutorio14.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

1.  Preliminares.  

Básicamente,  los reproches planteados en la demanda tienen que ver con la  demostración de la «violencia»  que  integra la estructura típica de delito imputado.  En  ese punto, la Corte observa que el fallador de segundo grado,  conforme lo alega con acierto la recurrente, cercenó  ostensiblemente el testimonio de la víctima y, además,  incurrió en razonamientos contrarios a la perspectiva de  género al valorar las pruebas, con lo cual cometió  plurales errores de hecho por falso raciocinio.  

Del  análisis de estos dislates se ocupará la Sala en primer  lugar y, para ello, (i) explicará la relación entre el  enfoque de género y el falso raciocinio; (ii) expondrá  los fundamentos probatorios y argumentativos de la sentencia  recurrida, y (iii) evidenciará los yerros cometidos por el  Tribunal.  

Posteriormente,  la Corporación abordará el estudio de otro problema  jurídico, inescindiblemente asociado a los planteamientos de  la demanda, exteriorizado de manera explícita por el Fiscal  interviniente en sede de casación y derivado del tenor del  fallo atacado, relativo a la adecuada comprensión de la  tipicidad objetiva del delito de acceso  carnal violento.  

Finalmente,  examinará la prueba practicada en el juicio para establecer si  es procedente casar el fallo cuestionado.  

2.  Sobre los errores de hecho denunciados.  

2.1  Enfoque de género y falso raciocinio.  

Se configura un  error de hecho por falso raciocinio cuando el fallador, estando  obligado a hacerlo (por  ejemplo, en casos de violencia contra la mujer),  no valora la prueba con enfoque de género, el cual, en el  ámbito de la ponderación y razonamiento probatorios, se  traduce en la obligación de examinar los elementos de juicio –  y particularmente, el testimonio de la víctima – «eliminando  estereotipos que tratan de universalizar como criterios de  racionalidad simples (prejuicios) machistas»15.  

Las razones que  sustentan tal regla son las siguientes:  

(i) El enfoque de  género es un mandato constitucional y supraconstitucional que  vincula a todos los órganos e instituciones del poder público,  y que les obliga a que, en el ejercicio de sus funciones y  competencias, obren en modos que les permitan identificar, cuestionar  y superar la discriminación social, económica, familiar  e institucional a la que históricamente han estado sometidas  las mujeres.  

En el ámbito  nacional, aquél se desprende primordialmente de lo dispuesto  en el segundo inciso del artículo 13 Superior, a cuyo tenor  «el  Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real  y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados  o marginados», y  del artículo 43 ibídem, según el cual «la  mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de  discriminación».  

En  desarrollo de ello, por ejemplo, la Ley 1257 de 2008 ordenó a  las autoridades encargadas de formular e implementar políticas  públicas «reconocer  las diferencias y desigualdades sociales, biológicas en las  relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia  y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social»16.  

En el contexto  internacional, son múltiples los instrumentos que cargan a los  Estados con la implementación y adopción de medidas de  toda índole tendientes a erradicar cualquier tipo de  discriminación en perjuicio de las mujeres, o lo que es igual,  con la obligación de aplicar, en todas las esferas del poder  público, la perspectiva de género.  

Verbigracia,  mediante la Convención sobre la Eliminación de todas  las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, las  naciones contrayentes se obligaron a promover «una  política encaminada a eliminar la discriminación contra  la mujer» y,  en ese marco,  a «abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de  discriminación contra la mujer y  velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen  de conformidad con esta obligación»,  como  también a «establecer  la protección jurídica de los derechos de la mujer  sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por  conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras  instituciones públicas, la protección efectiva de la  mujer contra todo acto de discriminación»17.  

La Convención  Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia  contra la Mujer, por su parte, estableció la obligación  de «adoptar,  por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas  orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia»18.  

(ii)  Estos mandatos no atañen únicamente a las autoridades  del orden ejecutivo sino también a las judiciales, que, por  consecuencia, están así mismo llamadas a materializar,  en el marco de sus funciones legales y constitucionales, la  perspectiva de género.  

En efecto, la  Corte Constitucional tiene dicho que, en cumplimiento de las  obligaciones constitucionales e internacionales referidas a la  eliminación de todas las formas de discriminación  contra la mujer, el Estado tiene, entre otras imposiciones, la de  «investigar,  sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer»,  la cual «en  esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de  la Rama  Judicial del Poder Público, por  lo que, son  los operadores judiciales del país quienes deben velar por su  cumplimiento»19.  En  tal virtud,  

«…es  necesario que dichas autoridades apliquen  una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que  parta de las reglas constitucionales que prohíben la  discriminación por razones de género,  imponen igualdad material, exigen la protección de personas en  situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan  combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de  tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la  vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta  que sigue latente la discriminación en su contra en los  diferentes espacios de la sociedad»20.  

También  esta Corporación tiene sentado que en «un  modelo de Estado Social de Derecho, los  jueces  están llamados a garantizar la protección de las  prerrogativas fundamentales y con ello, de manera prioritaria, la  erradicación de la violencia contra las mujeres y las niñas»21.  

(iii) Esa  obligación en cabeza de las autoridades judiciales tiene  cabida, primero, en el ámbito de la investigación  de  casos relacionados con violencia contra la mujer:  

«La Corte  Interamericana de Derechos Humanos dispuso que la investigación,  en los casos de violencia contra la mujer, debe “emprenderse  con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a  ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado  como un deber jurídico propio y no como una simple gestión  de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de  la víctima o de sus familiares o de la aportación  privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública  busque efectivamente la verdad”. En términos  generales, debe desarrollarse de manera:  

   

A. Oportuna,  para evitar que el tiempo atente contra la averiguación de la  verdad y para adoptar medidas de protección eficaces;  

   

B. Exhaustiva,  practicando las pruebas necesarias y valorándolas  integralmente y analizando el contexto de los hechos para determinar  si se trata de un patrón generalizado de conducta;  

   

C. Imparcial,  para lo cual fiscales y jueces deben actuar objetivamente, es decir,  libres de prejuicios o tendencias y evitando razonamientos  teñidos de estereotipos;  

   

D. Respetando  en forma adecuada los derechos de las afectadas, para prevenir una  revictimización»22.  

En  esa misma línea, el artículo 17 de la Ley 1719 de 2014  establece ciertos parámetros para el adelantamiento de  pesquisas de delitos sexuales, mientras que el artículo 13 de  ese mismo cuerpo normativo contempla algunos derechos y garantías  de las víctimas de tales agresiones en el marco de la  actividad investigativa, por ejemplo, a «ser  atendida(s) por personas formadas en Derechos Humanos, y enfoque  diferencial»,  o  bien, «a  que se les brinde iguales oportunidades desde  un enfoque diferencial,  para rendir declaración como a los demás testigos, y se  adopten medidas para facilitar dicho testimonio en el proceso penal».  

Esta  Sala ha concretado esos preceptos en casos de indagaciones surtidas  por eventos de violencia intrafamiliar así:  

«…el  abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre  otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un  episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que  la agresión física haya estado precedida de violencia  psicológica, económica o de cualquier otra índole,  que también deba ser incluida en los cargos; (ii) permite  establecer el nivel de afectación física o psicológica  de la víctima; (iii) facilita la determinación de las  medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a  la protección de la víctima; (iv) brinda mayores  elementos de juicio para analizar la credibilidad de las  declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas  durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al  clima de normalización o banalización de la violencia  de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de  estas prácticas violatorias de los derechos humanos»23.  

(iv)  Pero también en el ámbito del juzgamiento¸  y  muy específicamente, en el del razonamiento probatorio,  los  funcionarios judiciales están vinculados por el enfoque de  género. En tal virtud, «los  jueces, cuando se encuentren frente a un caso de violencia  intrafamiliar o sexual, obligatoriamente deben incorporar  criterios de género al solucionar sus casos»24,  y, por lo mismo, aquéllos «vulneran  el derecho de las mujeres cuando (incurren en la) utilización  de estereotipos de género para tomar sus decisiones»25.  

No en vano, la  Corte Interamericana de Derechos Humanos explícitamente ha  señalado que «una  garantía para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas  de violencia sexual debe ser la previsión de reglas para la  valoración de la prueba que  evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas»26.  

Al  respecto, el Tribunal Constitucional ha considerado lo siguiente:  

«El  empleo de estereotipos al momento de evaluar el comportamiento de las  partes en un determinado proceso se traduce en la adopción de  preconcepciones basadas en prejuicios que puede llegar a constituir  una acción discriminatoria.  Específicamente, esto puede ocurrir cuando la negativa de  protección de un derecho fundamental responde en cierta medida  a un juicio de reproche por desviación del comportamiento  esperado de una persona que es situada en alguna de estas dos  circunstancias: en un caso, se considera que la persona se ha  desviado del estereotipo esperado de acuerdo a, por ejemplo, su  género; en el segundo caso una persona es identificada,  implícita o explícitamente, con un estereotipo  negativo, a saber un comportamiento que si bien no es ilegal, sí  es considerado reprochable.  

   

(…)  

   

A continuación  se expondrá una categorización que la doctrina ha  adoptado sobre las actitudes registradas por parte de agentes del  sistema de justicia penal frente a las denuncias de violencia  doméstica y de género. La categoría de “mujer  honesta” se refiere a los atributos con los que debe contar una  mujer para ser merecedora de la tutela judicial. Por ende, bajo este  prejuicio lo funcionarios indagan sobre la vida pasada de la  denunciante, a pesar de que ello no tenga relevancia en el juicio.  Tal concepto se opone a los de:  

 – “La  mujer mendaz”, que hace referencia al estereotipo según  el cual “las mujeres no saben lo que quieren” o  “cuando las mujeres dicen ‘no’, en realidad quieren  decir ‘sí’”, que se utilizan para construir  la sospecha de que las mujeres mienten cuando denuncian un abuso  sexual. En estos casos, los Tribunales buscan exhaustivamente en los  testimonios dados por la denunciante elementos que lleven a  corroborar el engaño. En esa línea, el relato de la  mujer no tiene valor frente a la ausencia de consentimiento y deben  existir elementos externos que lleven al convencimiento de su dicho  (por ejemplo, marcas de resistencia en el imputado, testigos, signos  de que ella ejerció resistencia).  

