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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP1027-2020
Radicación # 50152
Acta 115
Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020).
VISTOS:
Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, resuelve la Sala el recurso de casación promovido por el defensor de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL.
HECHOS:
Aproximadamente a las 6 de la tarde del 8 de marzo de 2014, en la compraventa de motos El Loro Real, ubicada en la Carrera 8 No. 42 – 95 del Barrio La Alboraya de Barranquilla, se encontraban Javier Enrique Blanco Bossio y Larry José Cabarcas Salas, cuando de la motocicleta conducida por el mototaxista JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL descendió un individuo con el que habían aguardado unos instantes y procedió a disparar un arma de fuego contra los mencionados ciudadanos, hiriendo en el glúteo izquierdo a Cabarcas Salas, quien fue trasladado a un centro médico donde fue asistido, mientras Javier Blanco consiguió ingresar raudamente a otro local para protegerse.
Entonces, BOSSIO ZAPARDIEL y el parrillero huyeron en la moto, pero unos metros adelante cayeron, momento en el cual quien disparó el arma amenazó con la misma al conductor de un taxi que por allí se desplazaba y subiéndose al automotor huyó, en tanto la comunidad aprehendió al mototaxista procediendo a golpearlo e incinerar su vehículo, hasta que arribó la policía y lo capturó.
ACTUACIÓN PROCESAL:
En audiencia realizada el 9 de marzo de 2014 en el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, se impartió legalización a la captura de JAIME LEONARDO BOSSIO, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y el punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal agravado por la utilización de medios motorizados. A instancia de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se realizó el 8 de julio de 2014, en la cual la Fiscalía reiteró la referida imputación fáctica, precisando que JAIME LEONARDO BOSSIO actuó como coautor de dos delitos de tentativa de homicidio agravado por aprovechar la indefensión de las víctimas, y porte ilegal de arma de fuego agravado por la utilización de medio motorizado.
Surtido el debate oral, el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla profirió fallo el 22 de abril de 2016, condenando a BOSSIO ZAPARDIEL a 220 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor de los delitos de tentativa de homicidio agravado en Javier Blanco y Larry Cabarcas, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal agravado.
Impugnada tal determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Barranquilla la modificó mediante el fallo impugnado en casación, proferido el 15 de diciembre de 2016, en el sentido de absolver por el delito contra la seguridad pública y condenar por los “reatos de homicidio agravado”, tasando la pena en 200 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Admitida la demanda, el 27 de octubre de 2017 se realizó la audiencia de sustentación del recurso extraordinario.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos.
1. Primero: Violación del debido proceso por sustentar el fallo en pruebas de referencia.
Al amparo de la causal segunda de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor adujo que los falladores soportaron la decisión de condena en pruebas de referencia, no en testigos presenciales de los hechos investigados.
Aunque se contó con las declaraciones de los agentes de policía que rindieron el informe obrante en la actuación, ellos no observaron el desarrollo de los sucesos, sino que son testigos de oídas en cuanto escucharon el relato de las víctimas y de quienes realmente percibieron lo ocurrido y procedieron a golpear a BOSSIO ZAPARDIEL, así como a incendiar su motocicleta. Además, fueron desestimados los testigos de cargo, sin ser ponderados de manera adecuada.
2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas.
Se desconoció el artículo 381 del Código Procesal Penal, pues no se podía considerar como admisible la entrevista rendida por Javier Blanco Bossio, en cuanto de proceder así se desconoce el debido proceso probatorio, máxime si los demás medios de prueba de la Fiscalía en el juicio son insuficientes para acreditar la responsabilidad del acusado.
Todos los testimonios de cargo corresponden a pruebas de referencia, sin ser capaces de descartar lo expuesto por los declarantes de defensa, que sitúan al procesado en condiciones totalmente diversas a las que fueron narradas por aquellos y entonces se configura una duda que debe ser resuelta en su favor.
A partir de lo anterior, el recurrente solicitó a la Corte casar el fallo impugnado, para, en su lugar, absolver a JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:
1. El defensor demandante.
Reiteró los argumentos expuestos en su escrito.
2. La Fiscalía.
El Delegado manifestó que en el fallo recurrido se valoraron todos los medios de convicción en conjunto, tanto los que constituían pruebas de referencia admisible, como aquellos indirectos, para concluir que el acusado era responsable de los delitos por los cuales fue juzgado.
Los reclamos del demandante son infundados, pues la prueba de referencia que se apreció era admisible y la condena no se fundó únicamente en tales medios probatorios. Incluso la defensa reconoció, tanto en las estipulaciones probatorias como durante el juicio oral, el aporte material realizado por parte del mototaxista.
