Asistente Jurídico Inteligente
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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
CP078-2020
Radicación n° 55347
(Aprobado Acta No. 105)
Bogotá, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, procede la Sala a emitir concepto en relación con la extradición de la ciudadana colombiana XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, solicitada por el Gobierno de España.
ANTECEDENTES
1. El 28 de marzo y 6 de mayo de 2019, el Gobierno de España a través de su Embajada en nuestro país, mediante Notas Diplomáticas 142 y 192, solicitó al de Colombia la detención preventiva con fines de extradición de la ciudadana colombiana XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, requerida por la Sección Primera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España, por un delito contra la salud pública.
2. El 1º de abril de 2019, el Fiscal General de la Nación ordenó su captura, la cual se materializó el mismo día en la sala de retenidos de la DIJIN –Estación de Policía Mártires-, de la ciudad de Bogotá.
3. El 7 de mayo de 2019, el Gobierno de España con Nota Verbal No. 196 formalizó la solicitud de extradición.
Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores
La Directora de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante oficio DIAJI No 1102 de mayo 6 de 2019 dirigido a su par del Ministerio de Justicia y del Derecho, conceptúo que se encuentra vigentes entre las partes la Convención de Extradición de Reos, suscrita en Bogotá el 23 de julio de 1892 y el Protocolo modificatorio a la Convención de Extradición entre la República de Colombia y el Reino de España, adoptado el 16 de marzo de 19991.
Del trámite simplificado
XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, por escrito presentado ante el Notario 68 del Círculo de Bogotá, manifestó su voluntad de acogerse al procedimiento de la extradición simplificada previsto en el artículo 70 de la Ley 1453 de 2011, razón por la cual la Corte dispuso su traslado al Ministerio Público.
Coadyuvancia del Ministerio Público
El 4 de julio de 2019, el funcionario comisionado por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, verificó que la solicitud de la citada ciudadana fuera libre, espontánea, voluntaria, con conocimiento de su alcance y consecuencias y sin motivo legal que la impida, al ser requerida por un delito común y encontrarse plenamente identificada.
CONSIDERACIONES
1. La Corte Suprema de Justicia con fundamento en el concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores, verificará el cumplimiento de las exigencias previstas en las convenciones de las cuales son partes la República de Colombia y el Reino de España, teniendo en cuenta que el Protocolo modificatorio a la Convención de Extradición, fue aprobado mediante la Ley 876 de 2004, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-780 de agosto 18 del mismo año.
Los Hechos
“XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ formaba parte de una organización que se dedicaba en el año 2007 a introducir en España partidas de cocaína procedentes de Colombia, la República Dominica y Bolivia, sirviéndose de personas que, siguiendo sus instrucciones, viajaban, a modo de correos, ocultando la cocaína en maletas con doble fondo.
La droga era después distribuida por otras personas que se dedicaban a su venta al por menor en la localidad de Zaragoza.
Se incautaron los siguientes transportes, llevados a cabo siguiendo las instrucciones de los miembros de la organización:
ANA MARÍA NATALIA VACA fue detenida a su llegada a Madrid, procedente de Colombia, sobre las 14 h. del día 29 de abril de 2007, en el control de equipajes del aeropuerto de Barajas, donde se detectó la existencia de cocaína en el doble fondo de la maleta. En la maleta se incautaron 3 envoltorios que contenían la cantidad de 2.387,8 gramos de cocaína con una riqueza del 33,3%. Esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilegal el precio de 137.133,86 euros.
HAMLET GEANCARLOS HERNÁNDEZ fue detenido el día 24 de mayo de 2007 en el aeropuerto de Barajas, cuando viajaba procedente de Bolivia, ocupándose en su maleta 4 envoltorios con cocaína, con un peso de 4.482,1 gramos y una riqueza del 50.7%. Su precio en el mercado ilegal hubiese podido ser de 276.500 euros.
El día 15 de junio de 2007 fue detenido JORGE HERNÁNDEZ VARGAS, en el registro de su domicilio sito en la calle Alférez Tojas n° 59 bajo dcha. de Zaragoza se encontraron 450 euros procedentes del tráfico de drogas.
