AP2071-2020(54929)

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HUGO  QUINTERO BERNATE  

Magistrado  Ponente  

AP2071-2020  

Radicación:  54929  

Acta  Nr. 177  

Bogotá,  D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020)  

ASUNTO  

Resolver  el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la  acusada CIELO  GONZÁLEZ  VILLA,  exgobernadora del departamento del Huila, contra la decisión  proferida el 18 de febrero de 2019 por la Sala Especial de Primera  Instancia de esta Corporación, por medio de la cual inadmitió  la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa en  el trámite de la audiencia preparatoria.  

HECHOS  

De  conformidad con el pliego de cargos elevado por el representante de  la Fiscalía General de la Nación, en el año 2011  se dio inicio en el departamento del Huila, al trámite  correspondiente de la Licitación Pública  Nr. SHLPCO 015-2011, el cual abrió su etapa  preliminar de pre-pliegos el 07 de octubre de la misma anualidad,  teniendo como objeto seleccionar un contratista para celebrar acuerdo  de voluntades de concesión para la producción,  distribución, comercialización y venta del aguardiente  Doble Anís.  

Electa  la ciudadana CIELO  GONZÁLEZ  VILLA  como Gobernadora del Departamento del Huila para el periodo 2012-2015  y una vez asumiera sus funciones, no continuó con el trámite  de la Licitación Pública mencionada.  

En  su lugar, bajo la modalidad de selección de contratación  directa, celebró tres (03) contratos interadministrativos de  concesión para la producción, distribución,  comercialización y venta de aguardiente Doble Anís, con  la Fábrica de Licores de Antioquia (en adelante FLA),  discriminados así:  

–  Contrato interadministrativo de concesión 069 de 14 de febrero  de 2012, el cual tenía por objeto “la producción  a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la  distribución, comercialización y venta en el  Departamento del Huila de 700.000 unidades de aguardiente Doble Anís  de 30º alcoholímetros, en presentación de 375  ml.”, con duración de un (01) mes.  

–  Contrato interadministrativo de concesión 0302 de 10 de mayo  de 2012, cuyo objeto era “la producción a todo costo con  la maquinaria del concesionario, así como la distribución,  comercialización y venta en el Departamento del Huila de  1.500.000 de unidades de aguardiente Doble Anís de 30º  alcoholímetros, en presentación de 375 ml.”, con  duración hasta el 31 de octubre de 2012. Y finalmente, el  

–  Contrato interadministrativo de concesión 0537 de 24 de agosto  de 2012, para “la producción a todo costo con la  maquinaria del concesionario, así como la distribución,  comercialización y venta en el Departamento del Huila de  2.000.000 de unidades de aguardiente Doble Anís de 30º  alcoholímetros, en presentación de 375 ml.”, con  duración hasta el 31 de enero de 2013.  

Para  la realización de estos contratos interadministrativos, la  Fiscalía estimó, que la Gobernadora ejecutó  varios comportamientos externos y omitió otros, indicadores de  un ánimo de favorecimiento o inclinación a beneficiar  los intereses de la FLA, entre otros:  

–  Omitió hacer referencia a las diferentes posibilidades del  mercado  

–  No plasmó análisis de la opción más  favorable  

–  No se establecieron criterios de verificación habilitantes, ni  factores de comparación, ni se hizo mención a las  ventajas comparativas y los aportes de cada parte  

–  No hizo referencia al presupuesto de contratación, así  como tampoco, se incluyeron los motivos por los cuales no se avanzó  en el trámite de licitación  

–  Invitó a varias industrias a cotizar 700.000 unidades de  aguardiente de anís en presentación de 275 mililitros,  antes de seleccionar la modalidad de contratación  

–  En algunas contrataciones omitió invitar a otros oferentes  

–  Concedió términos muy cortos a las fábricas de  licores convocadas para entregar sus propuestas  

–  No ofreció respuesta alguna a las solicitudes de prórroga,  elevadas por las licoreras de Caldas y Cundinamarca  

–  Ocultó que las Licoreras de Caldas y Cundinamarca, hubiesen  presentado solicitud de prórroga  

–  Exigió al contratista contar con registro INVIMA para la  producción del licor, requisito que se conocía, sólo  cumplía la FLA.  

–  Realizó en iguales fechas contratos y resoluciones  justificativas de la modalidad de contratación y  

–  En reunión anterior a los estudios previos, acordó con  la FLA los términos económicos del contrato.  

Adicionalmente,  tanto en las resoluciones, como en los estudios previos de la  contratación y contratos interadministrativos, elaboró  documentos públicos donde se afirmaron hechos contrarios a la  verdad.  

Finalmente,  señaló el representante del ente acusador, que la  Gobernadora GONZÁLEZ  VILLA  omitió realizar los controles pertinentes a la inversión  en publicidad acordada en los contratos interadministrativo 0069 y  0537, ocasionando el detrimento del erario público, en  cantidad de doscientos once millones ciento noventa y un mil  ochocientos noventa y cinco pesos ($ 211.191.895.oo), de los  cuales injustificadamente se apropió la FLA.  

ACTUACIÓN  PROCESAL RELEVANTE  

Según  se indica en el escrito de acusación, la audiencia de  imputación se llevó a cabo los días 22, 27 julio  y 5 de agosto de 2015 ante el Magistrado con Función de  Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá.  