   

– “La  mujer instrumental”, que se deriva del estereotipo según  el cual las mujeres efectúan falsas denuncias por hechos de  violencia como medio para obtener algún fin, “la  exclusión del marido del hogar”, “posicionarse  en un juicio de divorcio”, para “perjudicar”, “vengarse”,  o bien para “explicar una situación”. Esta  situación las ubica en plano de desigualdad respecto del  hombre quien cuenta con el límite del derecho penal  como ultima ratio a su favor. Ello implica que la  mujer también tenga que probar absolutamente su versión.  

   

– “La  mujer co-responsable”, se relaciona con la doctrina de la  intimidad, de acuerdo a la cual a la justicia penal no le  corresponden inmiscuirse en asuntos de pareja. Así, la  violencia es una manifestación de una relación  disfuncional y no de una historia de discriminación  estructural, por lo que a la demandante le corresponde parte de la  culpa de las lesiones recibidas.  

   

– “La  mujer fabuladora”, se vincula con el estereotipo la mujer  “fantaseadora”, indicando que la mujer funda su denuncia  en la deformación de hechos de la realidad, por ejemplo,  exagerándolos. Generalmente, este prejuicio parte las nociones  de locura e irracionalidad que se atribuyen frecuentemente a las  mujeres, en oposición a la racionalidad que suele asignársele  al hombre»27.  

Precisamente,  los artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014, en términos  similares a las previsiones pertinentes de las Reglas de Evidencia y  Procedimiento de la Corte Penal Internacional28,  establecieron «recomendaciones  para los funcionarios judiciales en  el tratamiento de la prueba»  y  «recomendaciones para la conducción de la investigación  y apreciación  de las pruebas  en casos de violencia sexual».  

Esos  preceptos, en lo pertinente, prevén:        

Artículo  18.   Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, presunción  de inocencia, autonomía judicial y demás principios  previstos, entre otros, en el artículo 7o  del Código de Procedimiento Penal, en los casos en que se  investiguen delitos que involucren violencia sexual, el personal de  Policía Judicial, de Medicina Legal, Ministerio Público,  de Fiscalía, y de Judicatura podrán observar las  siguientes recomendaciones en el recaudo, práctica y  valoración de las pruebas:  

1.  El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto  o conducta de la víctima cuando este no sea voluntario y  libre.  

2.  El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la  falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual.  

3.  El Juez o Magistrado no admitirá pruebas que propicien  discriminaciones por razones religiosas, étnicas, ideológicas,  políticas, u otras.  

Artículo  19. Sin  perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la  presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás  principios previstos, entre otros, en el artículo 7o  del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios  competentes podrán tener en cuenta las siguientes  recomendaciones para la conducción de la investigación  y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin  perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a  garantizar la debida diligencia en la investigación y  Juzgamiento:  

1.  No se condicionará la determinación de la ocurrencia  del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física.  

2.  La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones  en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para  concluir la no ocurrencia de la conducta.  

3.  La utilización de preservativo por parte del presunto agresor,  no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima.  

4.  El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón  suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta (…).  

Como  se ve, fue la voluntad expresa del legislador negar  la  validez de ciertos razonamientos inferenciales o probatorios que,  bajo el disfraz de reglas de la experiencia, simplemente esconden  posturas estereotipadas, prejuicios o pretensiones de control  masculino sobre la sexualidad y el cuerpo de las mujeres. Algunos de  los procesos inductivos que por inequívoco mandato legal deben  reputarse inadmisibles son los siguientes:  

(a)  La mujer guardó silencio o no ejerció resistencia ante  un avance sexual, luego  la interacción sexual fue consentida (art.  18, n. 2).  

(b) En  el cuerpo de la mujer no se encontraron marcas, rastros, heridas o  vestigios de semen u otros fluidos, luego  el hecho no ocurrió o no fue violento (art.  19, n. 1 y 2).  

(c) El  agresor usó un condón, luego  la  interacción sexual fue consentida  (art. 19, n. 3).  

Tales reglas, en  esencia, conllevan la negación normativa de juicios  probatorios viciados por preconceptos machistas sobre el  comportamiento que, desde una perspectiva patriarcal, deben o  deberían asumir las mujeres frente a la amenaza de una  agresión sexual. Justamente, «la  persistencia de estos prejuicios en el sistema de administración  de justicia penal afecta  al derecho de la mujer a un juicio justo y evita la plena aplicación  del principio de igualdad  entre mujeres y hombres, en tanto impone obstáculos que los  hombres no enfrentan»29.  

Incluso  la Sala, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo que los  razonamientos inductivos e inferenciales contrarios al enfoque de  género, así no los haya calificado explícitamente  como una modalidad de falso raciocinio, se erigen en errores de hecho  demandables en casación:  

(a) En un asunto  relacionado con un delito sexual cometido contra una menor de edad,  la Sala examinó la postura asumida por el Tribunal al valorar  el testimonio de la ofendida, al cual restó credibilidad con  el argumento de que aquélla se había «iniciado  precozmente en el mundo sexual».  

Frente a tal  planteamiento, y luego de precisar que «con  el fin de establecer la responsabilidad penal en los delitos  sexuales, ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la  víctima»,  la  Corte encontró que el juzgador incurrió en error porque  «no  sólo construyó una inferencia inadecuada con el objeto  de descalificar el testimonio de víctima, pues no existe  ningún nexo entre su conducta y el thema  probandi,  sino  que fue mucho más allá, al someter a una niña de  9 años para la fecha de los hechos a una nueva victimización,  denigrando de su integridad»30.  

(b)  Más adelante, al estudiar la responsabilidad penal de una  mujer que, tras ser reiteradamente sometida a maltratos de toda  índole por parte de su esposo, le disparó en dos  ocasiones y le causó la muerte, encontró que el  Tribunal, en tanto no reconoció la configuración de la  circunstancia atenuante de ira e intenso dolor,  

«…incurrió  en una valoración discriminatoria en contra de la mujer, no  sólo al ignorar o minimizar todos los aspectos fácticos  narrados por OMAIRA RAQUEL JOR-DÁN SIMANCA (que sin duda eran  alusivos a violencia por razones de sexo), sino también al  estimar que el solo acto de ser encerrada en un inmueble sin  alimentos carecía de las connotaciones de gravedad necesarias  para producir consecuencias jurídicas en la imposición  de la pena o en la determinación del grado de reproche, e  incluso  al sugerir que podía tratarse de un acto tolerado por esta  persona, en la medida en que había  sido vista barriendo la puerta y lavando el patio, es decir,  como  si  realizar labores que por cultura o tradición han sido  asignadas a las representantes del sexo femenino demostrase la  ausencia de cualquier comportamiento contrario a derecho relacionado  con el menoscabo a la libertad».  

Aunque  en esa ocasión la Corporación no vinculó ese  yerro expresamente  con la tipología del falso raciocinio, sí puso de  presente que el mismo consistió en que dejó de apreciar  las circunstancias indicativas de un contexto de violencia y  discriminación contra la víctima, por un lado, y en  la elaboración de inferencias prejuiciosas y machistas,  por otro31.  

(c)  Posteriormente, en el análisis de un caso de violencia sexual  contra una mujer mayor de edad en el que el juzgador de segunda  instancia absolvió a los procesados, advirtió que  algunas premisas inductivas formuladas por aquél, en cuanto  desconocían la perspectiva de género porque reflejaban  posturas discriminatorias y prejuicios, resultaban «inaceptables,  en tanto son contrarias a la Constitución Política en  general y a los derechos fundamentales de la mujer en particular»  y, en tal virtud, no pueden tenerse como razonables.  

Algunas de las  inferencias a las que se hace alusión fueron del siguiente  tenor:  

«(i)  Hecho  indicador: NRM  le dijo a JGMG cuando él empezó a besarla que no quería  sostener relaciones sexuales; también le preguntó  mientras él la desvestía si la iba a violar.  

(ii) Hecho  indicado: El  acceso carnal de N y JG fue consensuado.  

(iii)  Criterio  o idea subyacente: Siempre  o casi siempre que en materia sexual la mujer le dice al hombre que  no, lo que en realidad desea manifestarle es que sí.  

(…)  

(i) Hecho  indicador: N  sabía de la presencia de LAGC en la finca; sin embargo, no  gritó por auxilio ni solicitó su ayuda antes de ser  accedida carnalmente.  

(ii) Hecho  indicado: Las  relaciones sexuales sostenidas por N en la finca se dieron con su  consentimiento.  

(iii) Idea  o criterio subyacente: No  hay violencia en un acceso carnal si no hay gritos de la supuesta  víctima u otros actos de resistencia cercanos o al borde de un  peligro serio para su vida e integridad física».  

Así  pues, la Sala, en esa oportunidad, negó la validez de los  procesos inductivos que sustentaron el fallo de segunda instancia  tras advertir que no reflejaban verdaderas máximas empíricas  ni procesos intelectivos lógicos, sino preconcepciones  sexistas y discriminatorias.  

(d) Incluso, la  Sala de Casación Civil de esta Corporación, en el  ámbito de sus propias competencias, ha asumido una  aproximación similar al sostener que  

«Para  el ejercicio de un buen manejo probatorio en casos donde es necesario  el «enfoque diferencial» es importante mirar si existe  algún tipo de estereotipo de género o de prejuicio que  puedan afectar o incidir en la toma de la decisión final,  recordando que «prejuicio o estereotipo» es una simple  creencia que atribuye características a un grupo; que no son  hechos probados en el litigio para tenerlo como elemento esencial o  básico dentro del análisis de la situación  fáctica a determinar»32.  

(v)  En suma, pues, la Sala reitera que el enfoque de género en  casos de violencia sexual y de género obliga al fallador a  valorar la prueba «eliminando  estereotipos que tratan de universalizar como criterios de  racionalidad simples (prejuicios) machistas». Puesto  en otros términos,  

«La  incorporación de la perspectiva de género en el  razonamiento judicial no asegura una decisión a favor de las  mujeres  pero obliga a los jueces a considerar las manifestaciones de la  desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales características  y circunstancias de los delitos sexuales al momento de justificar su  decisión. La perspectiva de género en el razonamiento  judicial trae como consecuencia la exigencia de deliberación  práctica en los casos de delitos sexuales –aunque las  normas que tipifican delitos sean reglas–, la misma que no  tendría por objeto derrotar las reglas sino garantizar  que la resolución de dichos casos sea valorativamente  coherente con los principios constitucionales.  El enfoque de género, como exigencia metodológica,  contribuye, como se ha afirmado, a que las decisiones que toma el  operador judicial estén mejor fundamentadas y sean más  justas; es decir, respetuosas  de los derechos que la Constitución reconoce a las mujeres»33.  

