Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
|
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP869-2020
Radicación n° 53908
(Aprobado acta n°. 60)
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resuelve la Sala el recurso de casación promovido por los defensores de Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior, Carlos Alberto Díaz Redondo, Enrique Chartuni González y Boris Basilio Burgos Burgos, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó a los procesados como autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
El 15 de septiembre de 2003, los señores Carlos Alberto Díaz Redondo, Alcalde Mayor de Cartagena para ese momento, Enrique Chartuni González, Secretario de la Infraestructura del Distrito, y Rafael Morales González, representante del consorcio El Parque, celebraron el negocio jurídico DTC-SID-012-2003, contrato de obras públicas 6-04843, en la modalidad directa, cuyo objeto era la recuperación urbanística y paisajística del Parque de Las Flores y la Plazoleta Capitol, por un valor de $189.189.703.
Pese a que el acta de inicio de las obras debía suscribirse dentro de los cinco (5) días siguientes a la entrega del anticipo y que éste se haría a los quince (15) días de la firma del pacto, la ejecución debió ser suspendida el 1° de octubre de ese año, porque la administración se percató de la no contratación de los módulos donde debían alojarse los vendedores que ocupaban el Parque de Las Flores. Por tal motivo, el 10 de noviembre siguiente se celebró una «primera adición contractual» por valor de $30.840.297, para la construcción de quince (15) módulos.
El lugar fue desocupado el 26 de marzo de 2004, día en que se reanudaron los trabajos, esto es, seis (6) meses y once (11) días después de perfeccionado el contrato.
El sobrecosto de esa obra ascendió a $68.842.165.301, y estas mayores cantidades dinerarias provocaron que no se pudiera ejecutar el objeto contractual en lo concerniente a la Plazoleta Capitol.
Pese a lo anterior, el 07 de junio de 2004, los señores Rafael Morales González y Boris Basilio Burgos Burgos (interventor del contrato) firmaron el acta de recibo de obras.
Luego, el 12 de agosto de 2004 se suscribió una «segunda adición contractual» por valor de $64.000.000, para la construcción de 31 módulos más para el Parque de Las Flores. En ese momento, ya se había posesionado como alcalde Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior, quien adjudicó al mismo contratista la realización de esa obra, sin atender a criterios razonables y soslayando las normas que rigen la contratación pública.
La investigación permitió establecer que los procesados contrariaron varios axiomas que regulan la contratación pública. Puntualmente, a Díaz Redondo y Chartuni González, se les atribuyó el desconocimiento del principio de planeación, en la etapa de tramitación, porque no contrataron los módulos para los vendedores estacionarios, pese a advertir su necesidad; a Barboza Senior se le endilgó la vulneración de los postulados de transparencia y selección objetiva, porque adjudicó, de manera arbitraria e injustificada el segundo negocio jurídico. Y, al interventor Burgos Burgos se le reprochó haber permitido la liquidación de un negocio jurídico que no se había ejecutado a cabalidad.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en el informe N° 333 del 13 de diciembre de 2004 del Cuerpo Técnico de Investigación y luego de ordenar la apertura de investigación el 6 de junio de 20062 y de ser vinculados mediante indagatoria Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior, Carlos Alberto Díaz Redondo, Enrique Chartuni González, Boris Basilio Burgos Burgos, Rafael Morales González y Fredy de Jesús Sierra Varela, la Fiscalía 13 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y otros de Cartagena, les definió la situación jurídica el 18 de abril de 2013 con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto que se abstuvo de imponer alguna medida a Barboza Senior y Burgos Burgos por el delito de peculado por apropiación.
A Rafael Morales González no le definió la situación jurídica, dado que el monto de la pena por este injusto, en su calidad de interviniente, no lo amerita3.
2. El 13 de agosto siguiente, ordenó el cierre parcial de la investigación respecto de los implicados en mención y proseguirla en relación con Fredy Sierra Varela4.
En esa fecha, a solicitud de la defensa de Díaz Redondo y Chartuni González, el Juzgado Tercero Penal del Circuito realizó control de legalidad de la medida de aseguramiento que les fue impuesta, la cual revocó y ordenó la libertad inmediata de los mencionados5.
3. El 16 de octubre de 2013, el despacho fiscal calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior, Carlos Alberto Díaz Redondo, Enrique Chartuni González y Boris Basilio Burgos Burgos por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto que precluyó la investigación a favor de los mencionados y de Rafael Morales González en relación con el injusto de peculado por apropiación, en calidad de interviniente6.
Esta determinación fue confirmada el 27 de diciembre de la misma anualidad, por la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa de algunos procesados7.
4. El 28 de enero de 2014, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena avocó el conocimiento del asunto y ordenó el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 20008.
5. La audiencia preparatoria se celebró el 15 de mayo de ese año9 y la vista pública en sesiones que iniciaron el 9 de septiembre de 201410 y culminaron el 25 de agosto de 201611.
6. En sentencia del 7 de abril de 2017, la juez de conocimiento condenó a Carlos Alberto Díaz Redondo, Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior, Enrique Chartuni González y Boris Basilio Burgos Burgos, como autores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
A los tres primeros, les impuso 72 meses de prisión, multa de 87.5 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 81 meses.
A Burgos Burgos, 60 meses de prisión, 50 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 70 meses.
A todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria12.
7. El 16 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Cartagena, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa de los procesados, confirmó en su integridad la decisión del A quo13.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de Carlos Alberto Díaz Redondo y Enrique Chartuni González
El demandante, luego de reseñar los hechos y la actuación procesal, propone dos cargos.
Primero. Con sustento en la causal tercera, aduce que la sentencia recurrida se dictó en un juicio viciado de nulidad.
Explica que, si bien la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre que no afecte garantías constitucionales, conforme lo establece el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, inciso 2°, en el presente asunto tal determinación aparejó violación del derecho a la defensa, por las siguientes razones:
1. Fredy de Jesús Sierra Varela fue el Gerente de Espacio Público y Movilidad de septiembre de 2001 a enero de 2004, en la alcaldía de Carlos Alberto Díaz Redondo y parte de la de Alberto Rafael Barboza Senior, época en que se tramitó, celebró y ejecutó el contrato DT-012-2003. Reconoció, en su testimonio, haber adelantado los estudios, diseños y, en general, una planeación profunda del proyecto que culminó en la contratación, por tratarse de un programa relacionado con la recuperación urbanística y de reubicación de vendedores ambulantes en el Centro Histórico de Cartagena, aspectos estos consagrados en el Decreto 304 de 2003.
2. En su relato, luego de hacer una serie de revelaciones juradas relacionadas con el cumplimiento del procedimiento de planeación y planificación del contrato, por parte de la entidad que gerenciaba, negó haber enviado a la Secretaría de Infraestructura el presupuesto del proyecto sin contemplar los módulos para los vendedores, porque no estaba dentro de sus funciones la preparación del presupuesto de obras, y el representante del Ministerio Público que lo interrogaba le puso de presente los documentos que refutaban su respuesta, por lo cual, se suspendió la diligencia y fue vinculados formalmente a la investigación.
3. En diligencia de indagatoria que se adelantó el 4 de julio de 2013, se le inquirió por su intervención en la etapa precontractual, en especial, por la elaboración de diseños, planos y planificación rigurosa que aceptó ampliamente en su testimonio, y se le formuló el cargo como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal.
Luego del cierre parcial de la investigación, ésta siguió su curso contra Sierra Varela.
4. A sus representados, alcalde y secretario de infraestructura, se les vinculó y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento, por haber desconocido el principio de planeación, al momento de celebrar el contrato.
5. Lo anterior evidencia que los cargos formulados en la indagatoria, tanto al Gerente de Espacio Público y Movilidad, como a Díaz Redondo y Chartuni González, son aspectos que están íntimamente conectados, al punto que se trata del mismo hecho, de circunstancias que hacen parte de un solo episodio, cuyo examen no se puede escindir, «pues las pruebas de unas circunstancias, explican o complementan el estudio de las otras, la omisión de las circunstancias relacionadas con una de esas etapas, puede conllevar a la valoración errática de las atinentes a la otra etapa», máxime cuando los cargos formulados frente a las etapas de tramitación y celebración, se relacionan exclusivamente con el principio de planeación.
6. Si a sus defendidos se les reprocha haber firmado el contrato sin verificar que esa planeación se hubiese surtido en la etapa de tramitación, mientras que el Gerente de Espacio Público y Movilidad reconoció bajo juramento que la entidad a su cargo adelantó esa tarea de modo riguroso, ese panorama ha debido someterse a un solo escrutinio. Y, si todo ocurrió como lo declaró bajo juramento Fredy de Jesús Sierra Varela, «lo razonable y lógico es que no cabría ninguna responsabilidad penal ni a él ni a los entonces Alcalde del Distrito y Secretario de Infraestructura».
7. Si la planeación del contrato no se hizo de manera rigurosa, como lo sostuvo el Gerente del Espacio Público y Movilidad, entonces la responsabilidad penal recaería en éste de manera exclusiva, pues, de cara a la estructura típica del punible, a Díaz Redondo y Chartuni González «solo les correspondía la verificación del cumplimiento del principio y no la observancia del mismo que le concernía al funcionario encargado de la entidad mencionada, con arreglo a las normas citadas y a la especialidad de la Gerencia en los temas relativos al especio público».
8. La suerte procesal del alcalde y del secretario de infraestructura, así como la del gerente del espacio público, están íntimamente conectadas, por lo cual, al romperse la unidad procesal se afectó el derecho a la defensa de los primeros, pues los elementos probatorios relacionados con la conducta de Sierra Varela que «deban y logren acopiarse en la actuación procesal adelantada en cuerda separada, naturalmente resultan útiles y pertinentes en el examen del tema atinente a la celebración contractual».
9. Si se mantiene la ruptura de la unidad procesal, puede suceder que los entonces alcalde y secretario sean condenados por concluirse que firmaron el contrato sin verificar la previa planeación y que el gerente del espacio público sea absuelto o se le precluya la investigación por haber adelantado un procedimiento riguroso, como él mismo lo declaró bajo juramento, contradicciones que resquebrajan el principio de unidad procesal.
10. Con la sola declaración del entonces Gerente de Espacio Público y Movilidad, la tramitación y planeación del contrato e, incluso, la proyección presupuestal que se le endilga a sus representados, «ya quedaron asignadas a la entidad especializada precisamente en espacio público, aunque sin la firmeza suficiente debido a un sesgo en la sindéresis de los operadores de justicia pero, también, debido a que se traslapó la discusión y se relegó a una cuerda separada»
11. El monto logrado por esa gerencia, que fue la razón por la cual, en sede de celebración, no se incluyeron los módulos para los vendedores y se requiriera de una adición, pudo obedecer a fallas proyectivas o a que no existía más rubro disponible para aquella entidad en la vigencia correspondiente. Esas alternativas «que fundamentalmente podían despejarse en la actuación relacionada con el Gerente de Espacio Público, influyen notablemente en los juicios de valor inaplazables» en el análisis de la responsabilidad de los procesados en mención.
12. No se puede decir que la aludida irregularidad fue convalidada, porque la defensa, especialmente la material, reprochó en todo momento que se adelantara por cuerda separada la actuación contra dicho gerente y, frente al principio de residualidad, el demandante es del criterio que la nulidad debe decretarse porque «no existe otro remedio procesal que garantice la definición conjunta de lo que es en esencia un mismo episodio fáctico» o hechos conexos que deben ser investigados de manera conjunta.
Solicita casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, anular la actuación surtida a partir, inclusive, del cierre parcial de la investigación pues, para el momento de la demanda, el asunto relacionado con Sierra Varela se encuentra pendiente de calificar el mérito del sumario.
Segundo. Acusa el libelista la violación indirecta de la ley sustancial, que condujo a la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, por haberse incurrido en errores de hecho en la apreciación de las pruebas que impidieron concluir en la atipicidad de la conducta materia de juzgamiento.
Fundamenta así la censura:
1. Una vez recuerda las motivaciones por las cuales a sus defendidos se les atribuyó el desconocimiento del principio de planeación, aduce que el Tribunal mezcló la versión de Enrique Chartuni González y la declaración de Fredy Sierra Varela, con lo cual incurrió en un falso juicio de identidad por cercenamiento y también por adición, y cometió una grave contradicción, porque inicialmente sostuvo que la competencia de la Gerencia de Espacio Público se circunscribía al diseño de las plazas más caóticas y a la inscripción de los proyectos para que se tuvieran en cuenta, se analizara su viabilidad y se promoviera su realización, «que no es otra cosa que la etapa de tramitación y los estudios previos», y en la parte final afirmó todo lo contrario, esto es, que dicha entidad no se encargaba de realizar estudios previos.
Explica que Chartuni González, en su indagatoria, simplemente sostuvo que la entidad competente para gestar, concebir y elaborar el proyecto, incluido el factor presupuestal, era dicha gerencia, «y con ello no dijo cosa distinta a que esa dependencia era la encargada de la etapa de tramitación o estudios previos, al punto que la misma sentencia alcanzó a aceptar esa circunstancia para luego contradecirla».