La tipicidad subjetiva del procesado se sustentó en 3 aspectos: (i) Una regla de la experiencia relacionada con el proceder general de los sicarios, (ii) El intento de huida de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL y quien realizó los disparos, y (iii) La actitud de los agresores previa al atentado. Esta última circunstancia tiene como fundamento prueba de referencia admisible, contrario a lo afirmado por el censor.
A partir de lo anterior, solicitó a la Sala no casar la sentencia impugnada.
3. El Ministerio Público.
La Delegada se refirió a las imprecisiones de la demanda, tales como confundir la prueba de referencia con la pericial, o aquella con la indirecta o indiciaria.
La entrevista a Javier Enrique Blanco Bossio corresponde a una prueba de referencia admisible, pues el testigo tuvo que salir del país dadas las amenazas de muerte recibidas en su contra.
Solicitó a la Sala no casar el fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
En atención a que las censuras formuladas por el recurrente se circunscriben básicamente a cuestionar que los falladores no contaban con las pruebas suficientes para declarar responsable a su asistido, considera la Sala pertinente resolverlas de manera conjunta, como a continuación se procede.
En efecto, en el primer cargo adujo que se condenó con base exclusiva en pruebas de referencia, es decir, se quebrantó la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En el segundo reproche reiteró el mismo planteamiento y agregó que la entrevista de Javier Enrique Blanco Bossio no es prueba de referencia admisible.
Sobre el particular advierte la Corte que asiste razón a la Fiscalía y al Ministerio Público al expresar que el fallo impugnado no está fundado únicamente en prueba de referencia, sino en prueba indirecta (o indiciaria) y en la entrevista de una de las víctimas que no pudo comparecer al juicio por estar amenazada de muerte y haberse radicado en Venezuela.
Inicialmente es pertinente señalar que tales asuntos no fueron debatidos ante los falladores, pues como lo expuso la Fiscalía, la defensa no solo estipuló sino que aportó prueba indicativa de la participación material del acusado en los hechos en su condición de conductor de la moto en la cual llegó el sicario hasta el lugar de los hechos.
Así pues, desde un principio se acordó que no sería tema de prueba el hecho de haberle sido “incautada una moto al imputado” (estipulación No. 5, presentada en la audiencia del 26 de septiembre de 2014). En tal sentido, la defensa aceptó que la moto incinerada por la comunidad era conducida por JAIME BOSSIO luego de la comisión de las conductas contra la vida investigadas.
Sobre el mismo hecho, a instancia de la defensa se escuchó en el juicio a Jair Alfonso Pérez Cabrera y José Fernando Ripoll Bovea, quienes declararon que el acusado tenía una motocicleta propia, con la cual se dedicaba al mototaxismo, servicio que solía prestar en la esquina de la calle 72 A con carrera 9 de Barranquilla y que el día de los hechos aproximadamente a las 4 o 5 de la tarde le tocó un servicio en turno, pero más tarde se enteraron que había sido golpeado por varias personas y detenido por la policía.
Conforme a lo expuesto, la defensa no cuestionó como realidad fáctica que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL fuera el conductor de la moto en la cual se desplazó el individuo que disparó contra Javier Blanco Bossio e hirió a Larry Cabarcas, de modo que tanto la estipulación como la prueba aportada por la defensa no riñen con la practicada por la Fiscalía acerca de la participación material del procesado en el desarrollo de la conducta investigada.
Entonces, constata la Sala, de una parte, que la sentencia de condena no se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, sino principalmente en proposiciones indiciarias derivadas de lo expuesto por los declarantes, tanto de cargo como de descargo, sumadas a una de las estipulaciones de las partes.
Y de otra, se observa que la entrevista realizada a la víctima Javier Enrique Blanco Bossio, incorporada al juicio por medio del testimonio de uno de los investigadores, es prueba de referencia de carácter admisible, en cuanto se acreditó cómo dicho individuo no pudo comparecer al proceso, pues tuvo que irse para Venezuela por las múltiples amenazas contra su vida, circunstancia que como ya lo ha dilucidado la Corte, configura la causal de admisión consagrada en el artículo 438 literal b) de la Ley 906 de 2004, cuando el declarante es “víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”.