Es que los  estereotipos, incluidos los asociados al género, «son  elementos cognitivos irracionales»34  que  «poseen  pretensiones descriptivas y funcionan como generalizaciones acerca de  los rasgos de un grupo de personas»  (por  ejemplo, las  mujeres se visten provocativamente para incitar comportamientos  sexuales en los hombres),  o bien, pretenden «imponer  ciertos roles a los miembros de un grupo determinado»  (verbigracia,  las  mujeres, si no consienten una interacción sexual, deben oponer  resistencia física a su consumación)35.  

Por lo tanto,  cualquier razonamiento probatorio, inductivo o inferencial que los  replique o afirme (salvo  que tenga asidero en su demostración real y concreta en el  caso específico, lo cual puede perfectamente suceder),  será contrario a la sana crítica, en tanto ésta  reclama que los procesos intelectivos y de valoración de la  evidencia respeten las máximas experienciales,  de  las que se apartan los planteamientos sustentados en ideas  discriminatorias o prejuiciosas desprovistas de asidero fáctico  y empírico.  

En palabras de la  recomendación treinta y tres del Comité para la  Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,  

«Los  estereotipos y los prejuicios de género en el sistema judicial  tienen consecuencias de gran alcance para el pleno disfrute de los  derechos humanos de las mujeres. Pueden impedir el acceso a la  justicia en todas las esferas de la ley y pueden afectar  particularmente a las mujeres víctimas y supervivientes de la  violencia. Los  estereotipos distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones  basadas en creencias preconcebidas y mitos, en lugar de hechos.  Con frecuencia, los jueces adoptan normas rígidas sobre lo que  consideran un comportamiento apropiado de la mujer y castigan a las  que no se ajustan a esos estereotipos. El  establecimiento de estereotipos afecta también a la  credibilidad de las declaraciones, los argumentos y los testimonios  de las mujeres, como partes y como testigos.  Esos estereotipos pueden hacer que los jueces interpreten  erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa».  

Es así  que todo proceso mental de ponderación probatoria o  construcción indiciaria basado en preconcepciones machistas o  prejuicios de género desembocará en un razonamiento  formalmente defectuoso, porque  

«…los  estereotipos implican  reducciones y generalizaciones que impiden cualquier consideración  a las características individuales.  Y en tanto establecen jerarquías de género y asignan  categorizaciones peyorativas o desvalorizaciones hacia las mujeres,  son discriminatorios.  

Los  estereotipos distorsionan las percepciones y, en la práctica  judicial, conducen a decisiones que, en lugar de basarse en los  hechos relevantes, se fundan en creencias y mitos preconcebidos.  

(…)  

(Dichos)  estereotipos… interfieren en la valoración de la prueba  y en la sentencia final, que pueden verse marcadas por nociones  estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las  mujeres en sus relaciones interpersonales (por ejemplo, que una  agresión sexual solamente es tal en la medida que la mujer se  haya resistido). En  ese sentido, una de las garantías para el acceso a la justicia  de las mujeres víctimas de violencia sexual debe ser la  previsión de reglas para la valoración de la prueba que  evite afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas…»36.  

(v) Ya en el  campo de la técnica casacional, la incorporación del  enfoque de género en la valoración de la prueba –  entendido aquél como la obligación de razonar  eliminando estereotipos y prejuicios que se hacen pasar por falsas  reglas de la experiencia – lleva a concluir que su  desconocimiento configura  un error por falso raciocinio.  

En  efecto, esa modalidad de error de hecho se materializa cuando el  operador valora los elementos de juicio con violación de las  reglas de la sana crítica o cuando realiza deducciones  inferenciales contrarias a aquéllas, lo cual ocurre, dejando  de lado lo atinente a la lógica y la ciencia, si soslaya las  máximas de la experiencia aplicables, o  si otorga tal calidad a proposiciones que en realidad no lo son.  

En esa  comprensión, la invocación de prejuicios o estereotipos  sexistas (que  por definición no  constituyen  reglas empíricas sino que se les oponen)  y su aplicación a la valoración probatoria o la  deducción inferencial bajo la falsa justificación de  constituir máximas experienciales encierra, por consecuencia  obvia, un yerro demandable por la vía del falso raciocinio.  

(vi) Desde  luego, no está de más enfatizar que la adopción  del enfoque de género en la valoración probatoria no  supone una flexibilización del estándar epistemológico  exigido para proferir condena, ni conlleva como conclusión  necesaria que siempre y en todo caso deba tenerse por cierto lo dicho  por quienes denuncian actos de violencia sexual. Aquélla  únicamente implica que la apreciación de los medios  suasorios se agote sin la invocación de argumentos o  inferencias estereotipadas desprovistas de sustento probatorio en el  caso concreto.  

2.2  Los fundamentos del fallo absolutorio.  

La premisa básica  de la decisión proferida por el Tribunal es la siguiente:  

«Al  término del debate probatorio, la Sala encuentra que tal hecho  con el que se enmarcaba la violencia sexual (fuerza) no logró  abatir las dudas razonables que se surtieron sobre el motivo que  antecedió y le fue concomitante al acceso carnal entre los  protagonistas de los hechos; pues no se encontró en la  descripción de los sucesos el ejercicio de esa fuerza del  orden físico y moral que hiciesen de la conducta desplegada  por unos y otros un escenario que hubiese doblegado la acción  de Heidy Johana en contra de su expresión voluntaria»  (sic)37.  

En sustento de la  aserción que antecede, el ad quem presentó las  siguientes consideraciones:  

(i) «…no  se trajo (sic) a juicio elementos materiales probatorios o  situaciones de la que se pudiese colegir que la señora Heidy  Johana interpuso su potencial físico para repeler el accionar  del segundo individuo que participaba en las acciones», ni  tampoco se demostró que los acusados «le  hubiesen impedido… vestirse y salir del cuarto, o retirarse…  (o) apartarse… del sujeto»38.  De  hecho, Heidy Johana Hoyos, al describir la violencia desplegada en su  contra, simplemente dijo que BOTELLO BURGOS le puso la mano en  espalda, de lo cual «no  se observa que… hubieran ejecutado actos de hecho para vencer  la resistencia de la denunciante»39.  

(ii) Ante la  presencia de JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS en la habitación  en que Heidy Johana y BURGOS MENDOZA sostenían relaciones  sexuales consensuales, aquélla no reaccionó con  «repulsión  y reacción», sino  que «(dio)  continuidad al escenario inicial, mantiene la posición  originaria, lo que permite que el accionar acordado… se  prolongue con el nuevo sujeto»40.  

(iii) Aunque se  demostró que con posterioridad a los hechos la víctima  ha exteriorizado sentimientos de temor y rabia, los mismos «no  necesariamente están originados con exclusividad de un  episodio violento, puesto que a esas respuestas también se  arriba cuando pesa en el individuo sentimientos de arrepentimiento,  desilusión frente a lo sucedido con lo esperado, o miedo hacia  el sentir y pensamiento de sus más cercanos, como los  progenitores»41.  

En el caso  concreto, Heidy Johana hizo afirmaciones que «denotan…  un arrepentimiento posterior, con un reconocimiento personal de lo  que considera debió hacer y no hizo», lo  que no sólo explica el posterior malestar emocional, sino que  puede tener origen en varios motivos, como «el  haber estado a punto de ser sorprendida por Ana Cecilia Trujillo  Martínez»42.  

Más  aún, el acusado BURGOS MENDOZA declaró que Heidy Johana  había sido insistente en que quería «cambiar  los términos de la relación para que fueran novios, lo  cual él no aceptó porque “estaba casada”».  En  ese orden, «la  decepción de Heidy Johana… radica, tal vez, en la  actitud de complacencia mostrada por quien consideraba era “su  pareja sentimental”, mientras presenciaba un acto sexual de su  compañera con un tercero, en vez de acoger una actitud celosa,  proteccionista o de otra índole…»43.  

2.3  Los errores del Tribunal.  

2.3.1  Falso  juicio de identidad.  

Contrario a lo  concluido por el ad quem – con fundamento en una apreciación  parcial y sesgada del testimonio de Heidy Johana Hoyos – ésta  sí describió un episodio de violencia física  precedente al acceso carnal perpetrado por JEINSON ENRIQUE BOTELLO  BURGOS, e incluso, dio cuenta de que intentó, aunque sin  éxito, repeler su avance.  

Esto fue lo que  atestó la ofendida:  

«…ese  día fue la despedida de año… empezamos toda la  reunión y eso, más o menos a las 2:30 de la mañana,  en la casa de HERI, entramos HERI, JEINSON, mi hermano, mi hermana,  otros amigos… “chiqui” (se refiere a BURGOS  MENDOZA) estaba poniendo la música, estábamos bailando  ahí, cuando terminó la canción todos salimos, yo  iba detrás de JEINSON y HERI me llamó y me dijo que  fuera… me acerqué a donde estaba él… me  dijo que si íbamos a tirar, yo le dije que no porque mis papás  estaban ahí y se iban a dar cuenta, entonces él me dijo  “ay, no sea boba, vamos, suba”… y bueno, accedí  y subí con él, subimos al tercer piso y estábamos  teniendo relaciones, cuando terminamos entró el primo de él,  yo me estaba empezando a subir al ropa interior, cuando me di cuenta  que él se estaba masturbando y se acercó a mí,  entonces él me dijo que me dejara, yo  le dije que no,  entonces me puse al frente de él,  HERI me decía que no fuera boba, que me dejara, que no pasa  nada, entonces  JEINSON me volteó,  me  empujó hacia la cama y me puso su mano en mi espalda  y fue ahí cuando me penetró, no duró mucho,  fueron como 3 minutos y me  le pude zafar  y me senté, mientras ocurría eso HERI se reía y  decía “ay, déjese, no sea boba, no pasa nada”,  se ponía una mano en el estómago y la frente y la movía  y la batía burlándose de mí… entonces yo  me empecé a subir la ropa interior… me paré y  HERI se me acercó y me dio un beso en la boca y me dijo  “tranquila que acá no pasó nada”, yo le  dije “acá sí pasó y yo no quiero tener que  ver con usted nunca más”…».  