De otra parte, el sentenciador adicionó la declaración jurada de Fredy Sierra Varela -transcribe apartes-, pues éste nunca dijo que la dependencia a su cargo fuera la llamada a gestar y concebir los esbozos generales, y aunque afirmó que la gerencia logró la materialización del diseño de las plazas más caóticas y la inscripción de los proyectos para que se tuvieran en cuenta, en otros apartes aclaró que esos diseños se entregaban después de ser inscritos en el banco de proyectos y cumplir con los requisitos exigidos por la oficina de Planeación, siguiendo rigurosos procedimientos que vincularon a veedores ciudadanos y a los mismos vendedores ambulantes, lo que implicó, entre otros, el diseño de los módulos, su ubicación y todas las características arquitectónicas del espacio físico.
Todas esas expresiones, sobre el cumplimiento de un procedimiento atento e integral relacionado con la tramitación del contrato, fueron cercenadas por el sentenciador y por ello concluyó que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad no se encargaba de realizar estudios previos, pliegos de condiciones o trámites contractuales y que su labor se limitó a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde.
Asegura que, de haberse tenido en cuenta las declaraciones de Chartuni González y Sierra Varela, «se hubiera concluido que la oficina competente para concebir, proyectar, diseñar, comunicarse con los vendedores de flores, presupuestar módulos etc., esto es, de planear o planificar, era la Oficina de Espacio Público y Movilidad y que ésta cumplió en el caso que nos ocupa, con esa función».
2. El fallador incurrió en falso juicio de existencia, al dejar de considerar otros elementos de juicio relacionados con el mismo tópico de la competencia de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, con lo cual no se hubiera precipitado a concluir que no se encargaba de adelantar los estudios previos.
Ellos son:
2.1. La declaración de Edith Salas Osorio, Gerente de Espacio Público y Movilidad desde enero de 2004.
2.2. Comunicación del 8 de junio de 2004, dirigida por el Representante Legal del Consorcio El Parque, al interventor del contrato, donde le informa que el diseño inicial de los módulos fue rediseñado por la mencionada gerente, conservándose los materiales presentados en la propuesta de 2003.
2.3. Comunicación del 26 de agosto del mismo año, por parte del Director de la Corporación Vendedores Estacionarios, en la que se muestra satisfecho por el nuevo rediseño del Parque de las Flores.
A juicio del censor, los anteriores elementos corroboran que, en efecto, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad adelantó los diseños y planos relacionados con la contratación materia de juzgamiento.
3. El sentenciador omitió considerar las solicitudes de disponibilidad y registro presupuestal de esa oficina, del 20 de junio de 2003, y los soportes de disponibilidad y el registro presupuestal correspondientes, que precisamente condujeron a la vinculación penal de Fredy Sierra Varela, pues esos documentos no solo lo ligaron a la tramitación de los estudios, planos y diseños, sino a la proyección presupuestal previa de la obra pública.
El contenido de esos documentos muestra que la Gerencia a su cargo aparece solicitando la disponibilidad y el registro presupuestal, en época anterior a la celebración del contrato, trámite que necesariamente debe estar precedido de los estudios previos que se anexan a las solicitudes, como lo señaló la Directora de Presupuesto, en comunicación del 21 de agosto de 2015.
La conclusión que, a juicio del censor, debe reemplazar la contenida en el fallo es que, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad fue la entidad «que no solamente adelantó los estudios previos, diseños, planos y demás gestiones de la etapa de tramitación contractual, sino que, como si fuera poco, adelantó unos procedimientos rigurosos de planeación sobre el renombrado proyecto».
El sentenciador no tuvo en cuenta que, conforme al objetivo y funciones de la mencionada dependencia, contenidas en varias disposiciones normativas, fundamentalmente en el Decreto 304 de 2003, a ella le corresponde realizar todas las gestiones relacionadas con los estudios y diseños propios de la etapa de planeación, dado que se trataba de un programa de recuperación del espacio público, y reubicación de vendedores ambulantes del centro histórico.
Por lo tanto, el Tribunal se equivocó al considerar que debido a la deficiente e improvisada planificación adelantada por Díaz Redondo y Chartuni González, no se contrataron los módulos, pese a su evidente necesidad, pues los elementos de prueba omitidos permiten concluir que las labores de estudio, diseño y planeación fueron realizadas por la Gerencia de Espacio Público y Movilidad.
4. El Ad quem incurrió en falso juicio de identidad respecto de la declaración del contratista Rafael Morales, al señalar que, según lo afirmado por él, los módulos para los vendedores de flores no fueron presupuestados, cuando en realidad señaló que no fueron contratados. Además, del contenido de esa narración se entiende que ello no obedeció a razones presupuestales «y que gracias a la adjudicación por un menor valor al presupuesto, la administración reservó el remanente para contratar esos módulos, o al menos los módulos equivalentes a la cotización que en ese momento se logró para disponer la adición número uno».
5. También se presenta un falso juicio de existencia, respecto de las declaraciones de los Gerentes de Espacio Público de la época, Edith Salas Osorio y Fredy de Jesús Sierra Varela.
A juicio del demandante, el Tribunal desacertó al concluir que los módulos nunca fueron concebidos y por ello no hicieron parte de la celebración contractual, pues, la apreciación fáctica de la prueba omitida revela que la no contratación de los módulos obedeció a factores presupuestales y que, lejos de ser una decisión caprichosa, se trató de una situación prevista por la administración distrital, a tal grado, que gracias a la adjudicación de la obra a la propuesta más económica, el remanente permitió una solicitud de disponibilidad y un registro presupuestal por la suma de $30.810.297.
De esa manera, se abrió paso a la adición N° 1 y se contrataron al menos quince (15) módulos para vendedores estacionarios, pues, como lo denota el soporte de la Secretaría de Hacienda, de una apropiación presupuestal por $220.000.000 y de unos giros causados por $189.189.703, correspondientes al valor inicial de la contratación, el remanente o saldo, se ajusta a la solicitud de disponibilidad para esos módulos iniciales
A lo anterior se suma que el Ad quem dejó de considerar todos los elementos de juicio que muestran la cadena de gestiones adelantadas por la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, referente a la concertación y el traslado de los vendedores, desde la etapa de tramitación, antes de la celebración del contrato, hasta que se logró el acta de inicio de las obras.
Esos elementos ignorados son, en principio, las declaraciones de los mencionados Gerentes Fredy Sierra Varela y Edith Salas Osorio, al igual que la carta fechada 8 de octubre de 2003, poco después de celebrado el contrato, en la que la junta directiva y asociados de la Corporación de vendedores manifiestan al alcalde Carlos Alberto Díaz Redondo su oposición al traslado y desalojo de sus negocios hasta tanto no se garantice su regreso al parque.
También se desconoció la comunicación del 18 de diciembre de 2003, en la que el Secretario de Infraestructura, Enrique Chartuni González, requirió al alcalde encargado Rodolfo Díaz su pronta intervención para agilizar la gestión de traslado de los vendedores que ocupaban las plazas a intervenir y que los contratistas pudieran iniciar las obras contratadas desde hacía más de 45 días.
La apreciación de esas pruebas habría permitido al Tribunal considerar «que la contemplación de los módulos sí hizo parte de la etapa de tramitación a cargo de la Gerencia de Espacio Público, situación que ubica a los propios vendedores en una concausa en la suspensión de las obras y la misma dificultad en la concertación».
Del mismo modo, omitió apreciar que dicho funcionario estuvo atento desde la época del traslado de los vendedores y requirió la intervención de la Gerencia del Espacio Público y Movilidad para que ejerciera sus funciones, concertando y trasladando a los vendedores para dar inicio a las obras.
Todo lo anterior impide entender, como lo hizo el fallador, que la concertación y traslado de los vendedores era un aspecto que la administración distrital desconoció al momento de la celebración del contrato, pues los elementos ignorados señalan que la situación fue cabalmente considerada.
6. En la sentencia censurada se dice que los módulos para los vendedores no fueron presupuestados por el distrito, debido a la falta de planeación, la cual se infiere de tres (3) hechos: i) la presencia de la adición contractual, ii) la parálisis de las obras por seis (6) meses y iii) la inexistencia de labores ejecutadas con respecto a la Plazoleta Capitol, con el agravante de que el costo total de la sola remodelación del Parque de las Flores fue de $284.000.000 y solo se contaba con un presupuesto inicial de $128.000.000.
Apunta el actor que, frente a los indicios, el sentenciador no señaló cuál era la construcción lógica de las inferencias respectivas, pues se limitó a describir los hechos indicadores para concluir que la omisión de contratar los módulos, que es la conducta atribuida, obedeció a una falta de planeación por parte del burgomaestre de turno.
La ausencia de la inferencia lógica, proveniente del desconocimiento del principio de razón suficiente, solo permite advertir la presencia de errores genéricos que no se pueden atar a las reglas de la sana crítica.
El censor fundamenta así su reparo:
i) El atraso o suspensión de las obras por un término de seis (6) meses, jamás se puede ligar a la falta de planeación porque, según se demostró, la oposición al traslado, por parte de los vendedores no obedeció a la no contratación de los módulos, sino que estuvo basada en aspiraciones de rediseño, además de inconformidades con el consenso, traslado y reubicación que correspondía a la Gerencia del Espacio Público y Movilidad.
ii) La adición presupuestal número 1, que el sentenciador cataloga como un nuevo contrato y no como una adición propiamente dicha, no puede representar un indicante de la ausencia de planeación porque fue un ejercicio necesario, debido a la falta de presupuesto que venía proyectado de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad y que exigió un manejo de previsión y proyección por parte de la administración. Gracias al remanente que quedó de la asignación y aprobación de la propuesta más económica, se pudo solicitar una disponibilidad y registro presupuestal por el monto que correspondía a la cotización de 15 módulos iniciales.
iii) Respecto de la no inclusión en el contrato o en su ejecución, de las obras relacionadas con la Plazoleta Capitol, con el agravante que la sola remodelación del Parque de las Flores costó más del doble de lo que en principio se planeó, explica el censor que esa afirmación del sentenciador, a modo de indicio sin ninguna construcción lógica, constituye un falso juicio de existencia, porque desconoce la gran cantidad de material probatorio que explica que el presupuesto inicial solo es un estimativo que perfectamente puede variar y representar un mayor valor al final del contrato, debido, justamente, a las mayores cantidades de obra e, incluso, al cambio de los precios unitarios, como esencia de esa especie de contratación.
Además de las versiones de casi todos los procesados, que explicaron esa situación «hasta el cansancio», la principal prueba omitida es la declaración de María García Montes, Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Cartagena, e igualmente se dejó de considerar la preclusión emitida a favor de los procesados por el delito de peculado por apropiación, incluidos, Carlos Alberto Díaz Redondo y Enrique Chartuni González, bajo la consideración de que no estaba demostrada la apropiación de dineros porque se requirieron mayores cantidades de obra.
Encontrándose en firme esa decisión, resultaba imposible que en la sentencia se usara como indicante la diferencia entre el valor inicial y el finalmente liquidado, pues allí se hizo un reconocimiento sobre las obras adicionales necesarias en la contratación, como también lo refleja el acta de liquidación, donde se justifica plenamente la franja de diferencia con obras y valores, también obviada en el hecho indicante. Además, causalmente, esa diferencia nada tiene que ver con el hecho jurídicamente relevante objeto de atribución.
Y, en cuanto a la falta de inclusión de la obra correspondiente a la Plazoleta Capitol, como lo explicó el ex secretario de infraestructura y lo dicta el sentido común, es evidente que el presupuesto fue consumido por el objeto relacionado con la recuperación del Parque de las Flores y sus obras adicionales, «pues siendo este el proyecto fundamental en la medida que tenía dolientes y siendo los vendedores estacionarios la necesidad manifiesta de la gestión gubernamental, el ajuste que naturalmente permitía la contratación por precios unitarios exigió que se descartara Capitol y todo se concentrara e invirtiera en el proyecto esencial», de lo contrario, como lo sostuvo Chartuni González, se habrían tenido obras a medias, sin resolver el tema de los vendedores.
Una vez concreta las conclusiones que deben reemplazar las expuestas en las instancias, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a sus representados.
2. A nombre de Alberto Rafael Barboza Senior
La casacionista señala que la finalidad del recurso es lograr que la Corte reivindique las garantías conculcadas y repare los agravios inferidos a su representado con la sentencia demandada. Enseguida, identifica los sujetos procesales y sintetiza los hechos y la actuación cumplida.
Luego formula un cargo, con sustento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
Acusa un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de la siguiente prueba documental que fue incorporada en la fase de instrucción, por los investigadores de la Fiscalía:
i) Oficio N° 38388 del 23 de julio de 2013.
ii) Oficio AMC-OFI-0041910-2013, del 18 de julio de 2013, suscrito por el Secretario de Infraestructura Distrital, Ramón León Hernández.
iii) Acta parcial de recibo de obras N° 2, Contrato N° 6-04843 del 7 de junio de 2004.
iv) Disponibilidad presupuestal adicional N° 1 del 7 de noviembre de 2003.
v) Disponibilidad y reserva obras adicionales del contrato N° 6-04843.
vi) Certificación de Disponibilidad y Registro del adicional N° 1.
vii) Acta de suspensión de términos y vigencia del contrato adicional N° 1, al contrato de obras públicas N° 6-04843 del 25 de noviembre de 2013.
viii) Anticipo adicional N° 1 al contrato de obras públicas N° 0-04843.
ix) Acta de inicio de obras del contrato adicional N° 1 al contrato de obras públicas N° 6-04843 del 30 de junio de 2004.
x) Acta parcial de recibo de obras N° 1 y cuenta parcial, del 9 de julio de 2004.
xi) Cuenta de cobro del Consorcio El Parque a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, del 9 de julio de 2004.
xii) Acta de liquidación final del contrato 6-04843 y sus adicionales N° 1 y 2.
xiii) Pólizas de seguro de cumplimiento modificatorias, con vigencia inicial del 15 de septiembre de 2003 al 30 de agosto de 2004, 037502813 y 03750663.