Radicado  el correspondiente escrito de acusación,1  el 25 de julio de 2016 se llevó a cabo audiencia de  formulación de acusación, en la que el representante de  la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de CIELO  GONZÁLEZ VILLA por los delitos de interés indebido en  la celebración de contratos (artículo 409 del Código  Penal), falsedad en documento privado (artículo 268 ibídem)  y peculado por apropiación (artículo 397 incisos 1 y 2  ejusdem).  Todos los anteriores, también, en concurso homogéneo  sucesivo, correspondientes a 3, 9 y 2 conductas, en su orden, para  cada uno de los tipos penales mencionados.  

La  audiencia preparatoria inició el 25 de julio de 2017,  continuándose en varias sesiones adelantadas el 26 de febrero  y 06 de diciembre de 2018, así como también, el 18 de  febrero de 2019, última fecha en la que la Sala Especial de  Primera Instancia se pronunció respecto a las solicitudes  probatorias propuestas por las partes y posterior petición de  inadmisión, elevada, en concreto, por el delegado de la  Fiscalía, respecto a algunas de las pruebas demandadas por la  defensa.  

Contra  la decisión que negó la práctica de algunos  medios probatorios, se interpusieron recursos ordinarios, así:  

–  El Delegado del Ministerio Público solicitó la  reposición de la decisión relacionada con los informes  de inversión en publicidad de la Fábrica de Licores de  Antioquia – FLA –, suscritos por HERNÁN  DARÍO GUZMÁN MONTOYA, respecto de los cuales detectó  una ambigüedad, al aparecer éstos como inadmitidos en el  numeral 2.1.2.13 y parte resolutiva de la providencia controvertida,  y admitidos en el numeral 3.2.1.8 de la misma decisión. En  criterio del Procurador Judicial, tales medios probatorios debían  ser inadmitidos por ser injustamente dilatorios.  

–  Por su parte, la defensa interpuso recurso de apelación en  contra de la decisión de inadmisión de algunas de las  pruebas por éste solicitadas, el cual sustentó en la  misma audiencia preparatoria adelantada el 18 de febrero de 2019,  concediéndose la alzada ante esta Sala.  

–  Mediante decisión de 07 de marzo de 2019, la Sala Especial de  Primera Instancia, repuso la providencia impugnada, en el sentido de  admitir los informes de inversión en publicidad emitidos entre  el 22 de octubre de 2010 y el 05 de febrero de 2013 por la FLA.  

PROVIDENCIA  IMPUGNADA  

La  Sala Especial de Primera Instancia, en providencia emitida en  desarrollo de la audiencia preparatoria adelantada el 18 de febrero  de 2019, entre otras determinaciones, inadmitió algunas de las  solicitudes probatorias presentadas por la defensa, las cuales a  continuación se enumeran, seguidas del argumento principal  expuesto por los jueces de instancia.  

1.  Análisis del funcionamiento del monopolio de los licores en el  Huila y diseño de una propuesta para mejorar su gestión,  de 24 de diciembre de 2012, elaborado por FEDESARROLLO, con  información referente a las estadísticas del año  2012 e indicadores financieros, entre otros, razón corriente,  prueba ácida, rentabilidad de activos (ROA) y patrimonio  (ROE), margen de utilidad, rotación de activos, índice  de crecimiento de ventas y endeudamiento (2.1.2.1.  en la providencia impugnada).  

Estimaron  los jueces de instancia que el anterior elemento probatorio resultaba  impertinente, por tratarse de documento presentado con posterioridad  a la celebración del último contrato cuestionado, lo  que indica que no pudo ser tenido en cuenta al momento de su  suscripción.  

Adicionalmente  consideraron que la carencia de firmas, con base en el artículo  376, literal b) de la Ley 906 de 2004, impide tener conocimiento  sobre la autenticidad y procedencia, pudiendo generar confusión  o en últimas, presentar escaso valor probatorio.  

2.  Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble  Anís,  elaborado  por la firma consultora Centro de Investigación del Consumidor  – CICO, diseñado para evaluar la mejor manera de  explotar la marca (2.1.2.2.  en la providencia impugnada).  

Igual  que el anterior, lo calificó la primera instancia de inútil  e impertinente, al carecer de individualización de su autor,  adolecer de firmas y fecha de elaboración, último  elemento que impide establecer si sirvió de soporte para los  procesos contractuales adelantados por la procesada.  

3.  Evaluación de la explotación del monopolio de licores  en el departamento del Huila, de 30 de agosto de 2007, presentada por  ZARAMA & ASOCIADOS, la cual refleja el comportamiento de las  ventas entre los años 1998 y 2007 de la marca “Doble  Anís”. (2.1.2.3.  en la providencia impugnada)  

El  juez colegiado estima, que aunque obran los nombres de unos  consultores, no se aprecian las firmas que indiquen quién o  quiénes fueron sus autores.  

Agrega  que la pretensión de la defensa de probar el estado real de la  explotación de la marca Doble Anís, entre los años  1998 y 2007, fue estipulada, deviniendo la prueba en repetitiva.  

Finalmente,  argumenta que dicho análisis no fue mencionado en los estudios  previos que soportaron la necesidad de contratar directamente con la  FLA.  