También en la misma fecha se procedió a la detención de ANGEL ALCIDES CHAVEZ, cuando se disponía a entrar en su casa acompañado de su esposa PAULA GRISALES YEPES. En el bolso de la mujer se encontró una bolsa, que le había guardado ANGEL, sin que ella se percatase, conteniendo 166,2 gramos de cocaína, con una riqueza del 35% que hubiese tenido un valor en el mercado ilegal de 10.487 euros. En su domicilio, en la calle Batalla de Lepanto n° 24 4° 3ª de Zaragoza, se encontraron 23,18 gramos más con una riqueza del 29,82% que hubiese tenido un precio de 1.418 euros.
ALDAGISA ZÚÑIGA FALLA residía en la época de estos hechos en Zaragoza, en la calle Concepción n° 16. En el registro del domicilio se ocupó una bolsa azul conteniendo 54,04 gramos de cocaína con una riqueza del 11,12%; una bolsa amarilla con 122,03 gramos de cocaína con una riqueza del 13,37% y una báscula de precisión.
El 20 de junio cuando se iba a proceder a efectuar la entrada y registro en el domicilio de DORA ALBA VELEZ SÁNCHEZ, sito en la calle Padilla n° 212, 20, 40 de Barcelona, se vio salir del mismo a su hija, la procesada XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, mayor de edad, con N.I.E. X1254242 y sin antecedentes penales, siéndole incautada una maleta que portaba y que pretendía sacar del domicilio de su madre, conteniendo una prensa de hierro para hacer paquetes.
De igual manera, al día siguiente, en las proximidades del domicilio de DORA ALBA VÉLEZ, se encontró a la altura del 612 de la calle Valencia, frente a un locutorio regentado por el Sr. SHAHJHAN SIAL un carrito de compra en cuyo interior fueron hallados los siguientes efectos: NIE a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ, Cédula de Ciudadanía de la República de Colombia a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ, Pasaporte caducado de Colombia a nombre de la misma persona, Pasaporte de Colombia a nombre de MARÍA JESÚS SÁNCHEZ DE VÉLEZ, Cuatro soportes de Tarjetas PIN, una tarjeta Visa Electrón a nombre de XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, una Tarjeta Master Card a nombre de XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, una Tarjeta ADESLAS a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ, una Tarjeta VISA GOLD de la Caixa a nombre de DORA ALBA VELÉZ SÁNCHEZ, una Tarjeta Visa de caja Madrid a nombre de XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, una Tarjeta Caixa Abierta a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ, una Tarjeta Visa del BBVA a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ, una Tarjeta Master Card de Caja Madrid a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ, dos tarjetas de coordenadas de banca, una Tarjeta del Servicio Catalán de Salud a nombre de DORA ALBA VÉLEZ SÁNCHEZ y otra documentación a nombre de la última referenciada, una balanza de precisión, un molde de hierro de similares característica a la encontrada en poder de XIOMARA SANTAMARÍA con restos de cocaína, dos fiambreras con sustancia prensada que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.433,410 gramos y una riqueza del 35%. Esta sustancia hubiera reportado beneficios con su venta de 391.915,11 euros”.
En razón de los anteriores hechos, el 24 de abril de 2013 la Sala de lo Penal Sección 001 de la Audiencia Nacional acordó la reforma del auto de fecha 16 de octubre de 2007 que ordenaba su libertad, decretando, en su lugar, la prisión provisional sin fianza de XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ y su busca y captura por un delito contra la salud pública.
2. De la Convención de Extradición de Reos y su Protocolo modificatorio.
2.1 El artículo I de la Convención de Extradición contempla que los gobiernos de la República de Colombia y el Reino de España “se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º y que se hubieren refugiado en el territorio del otro”.
2.2 El artículo III reformado por el artículo 1º del Protocolo modificatorio, establece que la extradición “procederá con respecto a las personas a quienes las autoridades judiciales de la Parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena privativa de libertad no inferior a un (1) año. A este efecto, será indiferente el que las leyes de las Partes clasifiquen o no al delito en la misma categoría de delitos o usen la misma o distinta terminología para designarlo”.