Más adelante, al fundamentar la trascendencia y consecuencias del yerro, asegura que, si el Ad quem hubiera valorado la prueba omitida, se habría percatado que el contrato no terminó el 7 de junio de 2004, que lo realizado por el acalde Barboza Senior era una adición y que no tenía que efectuar una nueva contratación.
Advierte la censora que se trata de una hipótesis totalmente contraria a la que elaboró el Tribunal «y que se ve construida con prueba directa que fue omitida sin ninguna justificación legal».
Así, al ignorar el fallador, el acta de inicio de obras del contrato adicional N° 1 y la cuenta de cobro del 9 de julio de 2004 del Consorcio El Parque a la Alcaldía de Cartagena, concluyó equivocadamente que el contrato de obras públicas N° 6-04843 se terminó el 7 de junio de ese año y dejó de considerar que los 60 días de plazo para la ejecución del adicional se cumplían el 30 de agosto de 2004.
Con la omisión del acta parcial de recibo de obras N° 1 del adicional N° 1, pasó por alto que este hace parte del contrato principal y se estaba ejecutando para el 9 de julio de 2004. Por lo tanto, no podía terminar la relación contractual que surgía del convenio N° 6-04843 y sus adicionales que «hacen parte de un todo contractual».
Al desconocer el acta parcial de obras N° 2, del contrato N° 6-04843, el juzgador concluyó indebidamente que «la mal denominada acta final», que también es del 7 de junio de 2004, es la terminación del contrato.
Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta toda la prueba omitida, habría podido concluir que el acta que menciona como única y definitiva, adolecía de un error en la denominación.
Los anteriores defectos llevaron a condenar a su prohijado por el delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, bajo la consideración de que debió realizarse un nuevo proceso de contratación, pero, según la letrada, una valoración completa de la prueba, habría llevado a concluir que se trató de un contrato principal con sus dos adicionales; el primero, se encontraba en desarrollo en junio, julio y agosto y el segundo se firmó para completar el adicional N° 1 y, mientras éste se ejecutaba, la relación contractual seguía y era perfectamente viable la adición N° 2, «que solo aumentaba el número total de puestos de los vendedores de las flores usuarios del Parque de Las Flores, y para quienes en últimas se hicieron las adecuaciones».
Tampoco habría estimado que el contrato se finiquitó el 7 de junio de 2004, si no hubiera omitido los recibos, certificaciones de disponibilidad y el acta de suspensión y de inicio del adicional N° 1.
La existencia de esa prueba válidamente incorporada, impide asegurar que el adicional N° 2 era una adjudicación arbitraria e injustificada y que vulneró los principios de transparencia y selección objetiva.
Invoca como normas infringidas, los artículos 29 de la Constitución Política, 16, 20, 232, 234, 237, 238 y 259 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y 40, parágrafo, inciso 2° de la Ley 80 de 1993 y trae jurisprudencia sobre los contratos adicionales.
A juicio de la demandante, el análisis conjunto de las pruebas, permite arribar a las siguientes conclusiones:
i) En cumplimiento de las normas de contratación y la ley vigente para la época de los hechos, 2003-2004, la Alcaldía de Cartagena, en cabeza de Carlos Alberto Díaz Redondo, expidió un pliego de condiciones para la construcción de unos parques. Los participantes presentaron sus propuestas hasta el 15 de agosto de 2003 y fueron evaluados por un Comité que fijó el orden de elegibilidad y el Consorcio “El Parque” ocupó el primer lugar.
ii) En septiembre de 2003 se realizó el negocio jurídico DTC-SID-012-2003 bajo la modalidad de contratación directa, con fundamento en el Decreto 2170 de 2002, en virtud a que la cuantía era inferior a los $332.000.000, además que se contaba con solicitud de disponibilidad presupuestal para el contrato original y sus adicionales.
iii) El mencionado alcalde suscribió el contrato 6-04843-2003, cuyo objeto era la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de obras necesarias para la recuperación Urbanística y Paisajística de la Plazoleta Capitol y el Parque de las Flores.
iv) En noviembre de 2003 se signó el acta de inicio de las obras, las cuales debieron ser suspendidas porque la administración se percató de la no contratación de los módulos para los vendedores que ocupaban el Parque de las Flores.
v) El 7 de junio de 2004 se firmó el acta parcial de recibo de las obras N° 2, donde consta que se hizo una verificación de lo realizado hasta esa fecha. Ello permite concluir que para esa fecha no se había terminado el negocio jurídico y ni siquiera la parte inicial del mismo.
vi) El 10 de noviembre de 2003 se celebró la adición contractual N° 1, con plazo de 60 días, al contrato 6-04843-2003, por la suma de $30.840.297, para la construcción de 15 módulos. La solicitud presupuestal se hizo el 7 de noviembre anterior, según se acredita con el documento de la Secretaría de Hacienda e Impuestos, disponibilidad 8408 y reserva 608408.
Esa adición fue suspendida el 25 de noviembre siguiente, según consta en el documento de la Alcaldía y Secretaría de Infraestructura.
vii) El 30 de junio de 2004, se iniciaron las obras del adicional N° 1 y el 9 de julio sucesivo se recibieron parcialmente.
viii) El 12 de agosto posterior, se suscribió la adición contractual N° 2, por 60 días, al contrato 6-04843-2003 por valor de $64.000.000, sobre los módulos restantes, fecha para la cual ya se había posesionado Alberto Rafael Barboza Senior como Alcalde de Cartagena.
ix) El 30 de agosto de 2004 es la fecha de recibo total, con acta de liquidación de septiembre de ese año.
Asegura la defensora que, de haber tenido en cuenta esos documentos, era imposible dar por finiquitado el contrato el 7 de junio de 2004 y denominar una de las actas de esa fecha, como acta final, «fue un error del nomen iuris».
Por consiguiente, el fallo habría sido absolutorio, pues el Tribunal, al sesgar y omitir el material probatorio que obra en las diligencias, construyó una realidad que no aconteció, ni se identifica con los supuestos fácticos que sucedieron alrededor de la celebración del contrato 6-04843-2003 y de sus dos adicionales, que se suscribieron cuando estaba vigente el negocio jurídico y en pleno desarrollo del objeto contractual.
Solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido del cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
3. A nombre de Boris Basilio Burgos Burgos
Cargo Único.
Con sustento en la causal primera, el defensor acusa la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, debido a que los hechos declarados probados conllevan a que la conducta desplegada por su asistido resulta ser atípica.
Conforme a lo expuesto por el Tribunal, se desprende que efectivamente Boris Basilio Burgos Burgos actuó como interventor dentro del contrato DTC-SID-012-2003, celebrado bajo la modalidad directa, entre el entonces Alcalde Carlos Alberto Díaz Redondo, el Secretario de Infraestructura Enrique Chartuni González y el representante legal del consorcio El Parque, cuyo objeto era la recuperación urbanística y paisajística de la Plazoleta Capitol y el Parque de las Flores.
Igualmente, se encuentra probado que, después de haberse iniciado las obras del Parque de Las Flores, las mismas tuvieron que ser suspendidas porque no se tuvo en cuenta la construcción de unos módulos para albergar a los vendedores que se encontraban ocupando ese parque y por esa razón se realizaron dos adiciones contractuales.
Concreta que, a su defendido se le reprocha, como interventor, el haber firmado el acta final de recibo de obras y convalidado con su actuación, la trasgresión al principio de planeación, por parte de los otros funcionarios públicos del Distrito.
A continuación, translitera algunas consideraciones del Ad quem para señalar que frente a ellas no hará reparo alguno, pero sí enfatiza que la conducta atribuida a su representado es atípica, de acuerdo con la sentencia dictada por el esta Corporación el 25 de enero de 2017, dentro del radicado 48.250.
Según explica el demandante, el cumplimiento del contrato en cuestión se prolongó en el tiempo y para su liquidación se requería del común acuerdo entre las partes contratantes, «por lo que el concepto del interventor por ser un tercero no está legitimado para intervenir en el proceso de liquidación así haya firmado el acta de liquidación» como ocurrió con su defendido, por lo cual, deviene atípica la conducta que se le ha enrostrado.
Al final, refiere que la finalidad del recurso es «asegurar la unificación de la jurisprudencia nacional y las garantías del acusado», pues el Tribunal dio dar por sentado que el interventor actualiza el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de Boris Basilio Burgos Burgos.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, se pronuncia inicialmente frente a la demanda presentada a nombre de Carlos Alberto Díaz Redondo y Enrique Chartuni, en el sentido que los cargos propuestos no deben prosperar, por las siguientes razones:
1. En el primero, propuesto por la vía de la nulidad, no advierte que se haya desconocido el debido proceso, porque la ruptura de la unidad procesal está prevista en el artículo 92 de la Ley 600 de 2000, que consagra, entre otros motivos, cuando el cierre de la investigación sea parcial o cuando la resolución de acusación no comprenda todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes.
Tampoco observa afectado el derecho de defensa por el hecho de que se hayan practicado unas pruebas en un proceso y luego se trasladaran a otro, pues así también lo prevé el precepto 239 de la citada normatividad, donde además rige el principio de permanencia de la prueba.
2. Respecto del segundo, por indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal, a causa de yerros en la apreciación probatoria, encuentra que, conforme a los hechos atribuidos por la Fiscalía, el alcalde Carlos Alberto Díaz Redondo realizó dos conductas alternativas que estructuran la conducta punible, porque tramitó y celebró los contratos de obra y las adiciones a través de la modalidad directa, no verificó el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, situación que tuvo en cuenta el Ad quem para condenar.
Si delegó funciones contractuales en otras personas y depositó en ellos la confianza para adelantar otros trámites, ello no lo exime de responsabilidad, porque el cargo lo obligaba a salvaguardar los intereses de la administración.
En cuanto a Enrique Chartuni González, advierte que en su condición de Secretario de Infraestructura aparece dentro de todo el proceso contractual y debe responder por los mismos cargos que el alcalde.
Ambos procesados, con plena voluntad, llevaron cabo la contratación desconociendo el ordenamiento jurídico y pretendieron escudar su actuación en la delegación de funciones en cabeza de otro servidor público, lo cual no es creíble, ni permitido desviar la atención de la justicia.
En relación con la demanda formulada a nombre de Boris Basilio Burgos Burgos, el señor Procurador es del criterio que el único cargo debe prosperar y, por tanto, ser absuelto de los cargos formulados.
Apunta que el Tribunal condenó a este procesado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin reunir los condicionamientos exigidos por el precepto, porque al haber sido nombrado como interventor del contrato, lo que hace es verificar el cumplimiento del objeto, pero no participa en las etapas contractuales, ya que no celebra, ni tramita el contrato y tampoco hace parte de la liquidación porque ésta solo incumbe a las partes que lo hayan celebrado.
Luego, entonces, no podría afirmarse su responsabilidad por algo que no hizo o no participó. En ese evento, incurriría en otras responsabilidades, tal como lo determinó la Corte Suprema de Justicia en el radicado 48250 de 2017.
Por último, frente a la demanda presentada a nombre de Alberto Rafael Barboza Senior, considera que el cargo, por violación indirecta de la ley sustancial, no está llamado a prosperar.
Señala, en concreto, que si bien los elementos materiales que reclama la demandante no fueron anunciados dentro de la lista de pruebas que tuvo en cuenta la judicatura para edificar la sentencia, se verifica que ellos no tienen la capacidad de variar el curso de la investigación, toda vez que se demostró con suficiencia que dicho procesado, en calidad de alcalde de Cartagena, celebró un nuevo contrato bajo la figura de adición al convenio inicial, cuando éste ya había terminado, según consta en el acta final de entrega, suscrita el 7 de junio de 2004.
Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia de segunda instancia y emitir fallo absolutorio a favor de Boris Basilio Burgos Burgos y, mantener la decisión condenatoria para los demás procesados.
CONSIDERACIONES
La Sala no se ocupará de los defectos que puedan contener los libelos porque con su admisión se entienden superados y lo que corresponde es pronunciarse sobre el fondo de los temas planteados por los recurrentes.
1. Demanda a nombre de Carlos Alberto Díaz Redondo y Enrique Chartuni González.
Primer cargo: Nulidad.
Argumenta el demandante, que la sentencia recurrida se dictó en un juicio viciado de nulidad porque la ruptura de la unidad procesal dispuesta en el auto que ordenó el cierre parcial de la investigación, vulneró el derecho de defensa de sus asistidos.
Por consiguiente, la Sala debe verificar si, efectivamente, la orden de continuar por cuerda separada con la investigación del entonces Gerente de Espacio Público y Movilidad, Fredy Sierra Varela, constituye una irregularidad de orden sustancial, esto es, con capacidad de invalidar lo actuado, toda vez que, como bien lo recuerda el censor, la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre que no afecte las garantías constitucionales, según lo dispone el artículo 89, inciso 2° de la Ley 600 de 2000.