4.  Auto de 29 de agosto de 2016 proferido por la Procuraduría  Segunda Delegada para la Contratación Estatal, radicado IUS  2012-211548 y ICD2012-59526397, por medio del cual se archivó  la indagación preliminar adelantada por las presuntas  irregularidades en la contratación de la concesión para  la producción, distribución y comercialización  del aguardiente Doble Anís. (2.1.2.4.  en la providencia impugnada)  

La  prueba fue denegada por tratarse de valoraciones jurídicas  realizadas por otra autoridad en escenario diferente, considerando la  Sala de Primera Instancia que las pruebas a valorar en sede de  responsabilidad penal, serían únicamente aquellas  aducidas y controvertidas en el juicio oral.  

Adicionalmente  recordó el juez de instancia, que investigaciones penales y  disciplinarias, varían en su objeto, y las decisiones que en  éstas se toman, son independientes y no vinculantes entre sí.  

5.  Piezas procesales correspondientes a la acción de nulidad  promovida ante la jurisdicción de lo  contencioso-administrativo, contra la ordenanza Nr. 03 de 2010  (2.1.2.5.  en la providencia impugnada)  y que corresponden a:  

            

i. certificación          N°2017-070 de 02 de abril de 2017, expedida por el Secretario          General del Tribunal Administrativo del Huila;

ii. auto          de 09 de mayo de 2017 de la Sala de Decisión Sexta del          Tribunal Contencioso Administrativo;

iii. acción          de nulidad presentada el 18 de marzo de 2011;

iv. auto          de 09 de junio de 2011 de la Sala Primera de Decisión del          Tribunal Contencioso Administrativo;

v. sentencia          de 16 de diciembre de 2013 de la Sala Sexta de Decisión          Escritural Despacho de Descongestión del Tribunal          Administrativo del Huila y

vi. constancia          de publicación del edicto y ejecutoria.  

A  través de estos documentos, pretendía la defensa  demostrar que en las fechas en que se suscribieron los contratos  objeto de reproche, los numerales 1 al 15 de la ordenanza 03 de 2010  estaban suspendidos, no siéndole exigible a la acusada la  realización de licitación pública para  contratar.  

La  Sala de primera instancia inadmitió la introducción de  las anteriores piezas procesales, al considerar que la ordenanza  demandada ante el Contencioso no fue fundamento de los hechos  atribuidos en la acusación, ni fueron soporte de los procesos  contractuales cuestionados, además que, señaló  la Sala, “la  vigencia de la misma solamente era para el año fiscal  correspondiente”.  

6.  Estudio previo Nr. 655 de 16 de mayo de 2013, contentivo de los  antecedentes de las contrataciones adelantadas desde el 2009  (2.1.2.6.  en la providencia impugnada).  

El  juzgador plural lo niega por inútil, al tratarse de documento  posterior a los contratos controvertidos, esto es, cuando ya operaba  otra administración.  

7.  Cuatro oficios, a través de los cuales se da respuesta a  solicitudes de información elevadas por la defensa, los tres  primeros, relacionados con el pago del 4 % en publicidad; el  último, concerniente a la autorización con la que  contaba la gobernadora para suscribir contratos interadministrativos,  los cuales se discriminan así:  

            

a. 2017030017231          de 01 de febrero de 2017 expedido por la FLA (2.1.2.8. en la          providencia impugnada)

b. E 201200099430          de 19 de octubre de 2012 remitido por la FLA a la Secretaría          de Hacienda del Huila (2.1.2.9. en la providencia impugnada)

c. Facturas-soporte          de inversión (2.1.2.12. en la providencia impugnada) y

d. SH0089          de 31 de enero de 2017 expedido por la Secretaría de Hacienda          de la Gobernación del Huila (2.1.2.11. en la providencia          impugnada) a través del cual se da respuesta a varias          interrogantes y solicitudes de la defensa.  

Los  anteriores medios probatorios fueron inadmitidos por constituir  prueba repetitiva, al haber sido los valores invertidos en publicidad  en el periodo 2009 – 2013, a que hacen referencia los  literales a), b) y c), objeto de estipulación probatoria.  Tratándose del documento que aparece en el literal d), fue  igualmente inadmitido, por carecer el mismo de información  tendiente a “…  desvirtuar el interés indebido en la celebración de los  contratos interadministrativos con la FLA, …”.  

8.  Concepto de junio de 2012 emitido por JORGE  PINO  RICCI  (2.1.2.15.  de la providencia impugnada)  y análisis monopolio de licores en el departamento del Huila  elaborado por LUIS  ANÍBAL  LÓPEZ  ROJAS  (2.1.2.16.  en la providencia impugnada).  

Estimó  el cuerpo colegiado que como la defensa solicitó y fueron  admitidos los testimonios de sus creadores, la aducción de los  informes torna en repetitiva. Negó igualmente dar a éstos  el carácter de prueba documental en los términos del  artículo 424 y siguientes de la Ley 906 de 2004.  

Resaltó  la Sala de Primera Instancia, que los señores  PINO  RICCI  y  LÓPEZ  ROJAS  no fueron convocados por la defensa como peritos o investigadores, de  tal modo que estuvieran habilitados para presentar informes en los  términos de los artículos 399 y 413 del Código  de Procedimiento Penal.  

9.  Finalmente, el testimonio de Héctor  Galindo Yustre, profesional de la secretaria de hacienda para la  época de los hechos (2.1.2.17.  en  la providencia impugnada),  es inadmitido por repetitivo, al haberse accedido al testimonio de  otras personas (en concreto del SECRETARIO de Hacienda Carlos Eduardo  Trujillo), quienes declararán sobre el mismo asunto.  