2.3 El artículo IV de la Convención dispone que no habrá lugar a la extradición “1. Cuando se pida por un crimen o delito por el cual el individuo reclamado sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte contratante” o “2. Si se ha cumplido la prescripción de la acción o de la pena, según las leyes del país a quien el reo sea reclamado”.
2.4 El artículo V, prohíbe la extradición por delitos políticos o por hechos conexos con ellos, como también que en ningún caso el individuo cuya extradición sea concedida, pueda ser perseguido por delito político anterior a ella, y de acuerdo con el artículo VI, o por crimen o delito perpetrado con anterioridad a la ratificación del Convenio o diverso del que haya motivado el pedido.
2.5 El artículo VIII consagra que la solicitud de extradición ha de presentarse por la vía diplomática y a la misma adjuntarse, cuando se refiera a un acusado o perseguido, copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder, o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su búsqueda y arresto.
2.6 El artículo 2º del Protocolo Modificatorio, estipula que “los documentos presentados con las solicitudes de extradición que por vía diplomática se tramiten, en virtud de la Convención de Extradición suscrita entre los dos países, estarán exentos del requisito de legalización”.
3. De la Documentación.
Para la emisión del concepto en el trámite de extradición seguido a la ciudadana XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, a la solicitud se acompañan los siguientes documentos:
3.1 Copia de la orden de detención europea e internacional impartida el 17 de enero de 2019, por la Sección 1ª Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de Madrid contra SANTAMARÍA VÉLEZ, en razón de un delito de tráfico de drogas agravado por su pertenencia a una organización delictiva.
3.2 Copia del auto del 5 de agosto de 2009 del Juzgado Central de Instrucción No 4 de la Audiencia Nacional de Madrid, mediante el cual declara procesada conforme con lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la requerida por su colaboración con la organización dedicada a “la introducción de cocaína desde Sudamérica, fundamentalmente mediante la utilización de correos, para su posterior distribución en Zaragoza, Barcelona y Torremolinos”, liderada por su madre Dora Alba Vélez.
3.3 Copia del auto del 20 de diciembre de 2011 de la Sala de lo Penal Sección 001 de la Audiencia Nacional de Madrid, en el cual se abre juicio oral a Dora Alba Vélez Sánchez, XIOMARA SANTAMARÍA VELEZ, Carolina Aguirre, Olga Aurora Aguirre, Sandra M. Aguirre Quintero, Luis Jaime Valdez Ríos, Jorge Jaime Fregenal, Ángel Alcides Chaves Méndez, Marco Tulio Díaz Agudelo, Jorge Hernández Vargas, Hamlet Geancarlos Hernández Urbaez, Jaime Luis Valdez Ríos, Aldagisa Zúñiga Falla, Juan A. Rodríguez Rivas, Leonardo Peralta Ríos, María Eugenia Pizarro Iglesias y Paula Andrea Grisales.
3.4 Copia del auto del 24 de abril de 2013 de la Sala de lo Penal Sección 001 de la Audiencia Nacional de Madrid, a través del cual reforma el auto del 16 de octubre de 2007 que había dispuesto la libertad de XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, y decreta su prisión provisional sin fianza.
3.5 Copia de la reseña decadactilar y fotográfica de XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ.
3.6 Copia de las disposiciones de la Ley Orgánica 10 de 1995 o Código Penal Español, relativas a la prescripción de los delitos y de los hechos punibles descritos en sus artículos 368, 369 y 369 bis.
3.7 La documentación aportada a la actuación, legalizada, debidamente apostillada y presentada por vía diplomática, cumple las exigencias previstas en los numerales 2 y 3 del artículo VIII de la Convención de Extradición de reos.
4. Plena identidad
4.1 La persona capturada es la misma requerida en extradición.
4.2 Las anotaciones personales registradas en el acta de derechos del capturado y el cotejo dactiloscópico de las impresiones dactilares tomadas a SANTAMARÍA VÉLEZ con las obtenidas de la página WEB de la Registraduría Nacional del Estado Civil, permiten verificar que es la portadora de la cédula de ciudadanía número 42115062, nacida el 7 de octubre de 1974.