El fundamento del reparo lo hace consistir en que los cargos formulados en la indagatoria, al citado funcionario, por inobservancia de los requisitos legales al momento de la tramitación del contrato, específicamente la planeación en la fase de estudios previos, diseños, planos y proyección del presupuesto, son los mismos efectuados a sus defendidos, pues hacen parte de un solo episodio, cuyo examen no se puede escindir.
Así entonces, considera que la suerte procesal del alcalde y del secretario de infraestructura, está íntimamente conectada con la del referido Gerente, por lo cual, al romperse la unidad procesal, se afectó el derecho de defensa de los primeros, pues los elementos probatorios relacionados con la conducta de Sierra Varela que «deben y logren acopiarse en la actuación procesal adelantada en cuerda separada, naturalmente resultan útiles y pertinentes en el examen del tema atinente a la celebración contractual».
De entrada, la Sala observa que el razonamiento del libelista no está encaminado a patentizar un perjuicio concreto, materialmente verificable, sino a hacer valer una particular tesis defensiva que sustenta en las manifestaciones hechas por el Gerente de Espacio Público Sierra Varela, para derivar que si todo ocurrió como éste lo declaró «lo razonable y lógico es que no cabría ninguna responsabilidad penal ni a él ni a los entonces Alcalde del Distrito y Secretario de Infraestructura».
En esa línea de argumentación, ajena por completo a la demostración de una situación irregular, por ruptura de la unidad procesal, plantea, desde otra arista, que si la planeación del contrato no acusó el procedimiento riguroso expuesto por el citado gerente, entonces la responsabilidad penal recaería en éste de manera exclusiva.
Con esa propuesta, no solo se margina de evidenciar el supuesto vicio procesal y el perjuicio originado con el mismo, sino que resulta ajena a la realidad procesal, en la medida que, tal como lo puso de presente la colegiatura, con respaldo en el recaudo probatorio, el entonces gerente Sierra Varela se limitó a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde, sin que sus propuestas tuviesen algún carácter vinculante para las secretarías integrantes de la administración, en tanto que la oficina encargada de adelantar el proceso de contratación, era la Secretaría de Infraestructura, a cargo de Enrique Chartuni González.
No obstante, a espaldas de las consideraciones judiciales, el letrado hace consistir la alegada afectación del derecho a la defensa de sus representados en que los elementos de prueba relacionados con la conducta de Sierra Varela que «deban y logren acopiarse en la actuación procesal adelantada en cuerda separada, naturalmente resultan útiles y pertinentes en el examen del tema atinente a la celebración contractual» y, entonces, si se mantiene la ruptura de la unidad procesal, puede suceder que aquellos resulten condenados y el último sea absuelto, por haber adelantado la etapa de planeación bajo un procedimiento riguroso.
El cargo, como se observa, no contempla una realidad verificable en el expediente, sino una variedad de presunciones que se pueden presentar en la investigación seguida contra el implicado no cobijado por el cierre, lo cual no traduce un daño cierto a los derechos de los procesados y el remedio extremo de la nulidad no se puede soportar en afirmaciones indemostradas como las aducidas por el censor.
Muestra adicional de lo anterior, es el argumento del letrado sobre la dificultad que la ruptura de la unidad procesal trajo para el ejercicio defensivo, referido a la ausencia de verificación del principio de planeación enrostrado a sus representados, en momentos en que la investigación avanzaba por cuerda separada, efecto para el cual, nuevamente, limita su atención a lo expuesto por el mencionado gerente para esgrimir, en contravía de lo considerado por los juzgadores, que la tramitación y planeación del contrato e incluso la proyección presupuestal «ya quedaron asignadas a la entidad especializada precisamente en espacio público, aunque sin la firmeza suficiente debido a un sesgo en la sindéresis de los operadores de justicia pero, también, debido a que se traslapó la discusión y se relegó a una cuerda separada».
De esa manera, la presunta irregularidad solo se soporta en una alternativa de valoración distinta, que procura de deslindar de responsabilidad penal a los entonces alcalde y secretario de infraestructura en el cuestionado proceso contractual, bajo la tesis de que la gerencia en comento fue la encargada de tramitar, planificar y hacer la proyección presupuestal del contrato.
Así mismo, se margina de todos los factores considerados por los juzgadores para establecer el compromiso directo de los procesados en la falta de planeación que se presentó por la ausencia de estudios adecuados y la incorporación de los módulos para los vendedores estacionarios del Parque de Las Flores, pues desde la primera instancia se advirtió que en el alcalde Díaz Redondo, por tratarse del representante legal del distrito, recae «el deber de verificar y dar fe del cumplimiento de todos los presupuestos y requisitos establecidos en la ley, en todas las etapas de la contratación, incluso sobre aquellas labores que son gestionadas a través de alguna dependencia de la entidad que representa o por otro funcionario de la misma».
En tanto que la oficina dirigida por el secretario de infraestructura Chartuni González inscribió el proyecto en el banco de programas y proyectos de la Secretaría de Planeación Distrital y se encargó de la elaboración del pliego de condiciones y del proceso de selección del contratista, sin atender a la situación que presentaban las plazas a reconstruir14.
De allí que todos los cuestionamientos dirigidos a evidenciar el desacierto de disponer la ruptura de la unidad procesal, además de hipotéticos, desconocen que en materia penal, la responsabilidad es individual, en el entendido que cada quien responde por sus propios actos constitutivos de la conducta delictiva.
En esa dirección, es preciso tener en cuenta que el compromiso penal de los procesados- alcalde y secretario de infraestructura- derivó de las acciones y omisiones que, en el marco de sus competencias, resultaron contrarias a los deberes impuestos por la Constitución y la ley.
Se concluye que la censura no puede prosperar, toda vez que no se acreditó la configuración de algún vicio de garantía.
Segundo cargo: violación indirecta.
El libelista pregona la aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal, a causa de errores en la apreciación de las pruebas que la Sala no evidencia.
1. En relación con el falso juicio de identidad que hace recaer en la versión de Enrique Chartuni González y en la declaración de Freddy Sierra Varela, apenas revela una opinión valorativa diferente a la expuesta en las instancias.
En efecto, cuando el letrado asegura que el diseño de las plazas más caóticas y la inscripción de proyectos «no es otra cosa que la etapa de tramitación y los estudios previos», simplemente se opone a la aclaración que hace la colegiatura, referente a que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad no se encargaba de realizar estudios previos, pliegos de condiciones o trámites contractuales «porque su labor se limitaba a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde y que sus propuestas no tenían alcance vinculante para las secretarías integrantes de la administración»15.
Lo mismo ocurre en relación con las consideraciones del juez colegiado, quien luego de una valoración conjunta de lo expuesto por Carlos Alberto Díaz Redondo, Basilio Burgos Burgos y el propio Enrique Chartuni González, concreta que la Secretaría de Infraestructura, al mando de éste último, era la oficina encargada de adelantar la contratación respectiva para la recuperación urbanística del Parque de La Flores y de la Plazoleta Capitol. Para rebatir ese juicio, el demandante recuerda que Chartuni González, en la indagatoria, dijo que la entidad competente para gestar, concebir y elaborar el proyecto, incluido el presupuesto, era la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, y de ese modo reduce sus alegaciones a un enfrentamiento de sus opiniones con las del sentenciador, las cuales prevalecen mientras no se desvirtúe la doble presunción de legalidad y acierto que las reviste.
Adicionalmente, el juez colegiado rechazó esas manifestaciones que el letrado pretende hacer valer, pues enfáticamente señaló que,
pese a las insistentes manifestaciones del Secretario de Infraestructura por involucrar a la gerencia de espacio público, lo cierto es que la dependencia a la que él dirigía y representaba era la que, en últimas, debía analizar y estudiar pormenorizadamente el tópico referente a la viabilidad y a su adecuada ejecución16 (subraya la Sala).
Sin embargo, el demandante, en el intento de reforzar su postura, aduce que, de haberse atendido a las expresiones de Freddy Sierra Varela, sobre «el cumplimiento de un procedimiento atento e integral relacionado con la tramitación del contrato», como también lo expuesto por su representado Chartuni González, «se hubiera concluido que la oficina competente para concebir, proyectar, diseñar, comunicarse con los vendedores de flores, presupuestar módulos etc., esto es, planear o planificar, era la Oficina de Espacio Público y Movilidad y que esta cumplió en el caso que nos ocupa, con esta función».
El ejercicio analítico que emprende el censor no enfrenta en su integridad los juicios judiciales, en especial aquellos que destacan el sistema de principios y normas que regulan el ejercicio de la función pública, el cumplimiento de los fines del Estado y los postulados que disciplinan la actividad contractual, como el de planeación y tampoco abarca todo el material probatorio que sirvió de sustento al Ad quem para determinar que «la política pública de recuperación del espacio público fue pensada por la administración que dirigía Díaz Redondo, abanderada por el Secretario de Infraestructura Chartuni González»17.
La Sala constata que, tal como se lee en el fallo recurrido, la conclusión de que la oficina encargada de adelantar la contratación respectiva para la recuperación urbanística del Parque de Las Flores y de la Plazoleta Capitol, era la Secretaría de Infraestructura, derivó de las propias manifestaciones de Carlos Alberto Díaz Redondo, Boris Basilio Burgos Burgos y Enrique Chartuni González.
El primero, en su condición de Alcalde de Cartagena, manifestó lo siguiente en diligencia de indagatoria:
Para la realización de estos proyectos se entregó la responsabilidad a la secretaría de infraestructura y a la oficina de espacio público quien debía coordinar obviamente con la secretaría de planeación, hacienda e interior todo el proceso que culminara felizmente con la realización de las obras y la reorganización de vendedores estacionarios. Así se hizo y funcionarios de estas dependencias de la alcaldía adelantaron todos los pasos que determina el proceso administrativo conforme a las normas vigentes que rigen la administración pública. Es decir, cumplidos todos los pasos de planeación, estudio financiero, socialización del proyecto con los vendedores ambulantes y todos los procedimientos administrativos y financieros legales, le correspondió a la Secretaría de Infraestructura adelantar, conforme a lo establecido en la Ley 80 y sus decretos reglamentarios el concurso respectivo para la selección del contratista de las obras. La Secretaría de Infraestructura cuenta con el equipo humano, profesional, encargado de adelantar el proceso precontractual, la evaluación de las propuestas, la calificación de las mismas y la selección, conforme a los términos de referencia establecidos, del contratista de la obra. En este caso se hizo así y como resultado de ello se escogió al contratista RAFAEL MORALES y como está establecido, teniendo la certeza de que se habían cumplido todos los requisitos que la ley exige, y dada la certificación del secretario de infraestructura de que todo el procedimiento se había ajustado a la ley y las normas pertinentes, suscribí el contrato respectivo que hoy es objeto de investigación por este despacho18 (subraya la Sala).
En diligencia de ampliación, luego de informar que se había decidido conformar un equipo interdisciplinario, integrado por las secretarías de Infraestructura, Planeación, Hacienda y la oficina de Espacio Público, se le indagó si, en relación con la obra en cuestión, se realizaron estudios de conveniencia y necesidad, y así respondió:
Todos esos estudios hechos por la secretaría respectiva, en este caso, la Secretaría de Infraestructura, todo este proceso es acompañado por la secretaría jurídica para verificar que se cumplan todos los procedimientos y pasos que exige la norma o la ley al momento de la presentación del alcalde para su firma, después de haber sido firmado por el secretario de infraestructura, por el contratista con la nota de certificación de la oficina jurídica de que se cumple con todos los pasos y formalidades de ley, el acalde suscribe el contrato respectivo19 (subraya la Sala).
Por su parte, el Interventor del convenio Burgos Burgos indicó:
El objeto consistía en la recuperación urbanística del Parque Las Flores y la Plazoleta Capitol en la ciudad de Cartagena, como lo dice el objeto, era la recuperación del espacio y organización de los comerciantes que estaban ocupando esos lugares. Inicialmente tengo que decir que este fue un proyecto concebido por la gerencia de espacio público y se envió a la secretaría de infraestructura para que adelantara la contratación y posterior ejecución del mismo, una vez se contrató la ejecución del proyecto se inició un proceso de reubicación temporal de los ocupantes, este proceso lo adelantó la gerencia de espacio público, el proceso de reubicación fue exitoso pero demorado con los ocupantes del parque Las Flores más no así con los ocupantes de la Plazoleta Capitol, desconozco las razones, lo que impedía que el contratista iniciara las obras20 (subraya la Sala).
Finalmente, el Secretario de Infraestructura, Chartuni González señaló:
…y ese fue el caso este, la administración designa un comité evaluador conformado por la Oficina Jurídica, la Secretaría de Infraestructura y la Secretaría de Hacienda para que revisen y presenten un informe al Alcalde con el orden de elegibilidad de dicha convocatoria, en esa evaluación cada secretaría analiza lo de su pertinencia, eso es todo. (…) es pertinente aclarar, este proyecto no fue elaborado en la Secretaría de Infraestructura sino que fue gestado y concebido en la Secretaría del Interior y la Gerencia de Espacio Público de la época ya que esto era de su competencia, e inclusive los recursos para ejecutar el contrato fueron asignados por ellos, correspondiéndonos a nosotros llevar a cabo la licitación o el proceso de contratación respectivo, este era un tipo de obra atípica en la administración ya que se trataba de una recuperación urbanística de espacios públicos ocupados por particulares y con los cuales la gerencia de espacio público tenía que llegar a una concertación para la desocupación de los mismos y poder hacer los trabajos21 (Subraya la Sala).