Más  adelante precisó:  

«…cuando  él (se refiere a JEINSON ENRIQUE BOTELLO) ingresó pues  yo estaba empezando a subir mi ropa interior y él se estaba  masturbando… cuando  yo le dije que no, cuando me puse de frente de él, él  me volteó y me puso su mano en mi espalda…  (me  volteó) hacia la cama… (le dije) en todo momento que no, que  yo no quería…  poner su mano en su espalda fue la suficiente fuerza, yo la verdad no  soy una mujer muy fuerte y no me pude defender de eso…44.  

(…)  

… él  me volteó hacia la cama y puso su mano en mi espalda, su mano  fuertemente en mi espalda, él me empujó así  hacia la cama…»45.  

La simple lectura  de lo declarado por la víctima hace evidente el yerro en que  incurrió el Tribunal, que, como consecuencia de la supresión  de apartes relevantes de ese medio suasorio, minimizó la  descripción de la agresión al punto de ridiculizarla  inadmisiblemente.  

En efecto, de  acuerdo con lo relatado por Hoyos Trujillo, la violencia física  desplegada por BOTELLO BURGOS para facilitar la interacción  sexual no consentida no estuvo limitada a ponerle «su  mano en la espalda», sino  que, antes de ello, el  nombrado la volteó y empujó contra la cama.  

Además, lo  que el ad quem quiso hacer ver como el simple reposo de una  extremidad del agresor en el cuerpo de la ofendida, ésta lo  describió un modo bien distinto, pues lo que evocó fue  que aquél le puso la mano «fuertemente  en (su) espalda», tanto  así, que sólo logró poner fin a la penetración  cuando «(se)  le (pudo) zafar».  Puesto de otra forma, la aprehendió de un modo que le impidió  evitar la penetración, hasta cuando, pasados varios minutos,  se pudo liberar.  

Incluso, el  Tribunal desconoció la objetividad de la prueba (porque  la mutiló) al  afirmar que Hoyos Trujillo no «interpuso  su potencial físico para repeler el accionar del segundo  individuo», o  bien, que, ante la sorpresiva presencia de BOTELLO BURGOS en la  habitación, aquélla  «(dio)  continuidad al escenario inicial (y mantuvo) la posición  originaria».  

Lo  que la testigo afirmó fue que, al percatarse de la irrupción  de JEINSON ENRIQUE en el cuarto – y cuando éste se le  acercó y la conminó para que “se dejara” –  ella «(se)  puso al frente de él»,  es  decir, adoptó una posición y postura corporales con las  cuales pretendió, dentro de sus posibilidades de reacción  física, evitar la interacción sexual reclamada;  mecanismo de defensa que el acusado venció tras voltearla,  empujarla sobre la cama y asirla fuertemente  por  la espalda en el curso de la penetración.  

En ese orden,  resultaron ostensiblemente cercenados por el fallador de segundo  grado aquéllos apartes del testimonio de la ofendida según  los cuales (i) intentó impedir la interacción sexual  sugerida por JEINSON ENRIQUE BOTELLO parándose de frente a él  y manifestando, repetida y expresamente, que no  quería;  (ii) aquél quebrantó esa oposición volteando su  cuerpo e hincándola en la cama, y; (iii) logró  persistir en la penetración subyugando la potencialidad física  de la víctima aferrándose fuertemente  de  su dorso, hasta que aquélla, venciendo  la sujeción,  logró “zafarse” de su agarre.  

2.3.2 Falso  raciocinio.  

El Tribunal  realizó varias deducciones e inferencias indiciarias permeadas  por prejuicios sexistas que lo llevaron a desestimar la credibilidad  del relato de Heidy Johana Hoyos y, por esa vía, a incurrir en  errores de hecho por falso raciocinio.  

Véase:  

(i) No  se trajo (sic) a juicio elementos materiales probatorios o  situaciones de la que se pudiese colegir que la señora Heidy  Johana interpuso su potencial físico para repeler el accionar  del segundo individuo que participaba en las acciones».  

Más allá  de que esa proposición, como ya se explicó, se basa en  una lectura sesgada de la prueba (porque  Heidy Johana sí intentó repeler físicamente la  agresión),  es claro que a la misma subyace un proceso intelectivo contrario al  enfoque de género, que se sustenta en la pretensión de  imponer a las mujeres sexualmente agredidas un determinado  comportamiento o reacción como presupuesto para otorgar  credibilidad a sus acusaciones.  

El silogismo  formulado por el Tribunal puede sintetizarse así:  

P1:  Si una mujer no opone una reacción física a un avance  sexual, es porque consiente a su realización.  

P2:  Heidy Johana Hoyos no ejecutó actos de resistencia física  para evitar la interacción sexual.  

C: Heidy Johana  Hoyos accedió voluntariamente a la relación sexual con  BOTELLO BURGOS.  

Pacíficamente  – y de antaño – tiene discernido la Sala que para  la configuración del delito de acceso carnal violento resulta  enteramente irrelevante el comportamiento asumido por la víctima  en defensa de la agresión46,  e incluso, un razonamiento de tal naturaleza se encuentra  positivamente proscrito en la actualidad (y  lo estaba ya para la fecha de emisión del fallo censurado)  en el artículo  18 de la Ley 1719 de 2014 precitada.  

Con esa  deducción, el Tribunal incurrió en un planteamiento  discriminatorio contrario a la dignidad de la víctima (en  tanto radicó en ella la carga de evitar el acto violento y no  en el agresor la de no ejecutarlo)  que invocó como motivo para descartar la materialidad del  delito objeto de investigación.  

(ii)        No se  demostró que los acusados hayan impedido a Heidy Johana Hoyos  «vestirse  y salir del cuarto, o retirarse», y  ésta no exteriorizó «repulsión  y reacción» cuando  JEINSON ENRIQUE BOTELLO entró al cuarto masturbándose.  

El dislate es  obvio, porque (i) como ya se dijo, y se reitera ahora, no es exigible  de la víctima de una agresión sexual asumir  comportamiento alguno, y no puede entonces reclamarse de Heidy  Johana, para creerle, que hubiese abandonado la habitación; y  (ii) así se admitiera, en gracia de discusión, que  Heidy Johana accedió voluntariamente a observar a BOTELLO  BURGOS mientras se masturbaba, de ello bajo ninguna perspectiva  válida puede colegirse o inferirse el consentimiento para una  ulterior relación sexual, máxime en cuanto fue enfática  al atestar que «(le  dijo) en todo momento que no, que… no quería».  

Puesto  de otro modo, el  consentimiento que Heidy Paola pudo haber prestado para permanecer en  el cuarto e, incluso, para observar a JEINSON BOTELLO BURGOS en el  acto de onanismo, no puede extenderse a una suerte de autorización  para ser penetrada, del mismo modo en que la aceptación de una  invitación a cenar o a ver una película, contrario a  tan difundidos prejuicios patriarcales, en ningún modo supone  la posterior aquiescencia a una relación sexual.  

El pensamiento  del fallador se sostiene, así mismo, en el estereotipo de que  una mujer que es enfrentada a un hombre que se masturba debe  reaccionar con «repulsión».  Se  trata, a no dudarlo, de una forma velada de imponer a la mujer  patrones de comportamiento sexual “adecuados” o  patriarcalmente aceptados, a cuyo acatamiento se condiciona la  credibilidad de su acusación.  

Que  Heidy Johana no haya exteriorizado repulsión  ante  la desnudez de BOTELLO BURGOS y la manipulación de sus  genitales (i) nada dice sobre si consintió o no la posterior  penetración; (ii) atañe a un aspecto de su  comportamiento sexual anterior al hecho investigado, que, por ende,  no puede ser valorado, y; (iii) tampoco tiene que ver con la  credibilidad de su testimonio ni, en particular, con la descripción  que hizo del subsiguiente acto violento.  

En tal virtud, la  mención de ese comportamiento no es nada más que la  exteriorización de un prejuicio, que, a pesar de ser  enteramente irrelevante para la solución del caso examinado,  invocó el Tribunal para apreciar (negativamente)  el dicho de la víctima.  

(iii)  Es cierto que Heidy Johana, conforme lo atestaron ella misma, varias  personas de su núcleo familiar y la psicóloga que la  examinó, luego de los hechos empezó a padecer  sentimientos de temor y rabia, pero estos, más que explicarse  en la verdadera ocurrencia del delito, pudieron tener origen en  el «arrepentimiento  posterior» de  haber sostenido relaciones sexuales consentidas con JEINSON ENRIQUE  BOTELLO, ora en «la  decepción» que  sintió ante «la  actitud de complacencia» asumida  por HERI FERNANDO BURGOS al verla acostarse con su primo, en tanto  esperaba de aquél un compromiso emocional serio y, por ende,  «una  actitud celosa, proteccionista o de otra índole».  

Son  dos las inferencias erradas que en este ámbito plantea el  Tribunal:  

Primero, parte de  la idea preconcebida o estereotípica de que las relaciones  sexuales que se apartan de las dinámicas hegemónicamente  definidas como normales (esto  es, las que se ejecutan entre no más de dos personas,  esencialmente de sexos opuestos, en un entorno íntimo y sin  público u observadores)  son para la mujer, o deben ser, motivo de arrepentimiento.  

Una afirmación  de esa índole puede ser admisible, en un determinado caso, si  existen elementos de juicio que la soporten, pero es contraria al  enfoque de género cuando, como sucede acá, se formula  al modo de una regla general, sin sustento probatorio ni empírico,  evento en el cual simplemente refleja la equivocada asunción  de que la actividad sexual desviada de la norma debe  ser vergonzosa  para la mujer.  

Además,  Heidy Johana nunca dijo o insinuó “estar arrepentida”  (para  comenzar, porque siempre sostuvo que ella no consintió a la  interacción sexual),  y entonces, ese planteamiento del ad quem no tiene fundamento  objetivo alguno, ni soporte distinto de una comprensión  sexista sobre la “normalidad” de las relaciones sexuales.  

Segundo, porque  también razonó prejuiciosamente al afirmar, sin  sustento probatorio serio, que los padecimientos de Heidy Johana  estuvieron determinados por la “decepción” que le  causó percatarse de que BURGOS MENDOZA no reaccionó con  “celos” ante la observación de que Heidy Johana  sostuvo relaciones sexuales con su primo BOTELLO BURGOS.  

A esa premisa  subyace la comprensión estereotípica de la mujer  sometida y subyugada, cuya sanidad mental y estabilidad emocional  están condicionadas por la aceptación y el cariño  masculinos. Aunque es posible que ello sea cierto, en un caso  concreto, respecto de una mujer específica, Heidy Johana, muy  en contra de ello, fue enfática al explicar que el vínculo  entre ella y BURGOS MENDOZA se limitaba a mantener «relaciones  sexuales ocasionales»,  e incluso, que llegó el punto en que persistía en esos  encuentros «por  necesidad», pues  «llegó  la novia de él de Cúcuta y entonces tuvo un  comportamiento feo con (ella)»47.  