4.3 Además dichos datos coinciden con los suministrados por la Comisaría Especial del C.G.P.J del Tribunal Supremo y Audiencia Nacional, en la reseña decadactilar y fotográfica de la mujer solicitada en extradición, quien tampoco ha puesto en duda su identidad.
5. De los Delitos
5.1 El artículo 1º del Protocolo modificatorio de la Convención de Extradición de reos, modificó el tercero al establecer el sistema de lista abierta o “numerus apertus” por el de lista cerrada, el cual elimina la lista de delitos que impide la procedencia de la extradición.
5.2 En este sentido estableció, que basta que el delito se encuentre sancionado con “pena privativa de libertad no inferior a un (1) año”, sin importar su categoría y denominación, toda vez que es “indiferente el que las leyes de las Partes clasifiquen o no al delito en la misma categoría de delitos o usen la misma o distinta terminología para designarlo”.
5.3 El artículo 368 del Código Penal Español sanciona con prisión de tres (3) a seis (6) años “a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”; y, el 369 bis con pena de nueve (9) a doce (12) años, “cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva”.
5.4 Tales conductas se encuentran tipificadas en el Código Penal Colombiano. El artículo 376 que describe el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sanciona con prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses a quien sin permiso de autoridad competente transporta droga que produzca dependencia, en consideración a que la cocaína transportada excede la cantidad señalada en el inciso in fine.
Aun cuando el tipo penal descrito en el Código Penal español requiera para su configuración la pluralidad de sujeto activo, “los que ejecuten actos de… tráfico”, la misma no es problemática, porque tal eventualidad en la legislación interna se resuelve con la coautoría y no con el concurso de hechos punibles.
5.5 La pertenencia a una asociación criminal para el tráfico de drogas que allá es una circunstancia de agravación, en la legislación interna configura la conducta autónoma del concierto para delinquir agravado, descrita en el artículo 340 inciso 2, sancionada con pena de ocho (8) a dieciocho (18) años de prisión.
5.6 De este modo se cumple con el principio de doble incriminación requerido por el artículo III de la Convención de Extradición de reos modificado por el 1º del Protocolo, según el cual i) la pena para los delitos no debe ser inferior a un año de prisión y ii), que estos se encuentren tipificados en ambas legislaciones, con independencia de su categoría y denominación.
6. Causales de procedencia.
6.1 Los delitos por los cuales XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ es pedida en extradición, son comunes, carecen de toda connotación política y fueron cometidos a partir de 2007.
6.2 Conforme con los artículos 29 de la Carta Política y V y VI de la citada Convención, no existe impedimento alguno para concederla por haber sido ejecutados los delitos en vigencia del instrumento vinculante para las partes y con posterioridad al Acto Legislativo 1 del 17 de diciembre de 1997.
7. De la prescripción.
7.1 La Convención dispone en el numeral 2 del artículo IV, que el cumplimiento de la prescripción de la acción o de la pena impide la extradición; fenómeno cuya acaecimiento o no corresponde constatar con sujeción a “las leyes del país a quien el reo sea reclamado”.
7.2 La Sala para establecerlo viene teniendo en cuenta únicamente la fecha de ocurrencia de los hechos y el monto de la pena impuesta. Adicionalmente, en razón a que la extinción de la acción penal, en este caso, se determina con fundamento en la legislación interna por mandato de la norma convencional, su acaecimiento también deberá establecerse constatando si el delito o delitos objeto del trámite pueden investigarse y juzgarse en Colombia.
La comprobación de esta circunstancia, hará posible la aplicación integral de las disposiciones legales sustanciales y procesales que lo regulan, entre ellas, las que aumentan su término, lo interrumpen o lo suspenden, previstas en el Código Penal y la Ley 906 de 2004, en cumplimiento de lo dispuesto por la citada Convención.
En este sentido, corresponde examinar si los delitos por los cuales se adelanta la extradición cumplen tal condición con sujeción al principio de territorialidad, contemplado en el artículo 14 del Código Penal. Este precepto, prevé las hipótesis de la aplicación de la ley penal en consideración al lugar donde se realiza la acción.