IMPUGNACIÓN  Y TRASLADO A NO RECURRENTES  

La  defensa interpuso recurso de apelación en contra de la  decisión de instancia de inadmitir las pruebas por éste  solicitadas y reseñadas en el acápite anterior.  

Siguiendo  tal orden numérico, se procederá a reseñar el  motivo de inconformidad expuesto por la defensa, así como  también, seguidamente, la postura de los sujetos no  recurrentes.  

1.  Frente al elemento probatorio referido en el numeral 1. del título  anterior (2.1.2.1.  en la providencia impugnada),  persiste el togado en la pertinencia de la prueba, a fin de demostrar  que la acusada, en el año 2012 adelantó todas las  labores tendientes a asegurar una licitación clara, que diera  cumplimiento a los principios de planeación y objetividad que  rigen la contratación. Que en tanto ello se surtía, la  acusada realizó los convenios interadministrativos con la FLA,  todos a corto plazo, teniendo en cuenta además, que se trataba  de la empresa que cumplía con los mejores indicadores en el  ramo. Así, con dicho contenido, indicó el apoderado de  la exgobernadora, se controvertiría el argumento de la  Fiscalía que reprocha los convenios a corto plazo realizados  por su representada.  

Añade  que nunca se ha negado por su parte, que se trate de un análisis  posterior a los convenios reprochados a la exgobernadora.  

Respecto  al cuestionamiento relacionado con la autenticidad del documento,  alega el togado que se trata de documentos aportados por la  Secretaría de Hacienda del Huila al investigador de la  defensa, en respuesta a derecho de petición de información  previamente elevado, por lo que se presume su legalidad.  

Finalmente  expone que la autenticidad de los documentos es un tema de valoración  de prueba y/o eficacia probatoria, a realizar, luego de su práctica  en el juicio oral.  

Por  su parte el representante de la Fiscalía discrepa de los  argumentos de la defensa, señalando que tal documento no  sirvió de base a los estudios previos a la contratación,  careciendo además de firmas y fecha, lo que impide conocer su  procedencia y data en que fuera entregado a la Gobernación.  

2.  Del análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente  Doble Anís (2.1.2.2.  en la providencia impugnada),  ratificó la defensa que es cierto que carece de firmas. Sin  embargo, reitera, se trata de informes entregados por la Secretaría  de Hacienda departamental a la defensa y que reposaban y/o existían  en la Gobernación del Huila al momento de adelantar los  convenios interadministrativos cuestionados.  

Sobre  la autenticidad de este análisis, traslada lo argumentado en  ese sentido respecto al elemento probatorio anterior.  

La  Fiscalía como sujeto no recurrente, sostiene que este  elemento, al igual que el anterior, carece de identificación  de su autor, adolece de firmas e igualmente no es citado en los  estudios previos que sirvieron de base a la contratación aquí  cuestionada.  

3.  En relación con el documento ‘Evaluación de la  explotación del monopolio de licores en el departamento del  Huila’ (2.1.2.3.  en la providencia impugnada),  recordó el recurrente, que la finalidad de esta prueba es  demostrar la inexistencia de un interés indebido de la  procesada en la contratación reprochada, y cuáles eran  los motivos verdaderos que la llevaron a contratar.  

Alega  que el estudio explica el estado crítico de las ventas y su  tendencia a la baja en fechas anteriores a la firma del convenio,  tendencia que cambió en positivo, gracias a la estrategia  desarrollada por la hoy procesada en el año 2012.  

El  representante del ente acusador, al igual que sostuvo para los  anteriores elementos materiales probatorios, refuta no sólo la  autenticidad del documento ante la carencia de firmas, sino también  que el mismo no fue tenido en cuenta en los estudios previos a la  contratación, compartiendo, adicionalmente, los argumentos de  la Sala de Primera Instancia relacionados con el carácter de  prueba repetitiva, por tratarse de hechos estipulados.  

4.  Refiriéndose a la providencia de 29 de agosto de 2016 emitida  por la Procuraduría dentro del proceso de responsabilidad  disciplinaria adelantado en contra de la exgobernadora GONZÁLEZ  VILLA (2.1.2.4.  en la providencia impugnada),  discute el recurrente, que más allá de las claras  diferencias existentes entre acción penal y disciplinaria, lo  que pretende demostrar con dicha decisión, es la  interpretación jurídica de la autoridad disciplinaria a  la vigencia y aplicación de la Ordenanza 03 de 2010, según  la cual, dicho cuerpo normativo sí autorizaba a la gobernadora  hoy acusada a llevar a cabo los convenios objeto de debate.  

En  este sentido, sostiene el abogado, la prueba pretendida permitiría  demostrar la ausencia de dolo de la acusada, desvirtuándose la  existencia de un interés indebido en los convenios  controvertidos, así como la inexistencia de una transgresión  a las normas de contratación.  

El  abogado predica la pertinencia indirecta de esta prueba, cuyo decreto  peticiona con base en lo dispuesto por el artículo 375 de la  Ley 906 de 2004, esto es, para hacer más probable la ausencia  de dolo de la exgobernadora GONZALEZ  VILLA,  en palabras del defensor, “que  no existió en cabeza de la gobernadora (…) que estaba  transgrediendo la norma contractual de manera flagrante. Lo que ella  estaba haciendo es darle a la norma una interpretación  jurídica admisible”.  

Como  sujeto no recurrente, la Fiscalía manifiesta su desacuerdo con  la defensa, recordando que el objeto de la acción penal y la  administrativa es diverso, al igual que lo es la forma en que se  valoran las pruebas en uno y otro ámbito de responsabilidad.  