Explícitamente  admitió que se trataba de una relación casual, sin  vínculos emocionales o afectivos, y así la aceptaba y  la quería.  

3.  Sobre la equivocada comprensión del delito de acceso carnal  violento.  

Como se anunció  antecedentemente, la Sala observa otro problema derivado de los  planteamientos de la demanda, la intervención del Fiscal en la  audiencia de sustentación y el contenido del fallo de segundo  grado, en el cual se  consignó la siguiente aserción:  

«En  este orden de ideas, en la acción se realizada por los  acusados se  debe predicar que la voluntad de la víctima, aunque  no fue la de consentir  o acceder expresamente a los actos de índole sexual  ejecutados, tampoco se vio doblegada ni subyugada por vías de  hecho,  por lo tanto… ya no podía adecuarse a la conducta  punible de acceso carnal violento»48.  

En otras  palabras, el Tribunal afirmó que el acceso carnal no fue  consentido, pero tampoco violento. Dicha conclusión revela un  entendimiento inadecuado de los elementos constitutivos del punible  objeto de investigación y la noción de  “consentimiento”, y encierra, por demás, una  perspectiva de las cosas contraria a la dignidad de la mujer.  

Se explica:  

(i) Si una  persona comunica la voluntad discernible de no  acceder  a una determinada interacción sexual y ésta de todos  modos se consuma, tal curso causal sólo puede encontrar  explicación en una de dos situaciones:  

(a) Aquélla,  luego de expresar discerniblemente el no consentimiento al  intercambio sexual, cambió de opinión y accedió  al mismo, o;  

(b) El  intercambio sexual se materializó en oposición a la  voluntad discernible de rechazo.  

(ii) El primer  escenario es irrelevante para el derecho penal. Nada impide que, no  obstante haberse negado en un primer momento a la relación, el  individuo, en ejercicio de su libre albedrío y disposición  de su sexualidad, modifique su voluntad y acceda a ella de manera  autónoma.  

(iii) El segundo  escenario, en cambio, corresponde precisamente a la descripción  de una interacción sexual (acto  o acceso, según el caso)  violenta.  

En efecto, si la  persona exterioriza y persiste discerniblemente en su voluntad de no  acceder  a un intercambio sexual, el único curso causal ajustado a  derecho es que dicho intercambio sexual no ocurra.  

Lo contrario  implicaría la asunción – violatoria de la  dignidad humana – de que el consentimiento es irrelevante y carece de  significado en la autodeterminación sexual del individuo, o  bien, de que al decir “no” la persona ofendida en  realidad quiso decir “sí”. En últimas,  supondría su reducción a un objeto desprovisto de la  capacidad de disponer de su propio cuerpo y erotismo. Ese  razonamiento ya ha sido calificado por la Sala como «por  completo inaceptable»49.  

En esa línea,  si el individuo exterioriza y persiste en su voluntad inequívoca  de no  acceder  a un intercambio sexual y éste de todos modos se produce, la  conclusión obvia es que su voluntad fue quebrantada, pues de  no haberlo sido, sencillamente la interacción no habría  tenido lugar.  

(iv) De acuerdo  con el artículo 205 del Código Penal, comete el delito  allí definido «el  que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia».  A  su vez, el artículo 212A ibídem prevé que  

«…se  entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del  uso de la fuerza; la coacción física o psicológica,  como la causada por el temor a la violencia, la intimidación;  la detención ilegal; la opresión psicológica; el  abuso de poder; la utilización de entornos de coacción  y circunstancias similares que  impidan a la víctima dar su libre consentimiento».  

De  la hermenéutica conjunta de ambos preceptos se sigue con  claridad que la conducta típica se materializa cuando la  interacción sexual sucede aunque la víctima no ha dado  «su  libre consentimiento»  para  ello,  es  decir, cuando la aquiescencia es aparente  y  está determinada por la coacción (de  cualquier índole).  Con mayor razón, por consecuencia, cuando sucede en contra de  su voluntad discernible de no asentir al mismo.  

La inclusión  del precitado artículo 212A al Código Penal, entonces,  supuso un viraje en la comprensión del delito sexual violento.  Mientras antes estaba asociado a la existencia de una relación  causal instrumental entre la violencia y el evento sexual, ahora su  dimensión normativa está referida a la consumación  de intercambios sexuales sin la aquiescencia real (voluntaria  y libre de constreñimiento alguno)  de la persona ofendida.  

Eso fue  justamente lo que quiso el legislador con la promulgación de  ese precepto, tal y como, sin hesitación, se sigue de la  exposición de motivos del proyecto de Ley que resultó  en su aprobación:  

«La  Corte Suprema de Justicia en variadas sentencias ha aclarado el  significado de la “violencia” confirmando el sentido que  en el presente proyecto de ley se hace explícito. La  Corte Suprema de Justicia aclara que las conductas que incurren  en violencia en los casos de violencia sexual se deben entender en el  siguiente sentido:  

“Lo  jurídicamente relevante para constatar la tipicidad objetiva  de la acción es establecer si la conducta […] imputada  se ejecutó doblegando la voluntad de la víctima”  

(…)  

Por  último, en todos los informes de la del Grupo de Memoria  histórica que hacen parte del proyecto de “Memorias de  Guerra y Género: víctimas, combatientes y resistentes”  coordinado por la profesora María Emma Wils se evidencia que  muchos actos sexuales y violaciones contra las mujeres y/o niñas  por parte de los actores del conflicto armado ocurren sin acudir a la  fuerza física. Las mujeres, en muchos casos, dado el contexto  de coacción y atemorizadas frente a la situación de una  toma para militar, por ejemplo, pierden la capacidad de tomar  decisiones libremente. Son  violadas sin ningún tipo de agresión física y  resistencia, pero es un acto violento contra las mujeres dado que no  es consentido…»50.  

Desde luego, el  último aparte reseñado y enfatizado hace alusión  directa a las situaciones de conflicto armado, en las que la  capacidad de disponer voluntariamente de la propia sexualidad es  estructuralmente anulada. A ello, sin embargo, subyace una lógica  enteramente aplicable a entornos de normalidad, cual es que, en  últimas, la configuración de la agresión sexual  depende de que el consentimiento de la víctima sea  desestimado.  

Precisamente, la  Sala ha venido avanzado en la consolidación de esta  comprensión, señalando que «lo  primordial frente a estas situaciones consiste en establecer cuál  era la voluntad del titular del bien,  sin  perjuicio de sus reacciones o la ausencia de estas»51.  Más  recientemente insistió en que la configuración del  delito dependerá de si la víctima ha perdido «la  libre autodeterminación de su sexualidad»52.  

(v) La nueva  aproximación del legislador respecto del delito sexual –  poniendo el énfasis en la anuencia libre de la víctima  y no en el rompimiento o quebrantamiento de su resistencia mediante  actos instrumentales de violencia física o moral – corresponde  en todo a los más recientes avances que en la materia se han  producido en el derecho comparado y, muy especialmente, en el ámbito  del orden jurídico penal alemán, «que  castiga la realización de… actos de contenido sexual  “sin consentimiento”»53.  

También en  el Reino Unido se ha consolidado una perspectiva similar. La Ley de  Ofensas Sexuales de 2003 prevé que  

«1)  Una persona (A) comete un delito si:  

            

a. Intencionalmente          causa que otra persona (B) participe en una actividad,

b. La actividad          es sexual,

c. B no          consiente la participación en la actividad;

d. A no cree          razonablemente que B consiente.».  

Al margen de las  dificultades que en ese país se han suscitado en la tarea de  definir la noción de consentimiento54,  lo cierto es que la redefinición de la ofensa sexual abandonó,  como eje central de su estructura, la constatación de una  relación instrumental entre la violencia y el acto sexual, y  lo fincó en la ausencia de consentimiento y el soslaye de tal  voluntad por parte del agente.  

En términos  similares, se debate ahora en el Reino de España la aprobación  del Anteproyecto de Ley Orgánica de la Libertad Sexual, con el  cual se propone modificar el artículo 178 del Código  Penal de esa nación en los siguientes términos:  

«Será  castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años,  como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que  atente contra la libertad sexual de otra persona sin  su consentimiento  (…)».  

Por demás,  la novedosa interpretación del delito sexual se ha elevado a  un mandato en el orden internacional, concretamente, en el ámbito  europeo. En ese sentido, el numeral 1° del artículo 36 del  Convenio de Estambul señala que  

«Las  Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo  necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa  intencionadamente:  

a) La  penetración vaginal, anal u oral no  consentida,  con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier  parte del cuerpo o con un objeto;  

b) Los demás  actos de carácter sexual no  consentidos  sobre otra persona;  

c) El hecho de  obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual  no consentidos con un tercero».  

(vi)  En este orden de cosas, se insiste, siempre que se encuentre  demostrado que la víctima exteriorizó persistente y  discerniblemente su voluntad de no  sostener  una interacción y ésta de todos modos se produce, habrá  de concluirse necesariamente que el comportamiento del sujeto activo  fue idóneo para vencer su autonomía, o lo que es igual,  que realizó actos que, en el caso concreto, terminaron por  sobrepasar su «libre  consentimiento».  

(vi)  Desde luego, para la Corte no pasa desapercibido que en la dinámica  sexual de las personas adultas pueden presentarse escenarios en los  que las expresiones verbales de los involucrados no corresponden a su  verdadera voluntad, por ejemplo, cuando se asumen, al modo de un  juego erótico, roles de dominación. En la práctica  sadomasoquista, verbigracia, es admitido que “no” es una  alocución que no comunica necesariamente la intención  de poner fin a la interacción sexual, para lo cual se suelen  adoptar palabras de seguridad a las que sí se les atribuye ese  sentido.  

De ahí  que, en cada caso, a efectos de establecer si el consentimiento de la  víctima fue o no vulnerado, no sólo debe atenderse a  sus manifestaciones verbales, sino a todas las circunstancias  fácticas que permitan establecer si exteriorizó una  voluntad discernible de no aquiescencia al acto sexual o acceso  carnal.  