El contenido de esas narraciones impide llegar a la conclusión que postula el recurrente, porque los mismos implicados son los que señalan a la Secretaría de Infraestructura como la encargada de adelantar la contratación de marras, sin que las actividades que señalan los exponentes a cargo de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, tengan incidencia en la atribución de responsabilidad penal en cabeza de los representantes de la administración que suscribieron el contrato 6-04843-2003 (alcalde y secretario de infraestructura) quienes, previamente, tenían el deber de comprobar y certificar el cumplimiento de todos los requerimientos consagrados en el ordenamiento jurídico.
En ese sentido, no es posible dejar de lado, como se extrae de las diligencias y se dejó establecido en los fallos, que en la tarea de materializar las políticas fijadas bajo el mandato de Díaz Redondo, se contó con la participación de distintas dependencias, como una medida de distribución de tareas o delegación de funciones.
Así lo precisó el fallador de primera instancia:
Es menester considerar que la intervención de otras dependencias del Distrito en la materialización de las políticas fijadas por esa administración, como lo fue en este caso la participación de la Gerencia de Espacio Público para la concertación con los vendedores estacionarios su traslado a otro lugar, así como la intervención de la Secretaría de Planeación donde se inscriben y coordinan los proyectos que van a desarrollar en últimas los propósitos definidos en el plan de gobierno, es una medida de distribución de tareas que se entiende como parte del engranaje propio de la administración para realizar ciertas funciones que sus representantes no pueden llevar a cabo directamente y deben ser delegadas, pero ello no elimina ni disminuye la responsabilidad en cabeza de quienes finalmente tienen el deber de ejecutar la función administrativa a través de la emanación de los actos administrativos o de la suscripción de contratos estatales, en este caso.
En ese orden de ideas, el alcalde de la ciudad de Cartagena cuando actúa como representante legal del distrito en la celebración de contratos estatales, es quien porta el deber de verificar y dar fe del cumplimiento de todos los presupuestos y requisitos establecidos en la ley, en todas las etapas de la contratación, incluso sobre aquellas labores que son gestionadas a través de alguna dependencia de la entidad que representa o por otro funcionario de la misma, por lo tanto, la falta de planeación que se presentó respecto al contrato 6-04843 del 2003, por la falta de estudios adecuados y la incorporación de los módulos para los vendedores estacionarios, era responsabilidad directamente del alcalde de la ciudad CARLOS ALBERTO DÍAZ REDONDO y de la máxima autoridad de la Secretaría de Infraestructura Distrital en ese entonces ENRIQUE CHARTUNI GONZÁLEZ, dependencia que inscribió el proyecto para la “RECONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LAS FLORES Y DEL CAPITOL EN EL DISTRITO DE CARTAGENA” en el banco de programas y proyectos de la Secretaría de Planeación Distrital, como consta en la ficha de radicación de proyectos radicada bajo el No 2003-130001-0506 del 15 de mayo de 2003, se encargó de la elaboración del pliego de condiciones y del proceso de selección del contratista, sin tomar en consideración la social (sic) que se presentaba en esas plazas públicas22.
Tampoco se puede soslayar el principio de responsabilidad que rige en materia de contratación, consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados. Este postulado propende por la eficiencia de la gestión pública y que la actuación de quienes intervienen en la contratación sea transparente y eficaz.
Por esa razón, desde el fallo de primera instancia se dejó establecido el compromiso penal del ex – alcalde Díaz Redondo por la suscripción del contrato 6-04843 del 15 de septiembre de 2003 y del denominado «adicional N° 1», porque el acervo probatorio mostró que, por el afán de entregar unas obras prometidas por su administración, antes que culminara su mandato, procedió a la contratación de los trabajos para el Parque de Las Flores y la Plazoleta Capitol, a sabiendas que no se había culminado el traslado de los vendedores estacionarios que ejercían el comercio en esos lugares23.
Y, en cuanto atañe a la Secretaría de Infraestructura, a cargo de Chartuni González, el expediente dio cuenta que la planificación y contratación del referido proyecto, se encontraba en cabeza de esa oficina.
Queda evidenciado, entonces, que las alegaciones del demandante constituyen una perspectiva de análisis opuesta a la realizada por el fallador.
2. De otra parte, en cuanto al falso juicio de existencia que el censor hace recaer en la declaración de Edith Salas Osorio, posterior Gerente de Espacio Público y Movilidad, advierte la Sala que, si bien no fue expresamente mencionada en las consideraciones de la sentencia, sus expresiones no tienen la capacidad de alterar las conclusiones allí plasmadas y, por el contrario, lo que hacen es reafirmarlas pues, al igual que su antecesor, es enfática en indicar que esa dependencia cumplía funciones de asesoría.
En efecto, señaló la funcionaria que en la oficina a su cargo se contaba con los planos que contenían los diseños e instalaciones del parque de Las Flores, que al inicio de sus funciones se llegó a un acuerdo para introducir pequeñas modificaciones a los módulos que estaban contemplados en el diseño inicial, pero igualmente aclaró que «la Gerencia de Espacio Público es un ente asesor del Despacho, repito no llevaba procesos contractuales ni era interventora de ningún tipo de obras»24.
Luego, ante la pregunta de quiénes se encargaban de elaborar y asesorar en los temas contractuales de las administraciones de Carlos Alberto Díaz Redondo y Alberto Rafael Barboza Senior, respondió:
En la administración del Dr. Díaz tengo entendido que era la Secretaría de Infraestructura, la Secretaría General, Departamento de Planeación, como lo dije al comienzo, pertenecía a un ente descentralizado de la administración y mi participación con el equipo del Dr. DIAZ era especialmente en los consejos de Gobierno, en los que cada quien iba señalando el cumplimiento de metas, de objetivos que se habían diseñado para el plan de desarrollo en cabeza del Dr. DIAZ en la gerencia de espacio público, los procesos contractuales, igualmente eran llevados por la secretaría de infraestructura, secretaría general, dependiendo de los temas, si era contratación de personal y si eran obras25.
Igual sucede con las comunicaciones señaladas como omitidas, del 8 de junio dirigida al Representante Legal del Consorcio El Parque, y del 26 de agosto de 2004, por parte del Director de la Corporación Vendedores Estacionarios, las cuales, según el censor, corroboran que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad adelantó los diseños y planos relacionados con la contratación materia de juzgamiento. Empero, deja de considerar que las instancias no desconocieron las tareas ejecutadas por esa oficina, pero siempre, bajo el claro derrotero que carecía de facultades para celebrar contratos estatales.
Sobre el particular, constata la Sala que el fallador de primera instancia abordó en detalle ese tópico, al momento de examinar el planteamiento expuesto por el procesado Chartuni González, en cuanto al rol secundario desempeñado por la entidad a su cargo en la tramitación del contrato, pues argumentó que únicamente se encargó de adelantar el proceso de selección del contratista y sirvió de canal para inscribir el programa en el banco de proyectos de la Secretaría de Planeación, en tanto que el mismo provino de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad.
Al respecto, esgrimió los siguientes razonamientos:
Lo anterior, porque si bien resulta válida la conformación de un equipo interdisciplinario para el tratamiento de determinados asuntos de la administración pública, así como la delegación de funciones para la efectiva prestación del servicio, en desarrollo del principio de responsabilidad que gobierna las actuaciones oficiales y la necesidad de preservar la confianza en las actuaciones del Estado depositada por los asociados, debe existir claridad y certeza sobre quien (sic) ejerce cada función administrativa. Por lo tanto, no es de recibo que, como en este caso, cuando se trate de actividades que se adelanten en cooperación con otras oficinas o dependencias, se arme una cadena interminable por la tercerización de funciones en las que no se distinga qué labor le correspondía realizar a cada dependencia y nadie asuma la autoría de la elaboración y radicación del presente proyecto cuando su planeación ha sido cuestionada.
A lo largo de la investigación ENRIQUE CHARTUNI GONZALEZ rindió indagatoria en dos ocasiones, y posteriormente en la audiencia pública se sometió a interrogatorio como acusado, diligencias en las que demostró un amplio dominio y experiencia en materia de contratación estatal, y se mantuvo en la versión de que la promoción del proyecto objeto de censura se realizó desde la Secretaría del Interior, Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena, indicando que el verdadero rol de la dependencia que él lideraba se restringía a vigilar la feliz entrega de las obras, pero a su vez, señaló que la función de control y vigilancia de las obras correspondía a la interventoría designada. Igualmente, este procesado sostuvo que los cambios y modificaciones al objeto del contrato obedecieron a decisiones de la administración producto de las concertaciones con los vendedores estacionarios de los parques a recuperar. Entonces se pregunta esta judicatura: ¿cuál fue el papel que desempeñó la Secretaría de Infraestructura en el contrato de obra pública 6-04843 de 2003?
Tras realizar una valoración conjunta de las pruebas recaudadas, se pudo establecer que la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, no tenía facultades para celebrar contratos estatales en la época de los hechos, situación verificable de las declaraciones de los señores FREDY SIERRA VARELA y SILVANA GIAMO CHAVEZ, quienes ostentaron la dirección de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad entre el año 2003 y 2004, y al unísono declararon no haber participado de ninguna forma en la contratación en cita.
En el mismo sentido, se tiene oficio 00406 de fecha 12 de julio de 2013, proveniente de esa misma oficina, en la cual se identifica la Secretaría de Infraestructura Distrital como le entidad contratante de la consultoría que elaboró el proyecto denominado “recuperación urbanística y paisajística del parque de las flores y plazoleta capitol” con fundamento en lo establecido en el Decreto 0346 de junio de 2003 “por medio de la cual se adopta el manual de funciones y requisitos para los diferentes empleos de la Alcaldía de Cartagena”, que consagra como objetivos de esa dependencia:
1. Identificar las obras de mayor importancia en cada uno de los sectores del Distrito, priorizarlas y realizar los estudios y diseños pertinentes para su contratación
2. Realizar las obras de acuerdo a los requerimientos técnicos y contractuales y las acciones necesarias para garantizar el buen estado de las obras durante su vida útil”.
Además, existen elementos que dan cuenta de que la planificación y contratación del proyecto para la “recuperación urbanística y paisajística del parque de las flores y plazoleta capitol”, se encontraba únicamente en cabeza de la Secretaría de Infraestructura Distrital, entidad que, como ya se dijo, intervino inicialmente al momento de radicar el proyecto, luego adelantó todo lo pertinente al proceso de selección del contratista; conforme lo declarado por el mismo CHARTUNI en diligencia de indagatoria y en la vista pública, quien además suscribió el contrato N° 6-04843 de 2003 y sus adicionales N° 1 y N° 2, no obstante la intervención de otras oficinas de la Alcaldía de Cartagena, como la Secretaría de Planeación, Oficina de Asesoría Jurídica o la Gerencia de Espacio Público, coordinadas por disposición de la administración de turno.
También resulta definitiva la respuesta que ofreció CARLOS DÍAZ REDONDO en indagatoria cuando se le preguntó a cargo de quien se encontraba la realización de los estudios de conveniencia y necesidad del proyecto, a lo que contestó que “todos estos estudios fueron hechos por la secretaría respectiva, en este caso, la Secretaría de Infraestructura.
Es que de admitirse la tesis que pretende sacar avante la defensa material y técnica en este caso, quedaría la administración de justicia ante el desolador panorama de no poder reprimir conductas penales en atención al esquema complejo de distribución de funciones que presentan las entidades públicas, cuando el mismo es utilizado por parte del sujeto en quien la ley ha radicado esa competencia, con la única finalidad de evadir la responsabilidad surgida de las actividades que fueron desarrolladas por varias personas o dependencias en cooperación26 (subraya la Sala).
3. De suerte que, si obran solicitudes de disponibilidad y registro presupuestal por parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, las que también subraya el letrado como desconocidas, ello no desquicia el juicio de reproche elevado contra los entonces Alcalde Carlos Alberto Díaz Redondo y Secretario de Infraestructura Enrique Chartuni González, por la ausencia de una planificación seria y adecuada.
Es que, cuando el Tribunal apunta, en el mismo sentido, que la indicada gerencia «era aquella dependencia encargada de gestar y concebir los esbozos generales», y que, sin embargo, «tal competencia se circunscribió al diseño de las plazas más caóticas, y a la inscripción de los proyectos para que se analizara su viabilidad y se promoviera su realización», tal reflexión no se contrapone a la advertencia que hace a renglón seguido, según la cual, esa dependencia no se encargaba «de realizar estudios previos, pliegos de condiciones o trámites contractuales, pues, se repite, su labor se limitaba a cumplir funciones de oficina asesora del alcalde, sin que sus propuestas tuviesen carácter vinculante para las secretarías integrantes de la administración»27.
Por esa razón, concretó que la Secretaría de Infraestructura era la oficina encargada de adelantar la contratación respectiva, pues, el propio burgomaestre Díaz Redondo, explicó que era la responsable de la realización del proyecto, lo cual implicaba la formulación del pliego de condiciones, la evaluación y calificación de las propuestas y la selección del contratista y que en palabras del mismo Chartuni González, a la dependencia a su cargo le correspondía llevar a cabo el proceso de contratación.
4. Ahora bien, el falso juicio de identidad que el demandante hace recaer en la declaración de Rafael Antonio Morales González lo hace consistir en que este no afirmó que los módulos de los vendedores de flores no habían sido presupuestados, cuando en realidad dijo que no fueron contratados.