Adicionalmente  considera que, en todo caso, de la lectura de la providencia cuya  admisión se discute, no es posible inferir la ausencia de dolo  por parte de la acusada en la conducta penal que se le atribuye.  

El  representante del Ministerio Público, quien se pronuncia en el  traslado a no recurrentes únicamente respecto a este elemento  probatorio, se opone a la admisión del mismo, argumentando que  la acción penal es independiente de la disciplinaria y cada  uno de ellas realiza sus procedimientos de acuerdo con el objeto que  las vincula, de lo que deviene inferir que, so pretexto de analizar  la decisión de la Procuraduría, la judicatura se verá  obligada a valorar las pruebas practicadas en el trámite  disciplinario, por constituir los motivos inescindibles de la  decisión.  

5.  En relación con las piezas procesales correspondientes a la  acción de nulidad promovida ante la jurisdicción de lo  contencioso-administrativa, contra la Ordenanza Nr. 03 de 2010  (2.1.2.5.  en la providencia impugnada),  el abogado defensor persevera en señalar que lo que pretende  demostrar a través de este medio, es que para la época  de los hechos, dicho mandato existía con unos artículos  suspendidos, de lo que se deduce que la acusada estaba autorizada  para realizar los convenios, es decir, que actuó dentro del  marco legal.  

La  oposición de la Fiscalía se basa en considerar que los  artículos suspendidos de la Ordenanza no incidieron en los  efectos jurídicos de los convenios, deviniendo lo pretendido  en impertinente.  

6.  Al referirse el apelante al Estudio Previo de Antecedentes de las  Contrataciones adelantadas desde 2009 por la Gobernación del  Huila (2.1.2.6.  en la providencia impugnada),  aclara que efectivamente se trata de documento elaborado con  posterioridad a las contrataciones objeto de juzgamiento. Sin  embargo, afirma que lo que pretende demostrar, es que la  administración que sucedió a la señora GONZÁLEZ  VILLA, siguió igual manejo de contratación, exigiendo  iguales requisitos. Así, aquel presupuesto referido a la  condición de poseer registro INVIMA, fue siendo requerido para  contratar, lo que en criterio del togado, desvirtúa que su  inclusión como presupuesto del convenio fuera el resultado de  un acto caprichoso de la acusada.  

Para  el recurrente la prueba tiene pertinencia indirecta, al hacer más  probable concluir que de la acusada GONZÁLEZ VILLA siempre  obró creyendo que lo hacía en derecho.  

La  Fiscalía alega que se pretende acreditar unos hechos  posteriores a la etapa previa y contractual, lo cual no es objeto de  controversia.  

7.  Frente a los oficios, a través de los cuales se da respuesta a  solicitudes de información elevadas por la defensa referidos  en el numeral 7 del título que precede (puntos  2.1.2.8.-2.1.2.9.-2.1.2.12.-2.1.2.11. en la providencia impugnada),  el apoderado de la procesada insiste en su pertinencia, ya que a  través de estos se demostrarían las razones que  llevaron a actuar a la gobernadora y cuáles eran las  condiciones del mercado. En punto al delito de peculado atribuido, le  interesa demostrar la inexistencia de ingreso indebido de dinero,  esto es, que lo pagado fue utilizado en la publicidad objeto de  convenio.  

Para  la defensa, si bien las sumas de dinero invertidas en publicidad ya  fueron objeto de estipulación, el oficio de 01 de febrero de  2017 (2.1.2.8.)  suscrito por la FLA, contiene información adicional  pormenorizada, como los periodos y objetos concretos de inversión  en publicidad, la forma en que se ejecutaron los recursos en  publicidad, los controles efectuados sobre esos recursos y otros  asuntos relativos a la naturaleza jurídica de esa entidad y su  experiencia en el ramo. Datos que, anota el togado, resultan de  importancia para comprobar la efectiva inversión en  publicidad, así como también por qué es a esa  entidad a la cual se le otorgan los contratos.  

Indica  que con el oficio de 19 octubre de 2012 (2.1.2.9.)  se  propone demostrar que en el desarrollo de la fase de publicidad, la  mayor demanda ocurre en las festividades folclóricas de mitad  y fin de año, lo cual exigía mayores gastos  publicitarios, situación informada a la Contraloría.  

En  torno a las facturas (2.1.2.12.),  discute que si bien es cierto estipuló el total de valor  invertido en publicidad, para reconstruir la verdad, conocer en forma  detallada la forma en que se hizo la inversión en publicidad  pactada y descartar, en consecuencia, la configuración del  delito de peculado imputado, estos elementos materiales probatorias  resultan relevantes para debatir una de las tesis de la Fiscalía.  

Recaba  que a través del oficio SH 0089 de 31 de enero de 2017  (2.1.2.11.),  se podrán exponer los soportes que existían al interior  de la gobernación, la autorización con la que contaba  la gobernadora para contratar, los estudios previos tenidos en  cuenta, la ausencia de intereses indebidos en la contratación  y el total de la ejecución de los convenios, entre otros  aspectos, resultando tal evidencia de gran relevancia para desvirtuar  la teoría del caso de la Fiscalía, pues evidentemente  atañen las preguntas realizadas a los hechos objeto del  proceso.  