El mandato de prisión provisional sin fianza, incorporado al mecanismo de cooperación internacional, permite establecer que la acción se desarrolló parcialmente en Colombia y su resultado se produjo en España. Parte de la droga llevada y distribuida por la organización criminal para su venta en ese país, procedía de Colombia.
Así las cosas, con sustento en el numeral 1 del artículo 14 del Código Penal, a las conductas punibles objeto del trámite de extradición, también les es aplicable la ley penal nacional por considerarse realizadas en territorio patrio.
En orden a decidir si la acción penal por los delitos imputados a XIOMARA SANTAMARÍA VELEZ está prescrita, se acudirá a las leyes sustancial y procesal penales que regulan integralmente su extinción por el transcurso del tiempo.
7.3 El Código Penal en su artículo 83 prevé que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo señalado para el delito, pero que en ningún caso será inferior a cinco años ni superior a veinte, salvo las excepciones contempladas en los incisos siguientes de la misma disposición penal.
En su inciso seis, aumenta el término de prescripción en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
Frente a ese criterio, además, en providencia CSJ CP065 del 29 de abril de 2020 se hizo una precisión adicional, en el sentido de que, en estricta sujeción del art. 4 – 2 de la Convención de Extradición de Reos, para evaluar la prescripción – de la acción o de la pena, según sea el caso – se habrán de consultar todas “las leyes del país a quien el reo sea reclamado”, para el caso, los arts. 83 a 86 del Código Penal.
Bajo esa premisa, en materia de prescripción de la acción, además de la interrupción del término prescriptivo, han de aplicarse las reglas según las cuales “se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”, término que no “excederá el límite máximo fijado”, como se prevé en los últimos incisos del art. 83 del Código Penal, precepto que ya aplicó la Sala en el citado precedente CSJ CP065 – 2020.
7.4 De otro lado, el artículo 6 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del 86 de la Ley 599 de 2000, establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que tal disposición, rige únicamente para los delitos investigados bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004.
Interrumpido el término prescriptivo, este empezará a correr de nuevo por un término igual al de la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres años, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2 del artículo 292 de la citada Ley 906.
Por lo demás, si el término que corre de nuevo es igual al de la mitad del señalado en el citado artículo 83, este no podría ser superior a diez años, en razón a que en él se dispone que aquél no “excederá de veinte”.
7.5 La Sala en sentencia del 21 de octubre de 2013, rad. 39611, estableció que el incremento del término prescriptivo en las proporciones indicadas en los incisos 6 y 7 del citado artículo 86 para el delito cometido por servidor público o el iniciado o consumado en el exterior, aplica al mínimo y al máximo previstos para la prescripción que inicia a correr de nuevo por haber sido interrumpida, y no únicamente al mínimo como lo disponían decisiones anteriores.
En esa ocasión, precisó “que la prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007).
Y, expresó: “Por último, no sobra destacar que el mismo criterio debe reconocerse en aquellos casos en los cuales el delito se inició o consumó en el exterior. Es decir, producida la interrupción del término prescriptivo, volverá a correr un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero sin que sea inferior a los siete (7) años y seis (6) meses, ni superior a los quince (15) años”.
Adicional a ello, debe señalarse las dificultades para el acopio de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, a través de los canales diplomáticos y la cooperación internacional entre los países, que al involucrar aspectos de logística y coordinación con las autoridades del Estado extranjero para la investigación y el juzgamiento del delito, afecta, sin duda, su normal desarrollo. Este obstáculo insalvable, además, relacionado con el lugar y el tiempo de su comisión, hace razonable la extensión del lapso prescriptivo antes de su interrupción como después de ella.
La Corte Constitucional al ocuparse de la legalidad de las expresiones “o consumado” y “sin exceder el límite máximo allí fijado” de la disposición del Código Penal de 1980 que al igual que el actual incrementa la pena en la misma proporción2, en la sentencia C-087/97 las declaró conforme al orden jurídico por considerar “que no existe fundamento alguno para proceder a la declaratoria de inexequibilidad demandada, mucho menos cuando se trata de una disposición que tiene en cuenta las condiciones de espacio y de tiempo naturalmente adversas, en las que de ordinario debe cumplirse la función constitucional de perseguir el delito en el exterior, y para ello se aplica la regla del tope máximo de caducidad de la acción penal de veinte años”.