Sobre ese particular, es necesario precisar que el juez plural no se apoyó en las manifestaciones de dicho contratista para referir que «los módulos en ningún momento de la contratación fueron presupuestados por el Distrito»28, sino en el documento de la Secretaría de Infraestructura que contiene el presupuesto inicial de la obra, donde se contemplaron ocho (8) ítems y en ninguno de ellos se mencionan los módulos.
Por lo tanto, el análisis que ofrece el libelista y que orienta a justificar las razones por las cuales no se contrataron los aludidos módulos, se reduce, nuevamente, a hacer valer una estimación paralela que parte de un supuesto distinto y, lógicamente, no controvierte el criterio del juzgador.
5. En las mismas condiciones aparece sustentado el falso juicio de existencia que pregona el demandante, en relación con lo atestado por los gerentes de espacio público de la época, Edith Salas Osorio y Fredy Sierra Varela, porque se margina del contenido del fallo recurrido, para reiterar, desde su interpretación personal, que esa prueba revela que la no contratación de esos módulos obedeció a factores presupuestales,
Ello obliga a insistir, que el Ad quem sustentó el desconocimiento del principio de planeación, por la falta de contemplación de los módulos donde habrían de ubicarse los vendedores del parque de Las Flores, no solamente en el contenido del presupuesto de la obra, proveniente de la Secretaría de Infraestructura, sino, en el conocimiento de los encartados, antes de la suscripción del contrato, de la necesidad de acondicionar esos lugares para que pudieran laborar.
Así razonó:
Obsérvese que en el presupuesto inicial de la obra, se contemplaron ocho ítems divididos así: (i) preliminares, (ii) cimientos, (iii) mampostería, (iv) pisos, (v) obras varias, (vi) mobiliario urbano, (vii) instalación eléctrica y (viii) batería de baños. Entonces, contrario a lo adverado por los enjuiciados, pese a su evidente necesidad, los módulos en ningún momento de la contratación fueron presupuestados por el Distrito, muy a pesar que, como se dijo, era de conocimiento de los encartados, antes de la suscripción del contrato en mientes, que existía una comunidad organizada de vendedores que exigía, para permitir el correcto, adecuado y pacífico desarrollo de las obras, la garantía de que podrían volver al parque, y además, que se les acondicionara con lugares cómodos para laborar.
Entonces, como quedó sentado, en el marco de una política global del distrito, consistente en la recuperación de las zonas urbanas ocupadas por particulares, y en la que se habían individualizado las plazas más caóticas, precisamente por las exigencias de los ocupantes de tales sitios, Chartuni González y Díaz Redondo eran conscientes de los riesgos que asumía la administración, si se procedía sin la debida concertación con los vendedores estacionarios29.
De lo anterior se sigue, que ambos procesados eran conscientes de la necesidad de negociar con los vendedores todo lo referente a su ubicación temporal, mientras se adelantaban los trabajos en el parque de Las Flores y se les acondicionaban sus puestos para trabajar.
La postura subjetiva del demandante se verifica, una vez más, cuando adicionalmente asegura que se trató de una situación prevista por la administración distrital, al punto que, gracias a la adjudicación de la obra a la propuesta más económica, el remanente ahorrado permitió una solicitud de disponibilidad y un registro presupuestal por la suma de $30.810.297 y que, de esa manera, se abrió paso la adición N°1 para contratar al menos quince (15) módulos para los vendedores estacionarios.
Dicho planteamiento parte de una premisa que las instancias rechazaron al considerar, justamente, que la denominada adición contractual N°1 no fue realmente una adición, en la medida que con ella no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas, sino un nuevo contrato, pues su objeto, es decir, la construcción de los módulos, no fueron contemplados en el negocio jurídico DTC-SID-012-2003, CONTRATO 6-04843.
Criterio que armoniza con el sentado por esta Corporación, cuando ilustró sobre la diferencia entre la adición de un contrato y el contrato adicional, (CSJ SP18532-2017, rad. 43263), atendiendo a las ilustraciones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional:
La adición del contrato representa una verdadera ampliación del objeto contractual. Ocurre cuando al alcance físico del contrato se agrega algo nuevo sin variar su esencia, y la ampliación se produce debido a la deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para la ejecución del objeto contractual30.
Su diferencia con el contrato adicional se fundamenta en el principio de autonomía o independencia de cara al contrato principal, ya que mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias de éste, el contrato adicional encierra una modificación de fondo, es decir, un cambio sustancial del objeto convenido.31
La ejecución de las obras adicionales o complementarias (en el contrato adicional) no hacen parte del objeto principal, son una variación del mismo, se trata de obras nuevas, diferentes de las contratadas, o de ítems o actividades no contempladas o previstas inicialmente, pero cuya ejecución en determinadas circunstancias resultan necesarias. Para su reconocimiento es imprescindible la suscripción de un contrato adicional.32
“…la realización de obras adicionales, supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo, se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el contrato, su reclamo resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa33 (subraya la Sala).
Acorde con ese entendimiento, la construcción de los módulos no implicó una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas que determinara la necesidad de adicionar el contrato inicial, sino que se trató de un ítem o actividad no prevista en éste, que se hacía necesaria para la ubicación de los vendedores de flores, por lo cual, requería la suscripción de un convenio adicional, independiente de inicialmente celebrado, porque no formaron parte de su objeto y tampoco se incluyeron en el respectivo presupuesto.
El otro yerro que propone el demandante, por la senda del falso juicio de existencia frente a la comunicación del 18 de diciembre de 2003, en la que el Secretario de Infraestructura requiere al alcalde encargado su pronta intervención para agilizar el traslado de los vendedores y poder iniciar las obras, es otro argumento que utiliza para reforzar «que la contemplación de los módulos sí hizo parte de la etapa de tramitación a cargo de la Gerencia de Espacio Público, situación que ubica a los propios vendedores en una concausa en la suspensión de las obras y la misma dificultad en la concertación».
Al igual que las demás pruebas cuestionadas por el mismo motivo, limita su disenso a desconocer el criterio de las instancias, que no fueron ajenas a las gestiones adelantadas por dicha oficina, solo que esa situación no relevó de responsabilidad a la Alcaldía Distrital de Cartagena en cuanto se anticipó a la celebración del convenio sin haber definido el manejo que se le daría a la ubicación de los comerciantes y por ello se presentaron los inconvenientes que impidieron el normal desarrollo del contrato.
Inclusive, así lo confirma la comunicación aludida por el impugnante, pues en ella se solicita ayuda para la pronta salida de los vendedores y poder iniciar las obras, pero, en fecha posterior a la suscripción del contrato.
Entonces, si el traslado de los vendedores se produjo después de seis (6) meses de la firma del contrato, como se deriva de la foliatura y se precisa en los fallos, no hay duda que la administración transgredió el principio de planeación, porque no adoptó, previamente, las medidas que garantizaran el cabal desarrollo del objeto pactado.
Esa conclusión no se diluye por el hecho de que el titular de la gerencia haya querido trasladar a los vendedores estacionarios desde antes de la suscripción del contrato, según lo informan el 8 de octubre de 2003 al entonces alcalde Díaz Redondo, los integrantes de la Corporación de Vendedores Estacionarios, y tampoco es posible derivar de allí, como lo hace el actor, «que la contemplación de los módulos sí hizo parte de la etapa de tramitación» del contrato, por parte esa oficina de movilidad.
Si el principio de planeación debe estar presente en todas las etapas contractuales y propende por evitar la improvisación, ello indica que los servidores públicos encargados de adelantar el trámite deben contemplar, antes de la suscripción del contrato, todas las aristas que pueden atentar contra el cabal desarrollo del objeto, y no después, como ocurrió en este caso, donde fue necesario suspender las obras y reiniciarlas después de seis (6) meses, justamente porque no se había definido la situación de los vendedores estacionarios y ello trajo consigo la serie de inconvenientes señalados a lo largo de esta decisión.
Decir, entonces, que la concertación y traslado de los comerciantes del parque fue una situación cabalmente considerada por la administración distrital, conforme a los requerimientos hechos luego de la firma del convenio, por el Secretario de Infraestructura al alcalde encargado y a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad para que se agilizara esa gestión y se pudieran iniciar las obras, no derriba el juicio de reproche concretado en la falta de previsión, por parte de los procesados Díaz Redondo y Chartuni González, quienes encabezaron el cuestionado trámite contractual.
No puede ser otro el discernimiento que extrae del contexto que motivó la celebración del contrato de marras, cifrado en el propósito de materializar el plan de desarrollo de la administración regentada por el ex burgomaestre Carlos Alberto Díaz Redondo, consistente en la recuperación de las zonas urbanas ocupadas por particulares, entre ellas, la remodelación del Parque de las Flores y de la Plazoleta Capitol, y que para efecto de adelantar determinados asuntos, se conformó un equipo interdisciplinario, lo cual no elimina el principio de responsabilidad que rige en materia de contratación, previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que obliga al servidor público a velar por la correcta ejecución del contrato, sin que pueda escudarse en el principio de confianza o en la delegación de ciertas tareas.
6. De otra parte, asegura el letrado que el sentenciador desconoció el principio de razón suficiente porque en la construcción de los indicios se limitó a describir los hechos indicadores para concluir en la falta de contratación de los módulos, sin señalar la construcción lógica de las inferencias.
Esta Corporación constata, como se verá, que el fundamento de la censura no evidencia ausencia de sustento idóneo en los razonamientos que critica, sino, nuevamente, su desacuerdo con los juicios judiciales que patentizan las consecuencias generadas por esa omisión y que el Ad quem concretó en estos términos:
En síntesis, la deficiente e improvisada planificación que adelantaron Díaz Redondo y Chartuni González, al no contratar –pese a su evidente necesidad- los módulos requeridos por los vendedores estacionarios del Parque de Las Flores generó con posterioridad (i) la necesidad de celebrar irregularmente un nuevo contrato al que, equivocadamente, se le denominó adición contractual; (ii) una parálisis de seis (06) meses en la obra y el hecho absurdo que algo que estaba proyectado a ejecutarse en 75 días, se haya extendido durante casi diez (10) meses; (iii) la inexistencia de labores ejecutadas con respecto a la Plazoleta Capitol, con el agravante insoslayable que, pese a tener un presupuesto inicial de $128.000.000, la sola remodelación del parque costó $284.000.000, es decir, más del doble de lo que en principio se planeó34.
Frente a esos tópicos, el censor rebate, inicialmente, que el atraso de las obras por el término de seis (6) meses no se puede ligar a la ausencia de planeación porque la oposición al traslado, por parte de los vendedores, no obedeció a la falta de contratación de los módulos, sino a aspiraciones de rediseño, además de inconformidades con el consenso, traslado y reubicación que correspondía a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad.
Ese planteamiento del recurrente confunde dos aspectos que el fallador analizó de manera independiente porque, una, es la no contratación de los módulos como muestra de la deficiente planeación y otra es la parálisis de las obras generada por aquella omisión, la que, a su vez, se produjo porque no se había llegado a un acuerdo con los comerciantes del parque sobre las condiciones de su traslado, regreso e instalación definitiva, tal como se desprende de las siguientes consideraciones del fallador de primer grado:
Sin embargo, la responsabilidad de que el traslado de los vendedores estacionarios del parque Las Flores se haya dado el 15 de marzo de 2004, seis meses después de que se firmara el contrato, momento en el que apenas se llegaría a un primer acuerdo sobre las condiciones de traslado de los comerciantes, su regreso e instalación definitiva en el parque de Las Flores, no recae sobre los funcionarios de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, a pesar de haber sido esa dependencia la que adelantó estas gestiones, porque bien es sabido que por más que se establezca un cronograma de actividades, puede tardar más tiempo del previsto llegar a un acuerdo de esa índole por la dificultad que implica reunir a todos los particulares con interés y conciliar todos los puntos propuestos, así como no es posible para la administración pública anticiparse a los compromisos que adquirirá en las negociaciones e incluso debe contemplar la posibilidad de que no se llegue a un acuerdo total. No obstante, esa responsabilidad sí recaía sobre el Distrito de Cartagena pero previa celebración del contrato, no después, porque todos los estudios de conveniencia, diseños y planos debían ajustarse a las reales características del parque de Las Flores, y como tal debían incluir a los vendedores de flores como parte del paisaje de esa reconocida plaza turística de la ciudad, lo cual no fue de ninguna manera sobreviniente a la celebración del contrato, pues su presencia en esa plaza data de años atrás y era conocida por toda la ciudadanía, además, se encontraban en negociaciones con la Alcaldía de Cartagena para formalizar la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del parque de Las Flores, como efectivamente se hizo a través del contrato No 002-2004. No se trataba entonces de una problemática susceptible de manejarse en forma aislada, sino de manera conjunta con la decisión del proyecto, consideración que no se tuvo y que desencadenó una serie de inconvenientes en su ejecución.