Por  su parte, la Fiscalía asevera que la prueba rebasa el tema  probatorio, por cuanto los antecedentes a los que se refiere la  defensa no fueron tenidos en cuenta en los convenios. Por ello, su  incorporación crearía confusión sobre la  inversión de los contratos y podría dar lugar a pensar  que la ejecución de un contrato puede prolongarse  indefinidamente.  

8.  Para debatir la negativa a la aducción como prueba de los  conceptos elaborados por JORGE  PINO  RICCI  y  LUIS  ANÍBAL  LÓPEZ  ROJAS  (puntos  2.1.2.15. y 2.1.2.16. en la providencia impugnada),  el impugnante indica que a través de aquellos será  posible dar mayor solidez a los testimonios e ilustrar sus  conclusiones, lográndose una mejor valoración  probatoria respecto a un hecho. Reclama entonces su utilidad y  pertinencia, resaltando que con su introducción como prueba,  será posible reconstruir la verdad de lo acontecido.  

Por  su parte la Fiscalía sostiene que dichos conceptos fueron  rendidos con posterioridad a la contratación, constituyendo la  ausencia de fechas en éstos, un impedimento para determinar si  fueron soporte de los convenios suscritos por la procesada.  

9.  Finalmente, debate el recurrente la inadmisión del testimonio  de Héctor  Galindo Yustre, profesional  de la Secretaría de Hacienda para la época de los  hechos (punto  2.1.2.17. en la providencia impugnada),  testigo que al haber sido quien funcional y materialmente realizó  la fiscalización y/o control sobre la ejecución de la  inversión en publicidad, pactada en los contratos  interadministrativos cuestionados, podría aportar información  diferente a aquella que percibieron otros miembros de la dependencia  a la que se encontraba adscrito y cuyo testimonio se decretó.  

Adicionalmente  recordó el impugnante, este testigo fue una de las personas  que asesoró a la procesada adquiriendo por ello mayor  relevancia.  

La  Fiscalía insiste en que el testimonio es repetitivo y solo  dilataría el trámite del proceso.  

CONSIDERACIONES  DE LA SALA  

1.  Competencia  

El  numeral 6º del artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018  preceptúa que la Sala de Casación Penal de la Corte  conocerá del recurso de apelación que se interponga  contra las decisiones interlocutorias emitidas por la Sala Especial  de Primera Instancia.  

En  consonancia con esta disposición, el artículo 177 de la  Ley 906 de 2004 establece que el auto a través del cual se  niega la práctica de pruebas en el juicio oral, es susceptible  de recurso de apelación en el efecto suspensivo.  

2.  Fundamentos de la decisión  

Del  análisis tanto de los argumentos expuestos en la sustentación  del recurso interpuesto, como de la fundamentación de la  decisión impugnada, la Corte identifica diversos problemas  jurídicos que se corresponden con los siguientes temas  puntualmente a tratar:            

* La          pertinencia de la prueba.  

            

* Concepto

* La          pertinencia directa e indirecta

* Pertinencia          vs. valoración probatoria, límites del juzgador.

* Excepciones          a la admisibilidad de la prueba pertinente  

            

* Documento          y su autenticación  

            

* Definición          de documento

* Carácter          documental de los informes

* Reglas          para la introducción de documentos como prueba

* Autenticación          de documentos  

Para  un mejor desarrollo de la argumentación que servirá de  base para la decisión respecto de cada una de las pruebas cuya  inadmisión en primera instancia fue impugnada, se abordarán  en ese orden cada uno de los temas indicados. Seguidamente apoyados  en el análisis que precede, se analizará el caso en  concreto, dividiendo las solicitudes probatorias en grupos según  el tema cuyo debate atañe a cada una de ellas.  

2.1.  La pertinencia de la prueba  

2.1.1.  Concepto  

El  Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en su  artículo 375 contiene una descripción de las  características del elemento material probatorio, la evidencia  y/o el medio de prueba pertinente,  el cual debe referirse, “(…)  directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a  la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así  como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”  o servir “para  hacer más probable o menos probable uno de los hechos o  circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad”.  

La  pertinencia y/o relevancia de la prueba, históricamente está  vinculada al principio de economía procesal, expresado en la  regla tradicional frustra  probatur quod probatum non relevant.2  

Hace  referencia a la relación existente entre el hecho a probar y  el objeto del proceso. La prueba pertinente es la que se dirige a  demostrar un hecho que, de ser debidamente probado, influirá  en la decisión total o parcial del litigio.3  

Así,  siguiendo a JAUCHEN,  la “[p]rueba  impertinente será en consecuencia, aquella que evidentemente  no tenga vinculación alguna con el objeto de proceso en razón  de no poder inferirse de ella ninguna referencia con aquél o  con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para  decidir sobre el principal”.4  

De  acuerdo con la doctrina especializada anglosajona5  y de la cual se nutre el sistema procesal acusatorio adaptado en  Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos  fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen  no sólo a una mejor argumentación por parte de quien  solicita la prueba, sino también, a una acertada decisión  del juez que decreta la prueba. Se trata de los conceptos de “valor  probatorio” (probative  value)  y “materialidad” (materiality).  

El  primero, esto es, el concepto de “valor probatorio”, hace  referencia al valor inferencial de la evidencia ofrecida para probar  lo que desea demostrar el proponente.  

Y  por su parte, la “materialidad” alude al vínculo  de lo que pretende probar el proponente, con el objeto del proceso  judicial, es decir, con los hechos y cuestiones de derecho en  controversia.  