Al disponer el inciso final del artículo 83 del Código Penal que en los casos en que se aumente el término prescriptivo “no se excederá el límite máximo fijado”, se está refiriendo a los distintos plazos establecidos en la disposición, atendiendo la naturaleza de los delitos y la clase de pena, los cuales en ningún evento pueden superarse.
Además, el incremento del lapso prescriptivo previsto en su inciso 7 es general, es decir su aplicación no está atada a ningún extremo, pues la norma simplemente determina el monto “en la mitad”, a condición, según sea el caso, que su cómputo no supere los topes señalados en ella.
En consecuencia, la acción penal por la conducta punible iniciada o consumada en el exterior, prescribe en el término no menor a cuatro años y seis meses ni mayor a quince años, una vez interrumpida por la formulación de la imputación, en los procesos por delitos cometidos en vigencia de la Ley 906 de 2004, términos que se aplicaran en este trámite para verificar si bajo la ley colombiana tal fenómeno ha acontecido.
Lo anterior, porque en el régimen de la ley citada, los términos de prescripción de la acción penal son de tres y diez años una vez formulada la imputación, de acuerdo con lo que determinan su artículo 292 y remisión al 83 del Código Penal, no así en los casos de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, en el cual será mayor, o por imprescriptibilidad de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.
7.6 Conforme con el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, con el acto de comunicación de la imputación llevado a cabo en audiencia ante el juez de control de garantías, la persona adquiere la calidad de imputado, por considerar el fiscal que de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se puede inferir razonablemente que es autor o partícipe de un delito.
Según lo visto en precedencia, dicho acto procesal interrumpe la prescripción.
7.7 Lo anterior impone examinar la legislación española, con el fin de determinar en qué momento el indiciado deja de serlo para asumir aquella condición.
La Ley o Código de Enjuiciamiento Criminal, consagra en su artículo 384 que se emitirá auto de procesamiento en el momento en el que en el sumario aparezca indicio racional de criminalidad contra persona determinada3.
Y el artículo 132 numeral 2.1 de la Ley Orgánica 10/95 o Código Penal, prevé que “Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito”.
De acuerdo con las disposiciones citadas, la condición de investigado se asume cuando en resolución judicial motivada, al indiciado se le atribuye participación en una conducta que puede configurar delito.
Ahora bien, con ella se interrumpe la prescripción de los delitos. El artículo 132.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal dispone: “La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena”.
7.7 El auto de procesamiento escrito consagrado en el sistema procesal español, es similar en cuanto a sus efectos, con la audiencia preliminar de formulación de la imputación prevista en el régimen jurídico interno. En ambos, se atribuye a la persona su posible participación en el delito e interrumpen la prescripción.
Luego en este trámite, será aquel acto procesal el que se tenga en cuenta y no la fecha de comisión de los delitos, para determinar si la acción penal en relación con ellos ha prescrito, bajo el régimen de la ley colombiana.
7.8 En la documentación aportada a la solicitud, se tiene que aunque formalmente la investigación por los hechos se origina el 16 de octubre de 2007, fecha en la cual la requerida fue dejada en libertad, solo hasta el 5 de agosto de 2009 el Juzgado Central de Instrucción No 4 de la Audiencia Nacional de Madrid profirió auto de procesamiento, en los términos del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Luego a partir de la última fecha, 5 de agosto de 2009, conforme con la ley procesal colombiana comenzó a correr la prescripción de la acción penal, bajo las condiciones del inciso 2 del artículo 292, esto es, por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
7.9 Ahora bien, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrito en el artículo 376 del Código Penal, en su inciso primero prevé pena máxima de 360 meses de prisión. El de concierto para delinquir con fines de narcotráfico tipificado en el artículo 340 del mismo Código, consagra sanción máxima de 18 años.
En este sentido, el término prescriptivo es de 10 y 9 años respectivamente, el cual habrá de aumentarse en la mitad de acuerdo con el inciso 6 del artículo 83 del Código Penal, en los términos precisados en líneas precedentes, dado que los delitos imputados a la requerida se consumaron en el exterior.