El compromiso del 11 de marzo de 2004 al que llegaron la Alcaldía, la Gerencia de Espacio Público y la corporación de vendedores estacionarios del parque de Las Flores COVEPAFLOR, a través de la cual se dispuso el traslado de los vendedores de flores, ninguna mención hace sobre el diseño de las casetas e instalaciones de redes de servicios básicos, ni en ninguna otra acta de acuerdo anterior que haya sido allegado al expediente, y es porque hasta ese momento no había un acuerdo definitivo al respecto. Así se puede corroborar con la misiva de fecha 5 de abril de 2004 dirigida al entonces alcalde ALBERTO BARBOZA SENIOR, suscrita por representantes de COVEPAFLOR, en la cual se expuso que el ingeniero contratista les había mostrado a los vendedores estacionarios el diseño y ubicación de los módulos, a lo que manifestaron que tenían observaciones a los diseños de la obra que ya se encontraba en curso e incluso se anexa un plano con los requerimientos de la propuesta35.
Nótese que el juez cognoscente, en el cometido de concretar las razones por las cuales la responsabilidad del traslado de los vendedores recae en el Distrito de Cartagena, dejó bien claro que las manifestaciones sobre el diseño de los módulos solo se hicieron con posterioridad al traslado de aquellos -5 de abril de 2004- y que nada dijeron al respecto, en el primer acuerdo al que llegaron con la alcaldía, esto es, el 11 de marzo de 2004.
En la misma línea defensiva, el letrado asegura que la adición presupuestal N° 1 fue un ejercicio necesario debido a la falta de presupuesto que venía proyectado y que exigió un manejo de previsión y proyección por parte de la administración y, por lo tanto, no puede representar un indicante de la no inclusión de los módulos en el contrato, como fruto de la falta de planeación sino, por el contrario, muestra que la administración proyectó y ajustó el contrato para asegurar y procurar sus fines esenciales y que estos apuntaban a la construcción de los módulos para vendedores.
Ese aislado planteamiento no justifica el que se hubiese pretendido ampliar el objeto del contrato inicial, mediante una adición, como es la pretensión última del letrado, pues lo relevante es que esa obra no fue contratada, ni contemplada en el presupuesto y, por ende, se trataba de un nuevo ítem que, como tal, imponía celebrar un nuevo convenio ajustado a las reglas de la contratación.
Así lo expuso el juez colegiado:
pese a advertir la necesidad de contratar los módulos para los vendedores estacionarios del parque de las Flores, decidieron irresponsablemente adelantar la contratación sin haber organizado previamente todos los aspectos que demandaba la obra para su eficiente ejecución. Lo que aconteció con posterioridad, cimenta con mayor fuerza la anterior conclusión: como primera medida, conviene aclarar que la adición contractual N° 1 no fue realmente una adición, habida cuenta que con esta no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas. Al respecto, es claro que el acto jurídico en mientes se circunscribió a convenir módulos para los vendedores estacionarios del Parque de Las Flores, de modo que, en realidad, se trataba de un nuevo contrato, pues, se reitera, su objeto no fue contemplado en el negocio jurídico inicialmente estipulado36.
El libelista no controvierte el criterio jurídico a partir del cual se estableció que los módulos no fueron contemplados en el contrato inicial y, por ello, su réplica aparece incompleta, dado que, el procedimiento adelantado con ocasión de esa supuesta adición N° 1, es otra de las consecuencias generadas por la deficiente e improvisada planificación que adelantaron Díaz Redondo y Chartuni González.
Lo mismo ocurre cuando, a manera de un falso juicio de existencia, explica que, en relación con el sobrecosto presentado en la remodelación del Parque de Las Flores, el presupuesto inicial solo es un estimativo que puede variar y representar un mayor valor al final del contrato, «debido a las mayores cantidades de obra» y al cambio de los precios unitarios, como esencia de esa especie de contratación.
Falta así al principio de corrección material porque, se repite, los juzgadores no evidenciaron que la construcción de los módulos significara mayores cantidades de obra, sino una tarea no prevista en el contrato que se pretendió adicionar.
En suma, la Sala no avizora que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por omitir la prueba recién analizada, que sustenta la postura del demandante, incluida la declaración de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Cartagena, María Eugenia García Montes, sino que la rechazó, tal como se desprende de la estructura argumentativa de la sentencia recurrida, que contiene suficientes fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios relacionados con el tema planteado.
Adicionalmente, el libelista recrimina que, estando en firme la decisión de preclusión a favor de los procesados por el delito de peculado, porque no se demostró la apropiación de dineros, se haya usado como indicante la diferencia entre el valor inicial y el finalmente liquidado, donde se hizo un reconocimiento sobre las obras adicionales necesarias en la contratación.
Al efecto, basta recordar que la colegiatura se refirió al tema del sobrecosto de las obras del Parque de Las Flores para denotar las consecuencias generadas por la imperfecta planeación del negocio jurídico.
Y pese a que la recuperación de la Plazoleta Capitol también hizo parte del objeto del contrato 6-04843-2003, el censor, apoyado en las manifestaciones de su asistido Chartuni González, procura justificar la no realización de esas obras, argumentado que el presupuesto fue consumido con la remodelación del Parque de Las Flores, bajo la premisa de ser un proyecto fundamental que tenía dolientes y los vendedores estacionarios eran una necesidad manifiesta de la gestión gubernamental.
Sucede, sin embargo, que para tener completamente satisfechos los requerimientos de la contratación pública y los principios que la regulan, es preciso que los funcionarios encargados de liderar el trámite contractual, adopten todas las medidas encaminadas a garantizar el cumplimiento de los fines estatales. De allí que, el principio de planeación obligue a que se precise el objeto contractual, a través de estudios adecuados, para evitar la producción de un daño o perjuicio.
Por lo tanto, en casos como el presente, donde aparece abiertamente quebrantado ese postulado, los procesados no se pueden escudar en las presuntas contingencias surgidas con posterioridad a la suscripción del convenio y que, entre otras cosas, llevaron a suprimir el objeto contractual concerniente a la Plazoleta Capitol.
Tanto menos pueden descargar el incumplimiento de sus obligaciones en otras dependencias que trabajaron de manera coordinada en procura de sacar avante el programa de gobierno, pues a era ellos a quienes correspondía constatar si las tareas realizadas por los demás atendían a los requerimientos de la contratación legalmente exigidos.
Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar.
2. Demanda presentada a nombre de Alberto Rafael Barboza Senior
En el único cargo postulado por la defensora, acusa un error de hecho por falso juicio de existencia respecto de diversas pruebas que no fueron valoradas por el Ad quem.
La Sala se anticipa a señalar que, aun cuando en el fallo de segunda instancia no aparecen expresamente mencionados cada uno de los documentos relacionados en el cargo como omitidos, ello por sí solo no estructura un yerro de esa naturaleza, máxime cuando no se contrastan las consideraciones apreciativas que sustentan la decisión de primera instancia que, con la de segunda, conforman una unidad jurídica inescindible, en todo aquello que no resulte opuesto.
En sustento del reparo, la recurrente asegura que el Tribunal omitió pruebas relevantes para la solución del caso, con lo cual inclinó la balanza hacia una sola de las hipótesis y arribó a conclusiones erradas. Bajo esa premisa, adelanta un particular ejercicio analítico, encaminado a evidenciar que lo ocurrido en el reseñado trámite contractual, bajo el mandato de Alberto Rafael Barboza Senior, era un segundo contrato adicional al principal, que no requería de un procedimiento nuevo y que no se trató de una adjudicación arbitraria e injustificada, sino un negocio adicional precedido de una selección objetiva.
Lo primero que importa recabar, para una mejor comprensión de lo acaecido, es la cadena de inconsistencias que desde un comienzo rodearon el cuestionado trámite contractual, efecto para el cual, resulta bien ilustrativa la relación detallada realizada por el A quo, con fundamento en las pruebas arrimadas al expediente, algunas de las cuales son señaladas en el cargo como dejadas de apreciar.
Al efecto precisó:
…el contrato No. 6-04843 suscrito el 15 de septiembre del año 2003 por CARLOS ALBERTO DIAZ REDONDO, como Alcalde Mayor de Cartagena, RAFAEL MORALES GONZALEZ, representante legal del contratista consorcio. El Parque, y ENRIQUE CHARTUNI GONZALEZ, como Secretario de Infraestructura, tenía como objeto la elaboración de dos obras públicas consistentes en la recuperación paisajística y restauración del parque de Las Flores y la plazoleta Capítol, convenio este que en su cláusula tercera establecía que el anticipo debía entregarse dentro de los 15 días siguientes a la firma del contrato, y dentro de los 5 días siguientes debía suscribirse el acta de iniciación de obras, que a partir de ese momento tenían un plazo de 75 días para su ejecución.
Sin embargo, el día 1 de octubre de 2003 se firmó una primera acta de suspensión de términos y vigencia del contrato, entre el interventor de la obra BORIS BASILIO BURGOS BURGOS y el representante del consorcio El Parque RAFAEL ANTONIO MORALES GOMEZ, en la cual se expone que habían transcurrido 15 días desde el perfeccionamiento del contrato y no había sido cancelado el anticipo a favor del contratista, además, se indicó que el área destinada a la ejecución de las obras estaba ocupada por vendedores estacionarios.
Posteriormente, sin haber dado inicio a la ejecución de las obras, el día 10 de noviembre de 2003 se firmó el adicional No. 1 al contrato No. 6-04843, todavía bajo la administración de DIAZ REDONDO, en el cual se suprimió del objeto contractual la obra de la plazoleta Capítol, se estableció el valor de $30.000.000 por obras adicionales (se pudo determinar a partir de los soportes de las actas de entrega que estas obras adicionales correspondían a la colocación de 15 módulos), y se fijó un periodo de ejecución de las mismas de 30 días contados a partir del vencimiento del término inicial
El día 25 de noviembre de 2003, se realizó una suspensión a la adicional No. 1 del contrato, por parte de BORIS BURGOS BURGOS como interventor de la obra y el representante de la firma contratista, esta vez, únicamente se adujo la presencia de los vendedores estacionarios en el área de las obras.
Según acta de inicio de obras, en la cual se plasmó que su objeto era “La recuperación paisajística Plazoleta Capítol y Parque Las Flores”, la ejecución de las obras sobre el parque Las Flores comenzó el día 26 de marzo de 2004; 6 meses y 11 días después de que se perfeccionara el contrato, superándose ocho veces el término pactado en el contrato para el inicio de las obras. Igualmente, se dejó constancia de que sólo hasta la fecha de suscripción del acta se logró el traslado de los vendedores del parque Las Flores, mientras que la plazoleta Capítol seguía ocupada por vendedores estacionarios.
El día 5 de mayo 2004 se realizó la primera entrega parcial de obras, y el día 7 junio de ese mismo año, la segunda entrega parcial y el acta final de recibo de obras, constancias que fueron firmadas por BORIS BURGOS BURGOS y el contratista, además del señor CARLOS BOSSA OJEDA como representante de la sociedad, veedor de la ejecución de la obra. Sin embargo, a pesar de que las tres actas contemplaban en su objeto la realización de obras sobre las dos plazas públicas en mención, la obra se entregó sin que se realizara trabajo alguno sobre la plazoleta Capítol, sino únicamente en relación al parque de Las Flores.
Ahora, si bien las obras fueron entregadas el día 7 de junio de 2004, posteriormente a esa fecha el día 12 de agosto de 2004 se firmó un adicional No. 2 a la obra por un valor de $64.000.000, correspondientes a la colocación de los 31 módulos faltantes, adicional que fue suscrito por el Alcalde de esa época ALBERTO RAFAEL BARBOSA SENIOR, con el mismo contratista y ENRIQUE CHARTUNI GONZALEZ como Secretario de Infraestructura, quien continuó en el cargo en mención, también en esa Administración, en el cual nuevamente el objeto contractual sólo recaía sobre las obras del parque de Las Flores, y establecía una duración de 60 días contados a partir del vencimiento del plazo contemplado en el adicional No. 1.
Revisado (sic) el acta de liquidación final del contrato la fecha de recibo de obra total de las obras (sic) del parque de Las Flores fue el 30 de agosto de 2004. No embargante ello, en el acápite 5 denominado ACTAS PRINCIPALES DEL CONTRATO 6-04843, se reitera que mediante acta de recibo final del 7 de junio de 2004 se recibieron a satisfacción la totalidad de las obras ejecutadas, correspondientes al parque de las Flores, en sus diferentes ítems y mayores cantidades de obra, “considerando esta fecha como la terminación de las obras objetos (sic) de la Recuperación Urbanística y Paisajística de que trata el contrato N° 6-04843”.
Así mismo, se observa misiva de fecha 10 de junio de 2004 suscrita por el contratista, dirigida al interventor de la obra BORIS BASILIO BURGOS BURGOS, mediante la cual solicita al Distrito la restauración del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, ruptura de la que responsabiliza a la Administración, a través de la actualización del valor del contrato, en relación a la terminación y recibo a satisfacción de la Recuperación Urbanística y Paisajística del Parque de Las Flores, y manifiesta: “quedando pendiente las obras de La Plazoleta El Capítol”37.
Consecuente con esa realidad, el fallador de segunda instancia pudo establecer «que la adición contractual No 1 no fue realmente una adición, habida cuenta que con esta no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas»38.
En ese orden, la demandante no podía desconocer los razonamientos apreciativos de los juzgadores y tener por cierto, sin estar probado, que lo pactado el 10 de noviembre de 2003 fue una primera adición contractual y, a partir de esa premisa, formular consideraciones que resultan ajenas a la expuestas en las instancias.