De igual modo,  importa precisar que la casuística, tanto delictiva como de la  interacción humana, muestra eventos en los que la víctima  no comunica discerniblemente su voluntad (ni  verbalmente ni de otras maneras)  respecto de si quiere o no la interacción sexual. En tales  eventos, resultará relevante la valoración integral del  contexto en que se produce el hecho, por ejemplo, para establecer si  se advierten elementos de constreñimiento o violencia que le  impiden exteriorizarla (amenazas  o entornos de conflicto armado, entre otros)  a efectos de discernir la configuración – o no –  del delito.  

4.  La valoración de la prueba en el caso concreto.  

4.1 La Sala  encuentra, desde la valoración conjunta e integral de la  prueba (efectuada  con supresión de los errores valorativos e intelectivos en que  incurrió el Tribunal),  que el acceso carnal del que fue víctima Heidy Johana Hoyos  corresponde a la descripción típica del artículo  205 del Código Penal. En tal virtud, casará el fallo de  segunda instancia y reestablecerá la vigencia de la condena  emitida por el Juez de primer grado.  

4.2 Las  circunstancias precedentes a la comisión del delito no son  objeto de controversia y en su descripción coinciden todos los  testimonios practicados.  

Así, se  tiene que entre la noche del 31 de diciembre de 2014 y la madrugada  del 1° de enero de 2015, se reunieron para celebrar el año  nuevo Heidy Johana, su padre y su madre, su hermana Giselle, el  esposo de ésta y un amigo suyo, HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA y  su primo JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS. En el festejo estuvo también  el excompañero sentimental de la primera, pero se fue temprano  del lugar.  

La fiesta se  desarrolló primordialmente en la vía pública, al  frente de la casa de BURGOS MENDOZA, donde los participantes se  congregaron para departir. Ocasionalmente, algunos entraban a la  vivienda para bailar y salían de nuevo al exterior.  

Alrededor de las  2:00 o 2:30 A.M., quedaron solos BURGOS MENDOZA y Heidy Johana  Burgos, quienes entonces subieron al tercer piso de la edificación  para tener relaciones sexuales. A ellos los unía una relación  erótica ocasional y clandestina que habían sostenido  por cerca de un año, y dicho encuentro fue consentido. El  debate gira en torno a lo que sucedió a partir de ese momento.  

4.3 De acuerdo  con Heidy Johana, los hechos acaecieron así:  

«…  estábamos teniendo relaciones y cuando terminamos entró  el primo de él, yo me estaba empezando a subir mi ropa  interior, cuando me di cuenta que él se estaba masturbando y  se acercó a mí, y entonces él me dijo que me  dejara, yo le dije que no, entonces me puse al frente de él,  HERI me decía que no fuera boba, que me dejara, que no pasaba  nada, entonces JEINSON me volteó, me empujó hacia la  cama y me puso su mano en mi espalda y fue ahí cuando él  pues me penetró, la verdad no duró mucho, fueron como 3  minutos y me le pude zafar y me senté, mientras ocurría  eso HERI se reía y decía “ay, déjese, no  sea boba, no pasa nada”, se ponía una mano en su  estómago y la frente y la movía y la batía  burlándose de mí… entonces cuando yo me senté  y me empecé a subir la ropa interior… me paré y  HERI se me acercó y me dio un beso en la boca y me dijo  “tranquila que acá no pasó nada”, yo le  dije “acá sí pasó y yo no quiero tener que  ver con usted nunca más”.  

(…)  

Cuando yo  le dije que no, cuando me puse al frente de él, él me  volteó y me puso su mano en mi espalda, me volteó hacia  la cama. (Yo le dije en todo momento) que no, que yo no quería  (llora)… siempre, siempre, en todo momento, les dije a ellos  dos que yo no quería…  

… les  insistí muchas veces a HERI y a JEINSON que no quería,  que no, que no… él me volteó hacia la cama y  puso su mano en mi espalda… fuertemente… me empujó  contra la cama…».  

Del relato de la  ofendida surge inequívoca la materialidad del delito  investigado y la responsabilidad de los acusados en su comisión.  En efecto, Heidy Johana comunicó  la voluntad discernible e indiscutible de no  ser penetrada por  JEINSON BOTELLO: no sólo lo hizo verbalmente de manera  repetida y explícita, sino que acompañó esa  comunicación oral con resistencia física mediante la  asunción de una postura corporal con la cual quiso evitar el  acceso carnal.  

A pesar de lo  anterior, el último nombrado, con total desprecio por la  libertad y autodeterminación sexual de la víctima,  quebrantó su voluntad – primero volteándola y  después agarrándola por el dorso -, hasta que aquélla  logró zafarse y poner fin a la penetración no  consentida.  

La hipótesis  defensiva – consistente en que el intercambio sexual entre  JEINSON ENRIQUE BOTELLO y Heidy Johana fue de mutuo acuerdo –  se llevó al juicio a través del testimonio de HERI  FERNANDO BURGOS MENDOZA. Éste admitió la existencia de  una relación erótica casual con la víctima y  también dio cuenta de las circunstancias anteriores al hecho  investigado en los términos ya descritos.  

En lo que atañe  al suceso criminal, lo evocó en los siguientes términos:  

«…  estábamos solos los dos… le dije que subiéramos  al tercer piso a tener relaciones… entró mi primo…  al principio me sorprendí, pero al ver la actitud de Heidy,  que ella no manifestó nada, se quedó mirándolo y  no manifestó nada, pues a mí se me hizo que ellos ya  tenían algo cuadrado… yo me hice hacia atrás y  comencé a subirme los pantalones… ella se quedó  mirando a mi primo y mi primo pues se bajó la cremallera, sacó  su miembro y comenzó a masturbarse, yo al ver eso, que Heidy  no hacía nada, yo supuse que ellos ya tenían algo  cuadrado… se quedó mirando a Heidy y se vino a donde  estábamos los dos, Heidy estaba sentada en la cama y mi primo  comenzó a hablar con Heidy, la verdad no sé qué  se dijeron… comenzó a besarla, a acariciarla y ella  pues, comenzó pues a, mejor dicho, ella se volteó, él  suavemente la volteó y la comenzó a acariciar, yo  estaba terminándome de colocar el pantalón… (esa  relación duró) aproximadamente tres a cuatro minutos…  yo me quedé ahí por curiosidad… me pareció,  pues, morbo… ellos como que ya tenían algo cuadrado…  si ella se hubiera querido zafar, se hubiera ido hacia la parte de  adelante o se hubiera volteado»55.  

Frente  a algunas de las preguntas específicas formuladas por la  defensa y la Fiscalía, aseveró que Heidy no intentó  oponerse a la penetración ni realizó ningún tipo  de manifestación indicativa de que no consintiera esa  interacción sexual, y tampoco pidió ayuda ni  exteriorizó molestias por lo sucedido.  

4.4 Pues bien,  ante a la existencia de dos versiones divergentes y mutuamente  excluyentes sobre el hecho – una según la cual fue  violento y, la otra, consentido – la Sala observa plurales  razones, que se explican a continuación, por las que se impone  otorgar credibilidad al testimonio de la víctima sobre el de  BURGOS MENDOZA.  

(i) En primer  lugar, no se avizoran motivos probatoriamente sustentados para  inferir que Heidy Johana Hoyos buscare perjudicar a los acusados con  una sindicación falaz.  

En efecto, la  nombrada dio cuenta – y en ello coincidió el propio  BURGOS MENDOZA – de que antes de los hechos sostenía con  aquél una relación de intimidad sexual consensual, e  incluso, que antes de ello fueron amigos por muchos años. Se  trata de una persona a quien, a su decir, conoce desde los catorce  años, y quien además tenía también buenas  relaciones son sus padres y colaterales, tanto así, que  Giselle Dayán Hoyos Trujillo, hermana de la víctima,  aseguró que «era  como de la familia».  

Tampoco  respecto de JEINSON FERNANDO BOTELLO BURGOS se pueden deducir  circunstancias indicativas de una acusación falaz. Sobre él,  Heidy Johana se limitó a decir que apenas lo había  visto «tres  o cuatro veces». No  tenían vínculo alguno – positivo o negativo –  y escasamente habían interactuado.  

(ii) El dicho de  Heidy Johana Hoyos es, en sí mismo y en atención a los  criterios de valoración de la prueba testimonial previstos en  el artículo 404 del Código Penal, creíble.  

En el curso de su  intervención durante la vista pública, la perjudicada  rindió una declaración fluida y espontánea,  incluso, revestida de respaldo emocional, al punto en que no pudo  contener el llanto.  

Además, en  la descripción que hizo se observa el propósito de  ofrecer un relato objetivo y ceñido a su percepción de  la realidad; no obstante admitir sentimientos de rabia por la  agresión, fue transparente al explicar, por ejemplo, que los  acusados no la amenazaron de ninguna forma, que no gritó ni  pidió auxilio, ni «fue  agresiva» con  ninguno de ellos, premisas, todas estas, que podrían debilitar  probatoriamente su caso y que de todas formas afirmó sin  ambages.  

(iii) La  interposición de la denuncia implicó para Heidy Johana  la revelación, tanto a las autoridades como a sus parientes  más allegados, de circunstancias personales y detalles de su  vida íntima que pretendía mantener en el ámbito  privado, concretamente, la relación sexual casual que sostenía  con HERI FERNANDO BURGOS, de cuya existencia «nunca  le contó a nadie»56.  

De hecho, explicó  que únicamente denunció lo ocurrido luego de cuatro  meses – el 3 de abril de 2015 – porque quiso «hacer(se)  la fuerte, (convencerse de) que no había pasado nada, que eso  había sido una estupidez»57,  pero  además, porque tenía miedo de que su padre asumiera un  comportamiento violento en contra de los enjuiciados.  

No obstante, en  últimas se resolvió a exponer lo sucedido cuando  advirtió los profundos efectos psicológicos y  emocionales que la violación le causó:  

«…las  depresiones que me dio (sic) fueron terribles por este suceso, la  verdad me sentía como en un hueco donde no tenía  escapatoria, sentía que si estaba viviendo era porque tenía  que hacerlo porque tenía un deber de cuidar a mis tres hijos,  de resto no le veía sentido a vivir, ni siquiera…»58.  

(iv) Aunque la  perjudicada tomó varios meses para denunciar, sí le  contó lo acaecido a su hermana Giselle, bajo el pedido de que  guardara la reserva, dos días después, y ese relato  muestra que su versión se ha mantenido constante y coherente  en distintos escenarios y aún ante el paso del tiempo. Esto  fue lo que, sobre ese particular aspecto, atestó Giselle Hoyos  Trujillo:  

«Ella a  mí me contó al día siguiente… sí  pasó mucho tiempo para que se enterara mi familia, me siento  muy responsable de no haber hecho algo… ella no contó  por temor a la reacción de mi papá y de mi mamá,  sobre todo la de mi papá… a él no le importa  hacer defender a su hija… por miedo a lo que mi papá  podría hacer…»59.  