Así,  bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el  componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la  evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la parte, no se  verifica el componente “materialidad”, al no existir  relación de lo que se quiere probar con el objeto debatido en  el proceso penal, lo que devendría en la impertinencia de la  prueba demandada.  

De  una forma más didáctica explica el profesor ERNESTO  CHIESA  en  su  Tratado de Derecho Probatorio:  

“Digamos  que se somete a una acusación bajo el Artículo 99(a)  del Código Penal – delito de  violación – imputándose al acusado  tener relaciones sexuales con una niña de trece años.  La defensa ofrece como evidencia el testimonio del acusado en  términos de que la niña lo había invitado a su  casa y fue ella quien se quitó la ropa y comenzó a  acariciarlo. La defensa ofrece esta evidencia (A) para que el  juzgador infiera el consentimiento de la niña a la relación  sexual (B). Ciertamente, A ayuda al juzgador a inferir B, lo que  satisface el aspecto de valor probatorio de A. Pero de conformidad  con el derecho sustantivo penal aplicable, no se satisface el  requisito de ‘materialidad’, pues B es ‘inmaterial’,  por cuanto el consentimiento de la niña no es defensa, pues la  relación sexual con una niña menor de catorce años  constituye el delito de violación bajo el Artículo 99  (a) del Código Penal, independientemente de si hubo o no  consentimiento por parte de la niña. El consentimiento es  inconsecuente, y por lo tanto la evidencia ofrecida para establecer  tal consentimiento es impertinente  por inmaterial.  En otras ocasiones, la proposición que se quiere probar  mediante la evidencia ofrecida es consecuente o ‘material’  – como cuando el acusado intenta establecer alguna defensa  (causa de inculpabilidad, de justificación o de  inimputabilidad) –pero la evidencia ofrecida no tiene  fuerza probatoria alguna para establecer tal proposición;  entonces la evidencia no  es pertinente por falta de elemento de valor probatorio.”6  

De  conformidad con lo hasta aquí expuesto, la prueba impertinente  sería entonces, no sólo la que carece de valor  inferencial para demostrar lo que se pretende, sino también,  la que se ofrece con el fin de llevar hechos al proceso que no se  relacionan con lo que ha de decidirse, esto es, no se relaciona y/o  vincula con el thema  probandum.  

Sentadas  las anteriores bases, no puede perder de vista el juzgador, que la  prueba solicitada y cuya pertinencia se alega, deberá tener  relación con las pretensiones de las partes y/o su teoría  del caso o estrategia, lo que conlleva a deducir, que la pertinencia  alegada no es sólo una apreciación subjetiva de la  parte que solicita la prueba, sino que igualmente y por lo mismo,  involucra un juicio  hipotético  por parte, también, del operador judicial.  

De  acuerdo con el procesalista italiano MICHELE  TARUFFO:  “(…)  el juez debe partir de la premisa de que la prueba, cuando sea  practicada, producirá el resultado prefigurado por la parte  que la ha solicitado. Puesta esta premisa hipotética, el juez  debe establecer si de ella pueden o no pueden extraerse consecuencias  relativas a la verdad o falsedad de uno de los enunciados relativos a  los hechos, que deben ser confirmados”7  

Es  por ello que incluso se afirma, igualmente, que la pertinencia de la  prueba es un supuesto, una conjetura a la que llega el funcionario  judicial, con base únicamente, en el proceso argumentativo  expuesto por la parte que solicita el decreto de la misma.  

Así  las cosas, tal como lo ha concluido esta Sala en anterior  oportunidad, acudiendo a doctrina extranjera, “(…)  se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es  apto para constituir un elemento de confirmación de la  hipótesis referida al hecho jurídico”.8  En consecuencia, el juez de conocimiento para evaluar la relevancia  de la prueba solicitada efectuará un juicio preliminar  e hipotético  de la proposición hecha por la parte y su conexión con  el hecho por probar. Basado en ello construirá una presunción  indicativa  de que la prueba tendrá o no un resultado positivo para la  parte que la peticionó.  

2.1.2.  La pertinencia directa e indirecta  

Dentro  de las características de la pertinencia descritas en el  citado artículo 375 del Código de Procedimiento Penal,  se deduce que el concepto general de ‘pertinencia’ de la  prueba está integrado por dos conceptos más  específicos: la pertinencia directa y la pertinencia  indirecta.  

La  primera (pertinencia directa) hace relación al hecho principal  objeto de debate en el proceso. A manera de ejemplo, en un caso por  homicidio, la Fiscalía quiere demostrar el hecho principal,  esto es, que el acusado fue quien disparó a la víctima.  Así el testimonio de quien vio cuando aquél accionó  el arma en contra del último, tendrá pertinencia  directa.9  

Por  su parte, la pertinencia indirecta versa sobre un hecho secundario,  del cual pueden derivarse consecuencias probatorias respecto al hecho  principal. Entonces, el elemento material probatorio tendrá  una relación indirecta con el hecho jurídicamente  relevante.  

De  esta forma, tratándose de pertinencia indirecta, no basta con  dar crédito a lo que, según la parte, demostrará  el elemento material probatorio demandado. Se requerirá de un  proceso inferencial mucho más abstracto, pero más  riguroso argumentativamente, en el que a través de lo que se  demostrará con el elemento material, será posible  realizar una conjetura más, respecto a los hechos objeto del  proceso.  