Así ocurre cuando asegura que una valoración completa de la prueba habría llevado concluir que, en este caso, se trató de un contrato principal, con sus dos adicionales, mientras que el Tribunal negó esa posibilidad, al determinar que, realmente, en el «adicional N° 1» no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas, toda vez que la construcción de los módulos para los vendedores estacionarios del parque de Las Flores no fueron contemplados en el negocio jurídico 6-04348-2003 y tampoco hicieron parte de los ítems del presupuesto. Por lo tanto, se trató de un nuevo contrato.
Como bien lo ejemplificó la colegiatura, «podría considerarse el contrato adicional como tal, si desde un principio se hubiese contemplado la contratación de un número específico de módulos, que más adelante hubiesen resultado insuficientes teniendo en cuenta la cantidad de vendedores que ocupaban el lugar que se pretendía remodelar»39.
Consideración que la demandante contraviene abiertamente, al postular que lo ocurrido en el reseñado trámite administrativo, bajo el mandato de su asistido Barboza Senior fue una segunda adición contractual.
Tampoco se ajusta a la realidad procesal, cuando pregona que el contrato inicial no se finiquitó el 7 de junio de 2004, porque así lo permite concluir el documento denominado «ACTA PARCIAL DE RECIBO DE OBRAS No 2 –CONTRATO No 6-04843» de la misma fecha.
La Sala constata, al respecto, que una primera entrega parcial de este convenio se había hecho el 5 de mayo de 200440, y nada excluye que el mismo día de la segunda entrega parcial, 7 de junio de 2004, se haya procedido a elaborar el «ACTA FINAL DE RECIBO DE OBRAS-CONTRATO No. 6-04843»41.
La fecha de terminación del convenio de marras, aparece corroborada por la misma documentación proveniente de la alcaldía, pues, como lo hizo ver el A quo, en la denominada «ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO 6-04843 Y SUS ADICIONALES Nos. 1 Y 2», en el numeral 5.4., titulado «ACTA DE RECIBO FINAL DE LA OBRA DE RECUPERACIÓN URBANÍSTICA Y PAISAJÍSTICA DEL PARQUE LAS FLORES» se consignó lo siguiente:
El día 7 de junio del 2004, el Ingeniero Interventor y el Representante de la Veeduría Ciudadana evalúan y reciben a satisfacción la totalidad de las obras ejecutadas, correspondientes al Parque de las Flores y conforme a la revisión de sus diferentes ítems y a las Mayores Cantidades de obra, considerando esta fecha como la terminación de las obras objetos (sic) de la Recuperación Urbanística y Paisajística de que trata el contrato N° 6-0484342 (subraya la Sala).
La evaluación de esos medios de conocimiento condujo a concluir que el 7 de junio de 2004 se finiquitó el negocio jurídico porque en esa fecha se suscribió el acta final de recibo de obras, y aun cuando la demandante asegura que «fue un error del nomen iuris» denominarla así, esa intelección no deriva del claro contenido de los referidos documentos.
Así las cosas, el paso a seguir no era otro que la liquidación del plurimencionado contrato, pero, como ya se ha visto, ello no ocurrió, y la mal denominada segunda adición contractual, al igual que la primera, no configura ese escenario, sino otro convenio porque, bien lo explica el Tribunal, «a pesar de contener en su objeto cláusulas referentes a la recuperación del parque de las flores, no era posible ejecutar labores correspondientes a otro pacto en relación con el cual se suscribió un acta final de recibo de obras»43.
Por consiguiente, bien razonó en la sentencia, al señalar que para completar las labores desarrolladas con ocasión del contrato 6-04843-2003, el mecanismo idóneo era llevar un proceso de selección de acuerdo con la Ley 80 de 1993, pero, además, a Barboza Senior:
…le incumbía, en el ejercicio de sus funciones, verificar los motivos de la adición, auscultar las razones por las que la obra se había extendido tanto en el tiempo, adelantar las gestiones necesarias para elucidar por qué ya no se contemplaba la necesidad de remodelar la Plazoleta Capitol, y sobre todo, poner en conocimiento de las autoridades competentes todas las situaciones sospechosamente ilegales que surgieron a partir de la suscripción del negocio jurídico.
Así pues, aunque en la indagatoria y en su ampliación Barboza Senior insistió en que todo estuvo ajustado a la legalidad, en el marco normativo dispuesto en el Estatuto de la Contratación y bajo el consejo de Chartuni González, las irregularidades mencionadas, que habían causado tantos traumatismos graves y nefastos a la obra ejecutada, eran suficientes para cuestionar el proceder de la anterior administración y además preguntarse, si era lícito suscribir la adición, teniendo en cuenta su deber de cuidar los recursos públicos44.
Barboza Senior no procedió así y por ello el sentenciador estableció que su proceder irregular desconoció los principios de transparencia y selección objetiva al adjudicar la obra a quien había oficiado como contratista en el precedente negocio jurídico.
El cargo no tiene vocación de prosperidad.
3. Demanda a nombre de Boris Basilio Burgos Burgos.
En el único cargo promovido por el censor, acusa la indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal.
Señala, en concreto, que a su defendido se le reprochó, como interventor, haber firmado el acta final de recibo de obras y convalidado con su actuación, la trasgresión del principio de planeación, por parte de los otros funcionarios públicos del Distrito, conducta que resulta atípica, de acuerdo con la sentencia dictada por esta Corporación el 25 de enero de 2017, dentro del radicado 48250.
En esa oportunidad, la Corte analizó el tema propuesto, en los siguientes términos:
El interventor de un convenio de interés público carece, entonces, de la facultad o competencia legal para efectuar la liquidación. Y ello es así, en la medida en que si bien aquél ejerce labores de supervisión sobre el cumplimiento del objeto contractual, en la liquidación bilateral, son las partes quienes determinan el estado general de ejecución de las obligaciones a su cargo y su resultado definitivo, para así hacer los reconocimientos a que haya lugar y, consecuentemente, declararse a paz y salvo.
Así lo clarifica la jurisprudencia administrativa en los siguientes términos (CE SCA, Secc. 3ª, sent. 11 feb. 2009, rad. 15.757):
(…)
En la misma dirección, esta Corte ha considerado que sólo el funcionario competente para efectuar una manifestación de voluntad por la administración –el ordenador del gasto- es quien concurre a la liquidación bilateral. A ese respecto, expuso la Sala de Casación Penal (CSJ SP 18 dic. 2006, rad. 19.392):
Es palmar que el legislador diferenció las conductas ejecutadas por los encargados de impulsar el trámite de la contratación y las realizadas por el ordenador del gasto en las etapas de celebración y liquidación del mismo.
Separación armónica con la forma desconcentrada de la realización de la contratación pública en las entidades estatales, en las cuales las etapas precontractuales y de ejecución son cumplidas por servidores públicos de nivel ejecutivo y las de celebración y liquidación a cargo de quien por ley está autorizado para disponer de los recursos públicos, actividad que sólo podrá efectuar previa verificación del cumplimiento de las formalidades legales para la etapa previa, como garante que es de la legalidad del proceso contractual por tratarse del funcionario que por mandato constitucional y legal tiene la potestad de disponer de los recursos del ente territorial.
Es que, si la liquidación bilateral implica una fase contractual que termina con un acuerdo de las partes, naturalmente la competencia estará exclusivamente en cabeza del jefe o representante legal de la entidad o del funcionario delegatario, para el caso de las entidades estatales, y del representante legal del contratista. Si bien la participación del interventor es determinante, la liquidación es una facultad propia de la entidad.45
(…)
Por consiguiente, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está descartada la posibilidad de que al interventor se le atribuya, a título de autor, responsabilidad por la inobservancia de requisitos legales para liquidar el contrato, como quiera que, por parte de la administración, el competente para efectuar la liquidación es el servidor público que actúa como contratante, bien por mandato legal o por acto de delegación. Y, finalmente, quienes liquidan por mutuo consentimiento son las partes contratantes.
En el caso presente, se tiene que a Boris Basilio Burgos Burgos, quien laboraba en la Secretaría de Infraestructura y fue designado como interventor, se le cuestionó que en el ejercicio de su labor, consistente en verificar y controlar la ejecución contractual, suscribió el acta final de recibo de obras del 7 de junio de 2004, documento con el que dio fe de la ejecución cabal y de acuerdo con las especificaciones del objeto pactado e, igualmente, constituyó un elemento anterior, útil y necesario para la posterior liquidación del pacto.
Con esa intelección, el Ad quem incurrió en un desacierto porque, como es bien conocido y la jurisprudencia lo ha decantado con suficiencia, las irregularidades que se cometan en la ejecución del contrato no hacen parte del reproche penal. Precisamente, el pronunciamiento que viene de citarse46 aclara que, aun cuando el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 establece que los interventores pueden responder civil y penalmente por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades respecto de las cuales hayan ejercido o ejerzan dicha función, dicha responsabilidad debe atender al principio de legalidad y su componente de estricta tipicidad (artículos 9-1 y 10-1 del Código Penal), sin que dicho precepto se pueda comprender como una cláusula abierta para punir, de cualquier manera, al interventor que incumple con sus deberes.
Igualmente se evidencia un desacierto de la colegiatura al cuestionar a dicho funcionario por haber estampado su firma en el acta de liquidación del 30 de septiembre de 2004 «en la que las partes declararon conjuntamente, que se reconocía e incluía la labor ejecutada por el consorcio en desarrollo del contrato 6-04843» pese a que no existió ejecución con respecto al objeto contractual de la Plazoleta Capitol y Burgos Burgos «ninguna constancia dejó de ello en el ejercicio de sus funciones de verificación y control de la ejecución contractual»47.
Cotejadas esas consideraciones con el criterio imperante de esta Corporación, surge incontrovertible el yerro de adecuación típica invocado, toda vez que el interventor carece de facultad para efectuar la liquidación. Son las partes contratantes en quienes recae la competencia para ello, en este caso, el Alcalde Municipal y el contratista.
Ello no significa que el interventor que incumple sus deberes, quede liberado de reproche penal, toda vez que puede incurrir en otras conductas distintas a la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (CSJ SP5329-2019, rad. 53065).
En suma, como la conducta consistente en suscribir las actas de recibo final de las obras y de liquidación del contrato por parte de Boris Basilio Burgos Burgos en su condición de interventor del trámite contractual objeto de esta actuación, no es susceptible de tipificar en el artículo 410 del Código Penal, se impone atender a la petición absolutoria del defensor y del representante del Ministerio Público, a favor de este procesado y, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia recurrida.
En consecuencia, se cancelarán las medidas restrictivas personales o sobre bienes que se le hayan impuesto al procesado en mención.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018, por el Tribunal Superior de Cartagena, en el sentido de absolver a Boris Basilio Burgos Burgos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El juzgado de primera instancia adoptará todas las medidas que se deriven de esta determinación.
SEGUNDO: ADVERTIR que en lo demás, el fallo impugnado permanece incólume.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Valor que, según informe del CTI, del 14 de agosto de 2006, resultó de comparar, en el acta de liquidación, las cantidades de obra ejecutadas, con las cantidades de obras realizadas en el terreno.
2 Folio 97 Cuaderno 1 de Instrucción.
3 Folios 455 a 477 Cuaderno 2 de Instrucción
4 Folio 1049 C 4 de Instrucción
5 Folios 1061 a 1083 Ib.
6 Folios 7 a 37 Cuaderno 5 de Instrucción.
7 Folios 38 a 80 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.
8 Folio 2 Cuaderno 1 de la causa.
9 Folios 51 y 52 Ib.
10 Folios 110 a 119 Ib.
11 Folios335 a 342 Ib.
12 Folios 1 a 67 Cuaderno 2 de la causa.
13 Folios 3 a 55 Cuaderno del Tribunal.
14 Folios 43 y 44 Cuaderno 2.
15 Folio 39 Cuaderno del Tribunal.
16 Folios 39 y 40 Ib.
17 Folio 41 Ib.
18 Folios 224 y 225 Cuaderno 1.
19 Folio 610 Cuaderno 2.
20 Folio 354 Cuaderno 2.
21 Folios 216 y 217 Cuaderno 1.
22 Folios 43 y 44 Cuaderno 1 de la causa.
23 Folio 44 Ib.
24 Folio 766 Cuaderno 3.
25 Folio 767 Ib.
26 Folios 45 a 47 Cuaderno 2 de la causa.
27 Folios 38 y 39 Cuaderno del Tribunal.
28 Folio 43 Ib.
29 Ib.
30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. No. 2081733 25000-23-26-000-2002-000372-01 29201, de 29-IV-015.
31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. No. 2027402, de 30-X-03.
32 Consejo de Estado, Sección Tercera, No. 2034904 de 18-IV-02, y Rad. No. 20074009 de 31-VIII-011.
33 Consejo de Estado, Sección 3, No. 2034904 de 18-VII-02.
34 Folios 46 y 47 Cuaderno del Tribunal.
35 Folios 40 y 41 Cuaderno 2 de la causa.
36 Folio 44 Cuaderno del Tribunal.
37 Folios 30 a 32 Cuaderno 2 de la causa.
38 Folio 94 Cuaderno del Tribunal.
39 Folio 95 Ib.
40 Folio 78 Cuaderno de instrucción.
41 Folios 75 y 76 Ib.
42 Folio 126 Ib.
43 Folio 50 Cuaderno del Tribunal.
44 Folio 51 Ib.
45 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 3ª ed., 2016, pp. 766-767 (nota inserta en el texto original)
46 Radicado 48250
47 Folio 49 Ib.