En tales circunstancias, la acción penal prescribe en 15 y 13 años y 6 meses respectivamente, lapso que aún no se ha cumplido, contando desde el 5 de agosto de 2009, fecha de emisión contra Xiomara Santamaría Vélez del auto de procesamiento.
8. Non bis in ídem
8.1 En relación con la prohibición de doble juzgamiento por un mismo hecho, la Fiscalía General de la Nación informó la existencia de una averiguación contra la requerida por el delito de falso testimonio en condición de indiciada, mientras la Secretaría de la JEP comunicó que no hay requerimiento alguno de esa jurisdicción.
8.2 En tales condiciones, visto los delitos atribuidos a la persona reclamada en extradición, en la actualidad no se adelanta juicio alguno ni se ha impartido condena por las conductas por las cuales el gobierno de España solicita a SANTAMARÍA VÉLEZ. Además, pidió el trámite simplificado con la finalidad de mostrar su “inocencia total de los cargos” ante la justicia española.
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 504 de la Ley 906 de 2004, el Gobierno Nacional podrá diferir su entrega, hasta cuando sea juzgado y cumpla la pena, o el proceso haya terminado por preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria.
8.3 En cumplimiento de los presupuestos sobre los cuales la Corte funda su concepto, la Sala emitirá concepto favorable a la extradición de la ciudadana colombiana XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, por los delitos imputados en el auto de prisión allegado al trámite
9. Condicionamientos al Gobierno Nacional
Sin desconocimiento de la competencia funcional que en esta materia le atribuye el artículo 494 de la Ley 906 de 2004 al Gobierno Nacional y como supremo director de las relaciones internacionales según el numeral 2 del artículo 189 de la Carta Política, ante la eventual resolución positiva de la solicitud de extradición de SANTAMARÍA VÉLEZ, la Corte juzga pertinente condicionar su extradición.
La prohibición de someterla a las penas de muerte, cadena perpetua, desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, de destierro o confiscación para los delitos que las prevean, es exigible por estar excluidas del ordenamiento jurídico interno, según lo dispuesto en los artículos 11,12, y 34 de la Constitución Política.
Así mismo se recuerda al país solicitante que únicamente puede juzgarla por las conductas que originan la petición, como se indicó en la parte inicial de este concepto.
El artículo 42 de la Carta Política previene que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, señala la obligación del Estado de garantizar su protección integral y la inviolabilidad de la hora, la dignidad y la intimidad de ella, de modo que al Gobierno Nacional le corresponde condicionar la entrega a que conforme a las políticas internas sobre la materia, el país extranjero ofrezca a la requerida posibilidades racionales y reales de tener contacto regular con sus familiares más cercanos.
Para preservar los derechos fundamentales de la pedida en extradición, el Gobierno Nacional condicionará su entrega a que el Estado requirente le garantice su retorno a Colombia, en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, después de su liberación por absolución o cumplimiento de la pena ante su eventual condena, en razón de los delitos por los cuales la autoriza.
Se recordará al gobierno extranjero, la obligación de sus autoridades de tener como parte de la pena, el tiempo que ha permanecido privada de su libertad en razón de este trámite..
CONCEPTO
Verificados en su integridad los fundamentos señalados en la Convención de Extradición de Reos y su Protocolo modificatorio, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, emite CONCEPTO FAVORABLE a la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de España de la ciudadana colombiana XIOMARA SANTAMARÍA VÉLEZ, conforme con el auto del 24 de abril de 2013 proferido por la Sala de lo Penal Sección 001 de la Audiencia Nacional en Madrid, en relación con los delitos descritos en los artículos 368, 369 y 369 bis del Código Penal Español.
Comuníquese esta determinación a la solicitada, a su defensor, al Ministerio Público, haciéndose lo propio con el Fiscal General de la Nación para lo de su cargo.
Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho para lo de ley.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 26 carpeta 2019-077.
2 Decreto 100 de 1980. Artículo 81. Prescripción de delito iniciado o consumado en el exterior. Cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción señalado en el artículo anterior se aumentará en la mitad, sin exceder el límite máximo allí fijado.
3 Artículo 384. “Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta Ley”.