En cuanto atañe a las deducciones de los falladores en el proceso de construcción de los indicios sobre la intervención subjetiva del acusado en la comisión de los delitos contra la vida, se tiene que en el fallo de primer grado se expresó:
“En este caso, demostrado el nexo causal, con la conducta punible antes establecida y las circunstancias en que esta fue realizada, hacen inferir que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL fue visto por la ciudadanía cuando transportaba al parrillero que disparara contra la humanidad de Javier Enrique Blanco Bossio y Larry José Cabarcas Salas, luego de hacer los disparos trató de huir con el agresor, con tan mala suerte que se caen de la motocicleta, lo que aprovecha el parrillero para huir del lugar esgrimiendo el arma de fuego, y es cuando la ciudadanía comunica a las autoridades policiales que un ciudadano con arma de fuego estaba intimidando a un taxista. Lo que nos lleva este hecho indicador a establecer que no había taxi contratado, sino que había conocimiento por parte de BOSSIO ZAPARDIEL, de la actividad ilícita que se iba a realizar y esperaba al agresor para huir del lugar. Porque de lo contrario, cuando vio que el parrillero se bajó y estaba disparando, debió salir del lugar y no quedarse a esperarlo. Ya que de acuerdo a su conducta se infiere que conocía de los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización”.
Por su parte, el Tribunal señaló sobre el mismo aspecto:
“Es razonable que se infiera que el ahora procesado concurría mentalmente en el actuar de su pasajero en la medida que no resulta conforme a las reglas de la experiencia el que un individuo que se dispone a realizar una empresa criminal que implica un alto riesgo de ser sorprendido y capturado en desarrollo de la misma encargue una misión tan comprometedora como es la extracción del lugar de los hechos a una persona completamente ajena a la faena delictiva, comprometiendo de esa manera la posibilidad de éxito de la labor a realizar. Por el contrario, la usanza que la praxis judicial muestra, revela que para estos propósitos se usa siempre a una persona comprometida con la causa de algún modo (sea por promesa remuneratoria, etc.), mas no a instrumentos ciegos que eventualmente podrían delatarlos. De tal suerte que la sola participación material del procesado en los hechos investigados, es un indicio claro de su compromiso subjetivo con la actividad ilegal.
“De acuerdo al relato que la víctima hizo a los agentes del orden (…) sin objeción por parte de la defensa, el procesado y el parrillero estuvieron aguaitando el lugar durante un tiempo y luego es cuando el parrillero se baja y agrede a bala a los afectados, hecho que en nada motivó al encartado para alejarse de la escena de los hechos siendo ajeno a los mismos, por el contrario, esperó a su parrillero y con él se dio a la fuga con el infortunio de que más adelante se cayeron, lo que provocó que aquél tuviera que huir en un taxi que pasaba por el lugar y al que forzó a que lo llevara; este hecho indicador conduce a colegir que sí había conocimiento por parte de BOSSIO ZAPARDIEL, de la actividad ilícita que se iba a llevar a cabo, y esperaba al agresor para abandonar el lugar. De no ser así, era de esperarse que cuando el ahora procesado vio que el parrillero se bajó de su vehículo y estaba disparando contra las víctimas, saliera raudo del lugar, en vez de quedarse a esperarlo. Al no ocurrir así, se infiere que el implicado sin duda conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización”.
Como viene de verse, la condena se soportó en: (i) Prueba de referencia admisible que corresponde a la entrevista rendida por Javier Enrique Blanco Bossio, (ii) Estipulación acerca de que el procesado tenía y condujo la motocicleta en la cual se transportó el sicario, que luego fue incinerada por la comunidad, y (iii) Varios indicios deducidos a partir de las reglas de la experiencia acerca del proceder del acusado antes, durante y luego de cometida la conducta por parte de quien se transportaba en la motocicleta conducida por él.
En tal sentido se tiene, que si como ya reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia1, la coautoría material impropia se caracteriza por un acuerdo previo o concomitante entre las personas sobre la comisión del delito, división de trabajo en cuanto todos realizan un fragmento de la conducta acordada, incluso algunos efectúan comportamientos diversos del verbo rector del tipo, siendo llamados a responder en virtud de la imputación recíproca con independencia de su aporte siempre que sea importante en la comisión del delito, cada coautor tiene el dominio funcional del comportamiento y todos se sujetan a lo acordado, considera la Corte que tales elementos se configuran en este asunto, como fue acertadamente deducido por los falladores.