(…)  

… ella  se puso a llorar y me dijo “ese es un tal por cual”…  mientras yo me fui a acompañar a mi esposo a coger el taxi al  amigo, ella y él subieron a tener relaciones, fue lo que ella  me dijo… cuando ellos dos estaban teniendo relaciones ella  voltea a mirar y se da cuenta que está el otro señor…  manoseándose… y cuando “chiqui” la suelta  que el otro tipo se aprovechó de ella y abusó de mi  hermana … yo le dije “esto hay que hacer algo”,  ella me dijo “no, ¿usted se imagina, Giselle, donde mi  papá se llegue a enterar de esto… qué va a  hacer?… va y mata a ese señor” … yo le dije  “ok, yo no voy a decir nada” … se volvió  una persona depresiva… se la pasaba llorando… estaba  teniendo relaciones… llega el otro tipo y la agarra del brazo  y la somete contra la pared…»60.  

Como  se ve – y aunque es obvio que a Giselle nada le consta sobre  los hechos – la narrativa que Heidy Johana vertió en el  juicio coincide sustancialmente con la que años atrás,  y en los días inmediatamente posteriores al delito, puso en  conocimiento de su hermana.  

(v) Se demostró  que luego de los hechos Heidy Johana en verdad empezó a  padecer graves afectaciones en su estado anímico y salud  mental.  

Su madre, Ana  Cecilia Trujillo Martínez, evocó que la nombrada,  durante los meses siguientes al evento investigado, permaneció  deprimida y con quebrantos de salud que determinaron su recurrente  hospitalización61.  La psicóloga Sandra Plazas Roldán, quien realizó  una sesión de valoración de salud mental a la ofendida  en mayo de 2015, dio cuenta de que aquélla exhibía  afectaciones psicológicas consistentes en ansiedad,  sentimientos de temor y rabia, alteraciones del sueño y  pesadillas y dificultades para salir de su vivienda62.  

Incluso, se  acreditó que ya desde los instantes inmediatamente siguientes  a la agresión Heidy Johana empezó a mostrar cambios de  comportamiento consistentes con la verdadera ocurrencia del delito.  Su hermana Giselle Dayán Hoyos narró lo siguiente:  

«…estaba  en mi casa… con mis padres, mis hijos, estábamos  haciendo la celebración de fin de año, una comida…  más o menos mi esposo llegó a las once de la noche  acompañado de un amigo… estuvimos departiendo…  acostamos los niños… ya el amigo de mi esposo se fue  más o menos a las dos de la mañana para la casa de él,  mi esposo y yo lo acompañamos al taxi, cuando llegamos pues  encontramos a mi hermana en la esquina de la cuadra sentada llorando,  y yo ¿qué pasó?, “no, no, no pasó  nada…”… ella lloraba, y lloraba y lloraba, lloró  toda la noche… se la pasó llorando hasta que nos  acostamos a dormir… lo que me pareció aterrador era que  no paraba de llorar… todo el tiempo lloraba, eso fue cuando  llegamos de dejar al señor en el taxi… (antes estaba)  bien, tenía ganas de bailar… estaba súper bien  de ánimo»63.  

Con ella  coincidió su esposo, Harold Mauricio Sarmiento Fuentes, quien  informó que cuando regresaron a la casa tras acompañar  a su amigo a tomar un taxi, Heidy Johana, quien antes estaba «muy  contenta», se  mostraba «muy  distinta, como si tuviera algo y no pudiera desahogarse»64.  

Desde luego, la  Sala no desconoce que, en criterio del Tribunal, las afectaciones  emocionales exteriorizadas por la víctima pueden explicarse  (entre  otras razones ya descartadas) en  que «(estuvo)  a punto de ser sorprendida por Ana Cecilia Trujillo Martínez,  (su) progenitora»65.  Con  todo, la valoración objetiva del testimonio de esta última  hace evidente que tal apreciación no tiene sustento. Esto fue  lo que la madre manifestó en la vista pública:  

«…  me encontraba en mi casa, con mis hijos, con mi esposo, estábamos  todos reunidos ahí… con un familiar de mi esposo…  estábamos comiendo tipo diez de la noche… después  de eso, que se terminó la cena… HERI FERNANDO nos  invitó para que fuéramos a la casa de él…  nos sentamos en frente de la casa de él, nos sentamos con mi  esposo… tomando una cerveza… estaban mis tres hijos…  HERI y el primo… ellos iban cada rato, entraban y bailaban y  volvían y salían… había un amigo de mi  yerno… que es el esposo de Giselle Dayana… eran como  las dos de la mañana… entonces se fue Giselle, que es  mi hija, se fue Harold, se fue mi otro hijo Carlos David, se fueron a  llevar al señor al taxi… en ese momento nos quedamos…  mi esposo Carlos… HERI, el primo y mi hija Heidy Johana…  los familiares de mi esposo ya se habían ido también…  entonces nosotros nos fuimos para la casa porque yo dije “yo  voy a ir al baño” y mi esposo dijo que él también  quería entrar para comer algo… yo me regresé  inmediatamente para la casa de HERI… y sorpresa porque no  había nadie, la casa estaba sola… entonces yo dije “ve,  esto tan raro”, salí, miré al frente, al lado…  más allá media cuadra… dije “pero bueno,  ¿ahora qué se hicieron?… yo me fui a mi casa y le  dije a mi esposo “no hay nadie, la música está a  todo volumen, pero en la casa no hay nadie” … dije  “vamos” … entramos con mi esposo (se refiere a la  casa de HERI FERNANDO BURGOS) y él se puso a mirar…  entonces yo me senté en el sofá, me quité los  tacones… y miré hacia escalera que había de  frente y me subí… busqué… nos bajamos, me  senté… volví a salir… no había  nadie… volví y alcé la cara hacia la escalera y  vi a mi hija parada allá… me subí rápido, la  cogí de los brazos y le dije “¿qué le  pasó, qué le pasó?” y ella me dijo “nada”,  pero estaba así con las manos puestas en el estómago…  ¿por qué tiene esa cara?… entonces “no, mami,  nada” … de repente… veo una sombra que corre,  entonces solté a mi hija y salí corriendo detrás  de esa sombra y esa persona se metió debajo de la cama…  le agarré una pierna… y mi hija fue hasta allá  asustada, “mami, no, suéltelo” … ella me  decía “no, mami, no pasó nada” … nos  bajamos…  en eso salió mi esposo “¿qué  pasó?” … ella “papi, es que yo fui a hacer  chichí” … yo me quedé ahí parada en  la puerta… era el señor JEINSON… en eso llegó  HERI corriendo ahí… JEINSON … (dijo) que estaba  por allá arriba porque… estaba fumando marihuana…»66.  

De  esa narración no se desprende, como lo entendió  equivocadamente el ad quem, que Ana Cecilia Trujillo “haya  estado a punto” de sorprender a HERI BURGOS, JEINSON BOTELLO y  Heidy Hoyos durante la relación sexual no consentida, tanto  así, que cuando se percató de la presencia de ofendida  en la casa del primero, ya la agresión había culminado  y aquélla estaba descendiendo al primer piso.  

En consecuencia,  no es razonable sostener que los padecimientos mentales de la  ofendida hayan estado determinados por esa circunstancia, ni tampoco  que se haya decidido a presentar una falsa denuncia contra los  acusados para encubrir una actividad sexual consensual de la que, en  cualquier caso, su madre no se habría percatado.  

(vi) La  explicación alternativa ofrecida por HERI FERNANDO BURGOS  MENDOZA no es verosímil.  

Para comenzar, en  su relato se observan aserciones poco creíbles y evidentemente  dirigidas al cometido de desmentir la acusación formulada por  Heidy Johana, esa sí vertida en un modo fluido y espontáneo.  

A modo de  ejemplo, se tiene que, al preguntársele si la víctima  le dijo algo a JEINSON FERNANDO BOTELLO durante la penetración,  respondió que «no  vislumbró»,  lo cual no tiene sentido porque estaba sentado al lado de ellos. Así  mismo, para morigerar el señalamiento de la ofendida en cuanto  a que BOTELLO BURGOS venció la resistencia de aquélla  volteando su cuerpo, declaró, primero, que fue ella quien  autónomamente viró, pero después, que su primo  «suavemente  la volteó»67.  Lo  mismo pretendió frente a la afirmación de la  perjudicada en cuanto a que JEINSON BOTELLO la asió  fuertemente de la espalda y sólo se pudo zafar tras varios  minutos, ante lo cual dijo que «sólo  (le) tenía una» mano  en el cuerpo.  

Llama la atención  – y conspira contra la credibilidad de su testimonio – que (a  pesar de la corta distancia que los separaba)  no haya “vislumbrado” si Heidy Johana y su primo tuvieron  alguna comunicación verbal durante la penetración, pero  que sí se haya percatado de aquellos detalles, esto es, justo  los que configuran los comportamientos a través de los cuales  BOTELLO BURGOS se impuso sobre la voluntad negativa de la víctima.  

De  igual modo, BURGOS MENDOZA quiso hacer ver en su testimonio que la  madre de Heidy se había dado cuenta de lo sucedido (quizás  para, así, sentar las sospechas sobre una falsa denuncia  orientada a encubrir un comportamiento “díscolo”  inaceptable para sus progenitores)  y, en tal virtud, que inmediatamente después del hecho la  reprendió diciéndole «que  era una perra… que se lo comiera en otro lado»68.  Sin  embargo, la propia Ana Cecilia Trujillo desmintió esa  hipótesis cuando negó haberse percatado de ello.  

El acusado BURGOS  MENDOZA también buscó cuestionar la veracidad de lo  denunciado insinuando que Heidy Johana pudo reaccionar por rabia ante  la negativa de aquél de convertir su relación puramente  sexual en una de naturaleza más estable y sentimental, a lo  cual dijo haber rehusado porque ella «tenía  esposo». Con  todo, la totalidad de los testimonios recabados dieron cuenta de que,  para ese momento, la víctima no tenía ningún  vínculo de pareja.  