En primer lugar, Javier Blanco Bossio relató a los investigadores lo siguiente:
“Siendo aproximadamente las 5:45 p.m., me encontraba en mi negocio de compraventa de motocicletas de razón social El Loro Real, ubicada en la carrera 8 # 42-95. Estaba conversando con unos amigos de trabajo cuando observo que a unos metros del negocio llega una motocicleta marca Bóxer color negro con un sujeto a bordo que vestía una camisa de la selección Colombia azul oscuro, chaleco reflectivo negro y jean azul. En esos momentos, se sube otro sujeto de tez morena, contextura delgada, que vestía camisa tipo polo de color azul con rayas de color blanco y jean azul. Seguí hablando con mis compañeros pero no dejaba de mirar a los sujetos. Cuando la motocicleta arranca como a un metro aproximadamente, el parrillero, más exactamente el sujeto que vestía la camisa tipo polo de color azul con rayas de color blanco, se tira de la motocicleta, desenfunda un arma de fuego y me hace un disparo. Yo inmediatamente me agacho y corro buscando un refugio y llegué a un local comercial de ventas de comida que queda en la esquina de mi negocio. Las personas que estaban a los alrededores se dan cuenta de lo sucedido y llaman a la policía. Yo de los nervios no sabía qué hacer. Pasados los minutos llega una patrulla de la policía a donde yo estoy explicándole lo sucedido. Ellos me manifiestan que habían capturado a uno de los sujetos que habían atentado contra mí y que el otro sujeto se había dado a la huida con el arma de fuego, al igual me manifiestan que los sujetos habían herido a uno de mis amigos, Larry, y que se encontraba en el hospital Paso Murillo. Cuando yo salgo del local comercial, observo que la motocicleta en donde se movilizaban estos sujetos estaba incinerada y que al sujeto que habían capturado estaba en el hospital, ya que la ciudadanía lo había golpeado2”.
Entonces, está acreditado que el acusado y quien efectivamente disparó, permanecieron por algunos instantes esperando el momento en el cual realizar la ofensa a la vida con proyectiles de arma de fuego, proceder que no se aviene con el emprendido por un inocente y desapercibido mototaxista ajeno al comportamiento delictivo que realizará su pasajero y que, por el contrario, denota un acuerdo de voluntades y su estrecha conexión subjetiva con la realización de la conducta dentro de una división de trabajo inherente a la coautoría material impropia.
En segundo término, luego de descender de la moto el supuesto pasajero, esgrimiendo el arma y disparando en varias ocasiones contra Javier Enrique Blanco Bossio y Larry José Cabarcas Salas, hiriendo a este en el glúteo, JAIME BOSSIO ZAPARDIEL observó el desarrollo de los acontecimientos y esperó al sicario.
Desde luego, la conducta del acusado no corresponde a la de un mototaxista ajeno a los delitos cometidos por su pasajero, pues pese a percatarse de la gravedad del ataque emprendido por aquél, lo aguardó hasta que terminó con su plan y esperó a que se subiera a la moto.
En tercer lugar, el acusado emprendió la huida con su supuesto pasajero en la motocicleta, pero no consiguió controlarla y cayeron, actividad que refuerza la deducción de que BOSSIO ZAPARDIEL realizó un papel activo, útil e importante en las tentativas de homicidio aquí investigadas, sin que su aporte correspondiera al de un desentendido mototaxista que cumple con su trabajo honestamente como lo ha alegado la defensa a lo largo de la actuación.
Tal como lo entendieron los falladores de instancia, es razonable deducir que el sicario no iba a tomar un mototaxi para ir a cometer sus delitos contra la vida sin que el conductor supiera de qué se trataba y mediara un acuerdo sobre el desarrollo de lo planeado, incluyendo una comunidad de voluntades acerca de la inicial acechanza de las víctimas, la conducta agresora, la espera mientras se desarrollaba el comportamiento y, no menos importante, la huida, no conseguida por la intempestiva caída de los coautores en su rauda carrera, la cual condujo a que la comunidad retuviera al acusado hasta que llegó la policía.
Además, es de esperarse que un honorable mototaxista no se quede aguardando a su pasajero luego de ver directamente cómo dispara contra dos personas con el ánimo de causarles la muerte, pues lo obvio es que emprenda la huida para evitar verse involucrado en tan graves delitos.
De otra parte, tampoco resulta consonante con las reglas de la experiencia, como lo destacaron los falladores, que para la comisión de un delito contra la vida un sicario contrate transporte de servicio público sin previa advertencia de qué se trata y acuerdo de voluntades, pues el mismo conductor puede delatarlo o hasta entregarlo a las autoridades una vez realizada la conducta punible.
En suma, considera la Corte que tal como lo plantearon el Ministerio Público y la Fiscalía, la prueba obrante es más que suficiente para acreditar la materialidad de los delitos de tentativa de homicidio, y la responsabilidad de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL en ellos como coautor material impropio, en cuanto encargado de transportar al sicario, aguardar la ejecución de su conducta delictiva y procurar su huida, de manera que no es procedente la casación del fallo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
SALVO VOTO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
SALVO VOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Salvó voto
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. CSJ SP, 6 nov. 2019. Rad. 54125, entre muchas otras.
2 Fols. 161 y 162 c.o. No. 1.