Como si fuera  poco, para dar a entender que el acceso carnal realizado por JEINSON  BOTELLO fue consentido por la ofendida, adujo que uno y otra «ya  tenían algo cuadrado», lo  cual supuestamente infirió de que «cuando  estaban bailando, bailaban muy pegado y se estaban coqueteando»69.  Para  reforzar esa propuesta, adveró que, en el curso de la fiesta,  el exesposo de Heidy Johana «comenzó  a buscarle problemas a (su) primo (por) celos, porque… (su)  primo estaba bailando muy pegado con Heidy»70.  

Más allá  de que esa última aserción fue desmentida por Giselle  Dayana Hoyos, quien evocó que el conflicto con el exesposo de  la víctima se produjo porque «alcanzó  a darse cuenta de la cercanía que tenía (su) hermana  con “chiqui”»71,  lo  cierto es que el planteamiento es en todo contradictorio: si Heidy  Johana quería profundizar su relación y conformar un  vínculo estable de noviazgo, no se entendería entonces  que, a la vez de buscar un mayor compromiso emocional con HERI  FERNANDO BURGOS, hubiese obrado de esa manera con su primo JEINSON  BOTELLO.  

En todo caso, y  aunque BURGOS MENDOZA intentó dar la impresión de que  la llegada de su primo BOTELLO BURGOS a la habitación donde  estaba teniendo relaciones sexuales con la víctima fue  imprevista, su relato demuestra que ellos dos necesariamente debieron  convenir previamente ese hecho.  

Es que si la  aparición de BOTELLO BURGOS en el cuarto (por  demás, en una actitud sexual explícita de masturbación)  en realidad no hubiese sido acordada anteriormente entre los  acusados, no resultaría verosímil que BURGOS MENDOZA,  al verlo irrumpir mientras sostenía relaciones con su pareja  habitual, simplemente se hubiese apartado, sin hacer manifestación  de ningún tipo, para facilitar una interacción entre su  primo y la ofendida.  

Ese devenir, en  cambio, refuerza la credibilidad de un aparte del testimonio de la  ofendida, en concreto, que  

«…tal  vez un mes antes, o veinte días, HERI (le) había  propuesto hacer un trío con su primo y yo (ella) le había  dicho que no, que… no (le) gustaba eso, que no estaba  interesada en eso, él lo sabía…»72.  

La evaluación  conjunta de la forma en que sucedieron los hechos –  particularmente la llegada de BOTELLO BURGOS al cuarto y la reacción  permisiva que inmediatamente que adoptó BURGOS MENDOZA –  y lo dicho en ese sentido por Heidy Johana Hoyos permite inferir  razonablemente que aquéllos tenían un acuerdo previo, y  que el segundo invitó al primero a presentarse en la  habitación con el fin de promover un intercambio sexual grupal  frente al cual aquélla expresamente había manifestado  no  consentir.  

4.5  Las razones expuestas son suficientes para otorgar credibilidad al  testimonio de la víctima – que se muestra consistente,  coherente y tiene respaldo indirecto en otros medios de prueba –  y para descartar, consecuentemente, la versión ofrecida por  HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA, la cual, por carecer de rasgos de  verosimilitud, resulta insuficiente para sustentar una hipótesis  alternativa plausible consistente con la inocencia.  

La prueba  practicada demuestra, en el grado de certeza exigido para tal fin,  que JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS accedió carnalmente a Heidy  Johana Hoyos Trujillo en contra de su voluntad discernible  (comunicada  tanto verbal como corporalmente)  de no sostener con él la interacción sexual. Esa  voluntad fue ignorada por aquél y superada mediante la  imposición física con la complicidad de su primo HERI  FERNANDO BURGOS MENDOZA. Este último, lejos de actuar para  evitar el resultado, aportó a su consumación, no sólo  logrando la presencia de la ofendida en la habitación, sino  también burlándose de ella y diciéndole  reiteradamente que «se  dejara»,  lo cual indudablemente contribuyó al quebrantamiento de su  voluntad.  

No sobra agregar  que asistió razón a la Juez a quo al afirmar que, en  realidad, «el  aporte de BURGOS MENDOZA lo ubica en calidad de autor y no de  cómplice, al contar con dominio del hecho», pero  «como  quiera que fue imputado como cómplice», no  queda solución distinta que condenarlo en esos términos.  

Así las  cosas, y como se anunció anteriormente, se casará el  fallo de segunda instancia para reestablecer la vigencia del  condenatorio emitido por la falladora de primer grado.  

En mérito  de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema  de Justicia, administrando justicia en nombre de la República  y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE:  

1.  CASAR, por los cargos contenidos en la demanda, la sentencia de 7 de  marzo de 2018, por la cual el Tribunal Superior de Bogotá  absolvió a HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA y JEINSON ENRIQUE  BOTELLO BURGOS de los cargos que les fueron imputados.  

2. En  consecuencia, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida  el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado  Doce Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que condenó  a HERI FERNANDO BURGOS MENDOZA como cómplice del delito de  acceso carnal violento agravado, y a JEINSON ENRIQUE BOTELLO BURGOS  como autor de ese mismo ilícito, pero en la modalidad simple.  

Esta  decisión no admite recursos.  

Notifíquese  y cúmplase,  

Magistrada  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Fs.          17 y ss., c. 1; récord 4:30 y ss.  

2          Fs.          25 y ss., c. 1.  

3          Fs. 38 y ss., c. 1; récord          12:50 y ss.  

4          Fs.          49 y ss., c. 1.  

5          F.          73, c. 1.  

6          Fs.          86 y ss., c. 1.  

7          Fs.          94 y ss., c. 1.  

8          Fs.          104 y ss., c. 1.  

9          Fs.          122 y ss., c. 1.  

10          Fs.          12 y ss., c. del Tribunal.  

11          Récord          3:30 y ss.  

12          Récord          12:40 y ss.  

13          Récord          19:10 y ss.  

14          Récord          33:50 y ss.  

15          RAMÍREZ ORTIZ, José Luis. “El testimonio único          de la víctima en el proceso penal desde la perspectiva de          género”. En Quaestio          Facti: Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio (n.          1), 2020, ps. 201 – 246.  

16          Art. 9.  

17          Art. 2.  

18          Art. 7.  

19          Sentencia T – 338 de 2018.  

20          Ibídem.  

21          CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 50836.  

22          Corte          Constitucional, sentencia T – 590 de 2017.  

23          CSJ SP, 1 oct. 2019, rad. 52394.  

24          Corte Constitucional, sentencia          T – 012 de 2016, citada en sentencia T – 462 de 2018.  

25          Ibídem.  

26          Caso          Espinoza          Gonzales v. Perú, sentencia          de 20 de noviembre de 2014 (excepciones preliminares, fondo,          reparaciones y costas), no. 278.  

27          Sentencia          T – 878 de 2014.  

28          Cfr.          regla 70.  

29          DI          CORLETO, Julieta, y PIQUÉ, María L. “Pautas para          la Recolección y Valoración de la Prueba con          Perspectiva de Género”, p. 426. En POZO, José y          SILVA, Luz (Eds.), Género          y Derecho Penal. Homenaje al Prof. Wolfgang Schöne. Ed.          Pacífico Editores, Lima, 2017.  

30          CSJ SP, 26 ene. 2006, rad. 23706.  

31          CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 27595.  

32          CSJ          STC, 21 feb. 2018, rad. 2017-00544-01. Citada          en CSJ STC, 28 sep. 2018, rad. 2018-00194-02.  

33          VILLANUEVA, Rocío. “Delitos contra la libertad sexual y          valoración de la prueba: la importancia de un acuerdo          plenario para combatir la impunidad”. Citado en Apreciación          de la Prueba en los Delitos contra la Libertad Sexual. Guía          de Orientación. El acuerdo plenario No. 1-2011/cj-116 de la          Corte Suprema de Justicia del Perú, p.          23.  

34          POYATOS I MATAS, Gloria. “Juzgar con perspectiva de género:          una metodología vinculante de justicia equitativa”. En          Revista          de Género e Igualdad (n.          21) 2019.  

35          ARENA, Federico José. “Notas sobre el testimonio único          en casos de violencia de género”. En Quaestio          Facti. Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio (n.          1) 2020, ps. 247 – 258.  

36          Piqué, María Luisa. “Revictimización,          acceso a la justicia y violencia institucional”. En DI          CORLETO, Julieta (Ed.), Género          y Justicia Penal. Ed.          Didot, Buenos Aires, 2017, ps. 323          y ss.  

37          F.          23 (vto.), c. del Tribunal.  

38          Fs.          23 (vto.), c. del Tribunal.  

39          F.          24 (vto.), c. del Tribunal.  

40          Ibídem.  

41          F.          25 (vto.), c. del Tribunal.  

42          Fs.          27 y ss., c. del Tribunal.  

43          Fs.          26 y ss., c. del Tribunal.  

44          Ibídem,          récord 30:20 y ss.  

45          Ibídem,          récord 1:23:30 y ss.  

46          Por ejemplo, CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508. Así mismo, CSJ          SP, 6 may. 2015, rad. 43880.  

47          Récord          1:13:00 y ss.  

48          F.          25, c. del Tribunal.  

49          CSJ SP, 9 sep. 2015, rad. 34514.  

50          Gaceta          del Congreso n° 473, del 27 de julio de 2012.  

51          CSJ SP, 9 sep. 2015, rad. 34514.  

52          CSJ AP, 6 ago. 2019, rad. 54394.  

53          ACALE SÁNCHEZ, María. “Violencia Sexual de          Género contra Mujeres Adultas”. Ed.          Reus, Madrid, 2019, p. 190.  

54          Por ejemplo, SJÖLIN, Catarina. “Ten years on: consent          under de Sexual Offences Act 2003”. The          Journal of Criminal Law (v.          79), 2015.  

55          Sesión          de 1° de febrero de 2017, récord 55:00 y ss.  

56          Récord          47:00 y ss.  

57          Récord 35:00 y ss.  

58          Récord          39:00 y ss.  

59          Récord          38:40 y ss.  

60          Récord          26:00 y ss.  

61          Récord          1:32:00 y ss.  

62          Récord          11:00 y ss.  

63          Récord          19:00 y ss.  

64          Récord 2:00 y ss.  

65          F.          26, c. del Tribunal.  

66          Récord 1:32:00 y ss.  

67          Récord          1:15:00 y ss.  

68          Récord          1:21:00 y ss.  

69          Récord          1:14:00 y ss.  

70          Récord          1:05:00 y ss.  

71          Récord          31:30 y ss.  

72          Récord          4:40 y ss.