A  manera de ejemplo, tal como también lo refirió el  togado defensor en su argumentación: para probar que A fue  quien hizo los disparos a B, la Fiscalía ofrece el testimonio  de C, quien presenció dos días antes del suceso, cuando  B golpea al hijo de A. Así, constituye el anterior, un  elemento probatorio de pertinencia indirecta, pues está  encaminado a establecer el hecho principal objeto de controversia,  con base en una inferencia por motivo o móvil de venganza.10  

Haciendo  un símil de la pertinencia con la prueba directa e indirecta,  TARUFFO  describe  así la diferencia: en la primera el criterio de pertinencia de  la prueba coincide con el de la relevancia jurídica del hecho  a probar; en la segunda, la pertinencia de la prueba “se  establece según un criterio lógico que hace referencia  a la posibilidad de formular inferencias probatorias desde el hecho  secundario sobre el que versa la prueba hasta el hecho jurídico  que necesita ser probado”.11  

Igualmente,  la jurisprudencia de la Sala, articulando los conceptos de  pertinencia directa e indirecta con las categorías de hecho  jurídicamente relevante y hecho indicador, ha precisado que la  pertinencia directa deberá entenderse como aquella que se  conecta directamente con el hecho jurídicamente relevante,  mientras que la indirecta, lo será cuando el elemento material  probatorio atañe a un hecho indicador.12  

2.1.3.  Pertinencia vs. valoración probatoria, límites del  juzgador  

Al  involucrar la pertinencia un juicio hipotético, conviene dejar  en claro que el Juzgador, al momento de pronunciarse sobre la  pertinencia de los elementos materiales probatorios (juicio  preliminar de relevancia), no puede ni debe confundirla con la  ‘valoración de la prueba’, propia de la etapa  final del juicio oral, una vez éstas ya han sido presentadas y  controvertidas por las partes (eficacia  de la prueba).13  

El  estudio y/o evaluación de la pertinencia del elemento material  probatorio es preliminar y como se anotó, se basa en una  anticipación conjetural del juicio sobre la prueba en relación  con el hecho. Como bien lo explica la doctrina, sirve para excluir  del proceso penal, ex  ante, las  pruebas irrelevantes, esto es, para establecer si vale o no la pena  incorporar la prueba, no constituyendo este juicio hipotético  preliminar, ningún tipo de atadura o vinculación a la  valoración que se realizará más tarde, al  momento de dictar sentencia.14  

Mírese  que si bien esta operación que debe hacer el juez en sede de  audiencia preparatoria, anticipa en cierto sentido el juicio sobre el  resultado de la prueba, no guarda semejanza con la determinación  del valor efectivo que la prueba podrá tener ex  post,  luego de percibirla, debatirla y evaluarla al final del juicio.  

Por  lo anterior, es por lo que le está vedado al juez de  conocimiento dar por sentado que la evidencia es algo distinto a lo  que la parte argumentó en su solicitud probatoria, pues  evidentemente, el funcionario no conoce ni ha tenido acceso al  elemento material probatorio. Su conocimiento acerca del mismo, se  basa únicamente en lo sustentado por las partes. Por ello, un  juicio anticipado de valoración constituiría no sólo  una especulación, sino también, una intromisión  indebida del fallador.  

2.1.3.  Excepciones a la admisibilidad de la prueba pertinente  

Superado  el tamiz de la pertinencia de la evidencia, deviene necesario  estudiar su admisibilidad. Siguiendo un orden en la lógica  procesal, carecería de sentido preguntarse sobre la  admisibilidad de una prueba irrelevante o impertinente. En palabras  del profesor CHIESA,  “(…)  la pertinencia es condición necesaria para la admisibilidad de  cualquier evidencia (…) [p]ero no es condición  suficiente para la admisibilidad de evidencia”.  Así pues, “si  la evidencia ofrecida por una parte no es pertinente, se excluye su  ulterior consideración”.15  

De  conformidad con el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, si bien  el elemento material probatorio o evidencia pertinente es admisible,  existen unas excepciones, cuando:  

a)  Exista peligro de causar grave perjuicio indebido;  

b)  genere confusión,  

c)  exhiba escaso valor probatorio, y  

d)  sea injustamente dilatoria  

Bajo  este contexto, la utilidad de la prueba, es entendida como el aporte  y/o beneficio concreto que la misma debe dar al objeto del proceso,  en oposición a lo superfluo e intrascendente, tal como en  diversas decisiones lo ha afirmado esta Sala,16  está comprendida en el contenido del citado artículo  376 del C.P.P., más exactamente en aquella acepción  relacionada con la posibilidad de generar confusión, escaso  valor probatorio o dilación del proceso.  

Aquí  conviene igualmente hablar de la prueba repetitiva, porque a su vez  es una de las formas en que puede presentarse el fenómeno de  la prueba inútil, subsumiéndose en aquél literal  referido a la prueba que sea injustamente dilatoria del  procedimiento.  

2.2.  Documentos y su autenticación  

2.2.1.  Definición de documento  

Siguiendo  la doctrina clásica colombiana, el documento “es  el resultado de una actividad humana; (…) es toda cosa que  sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un  hecho cualquiera; puede ser declarativo-representativo, cuando  contenga una declaración de quien lo crea u otorga o  simplemente lo suscribe, como es el caso de los escritos públicos  y privados (…); puede ser únicamente representativo (no  declarativo), cuando no contenga ninguna declaración, como  ocurre con los planos, cuadros, radiografías, dibujos o  fotografías”.17  

Tratándose  de documentos, es preciso diferenciar el documento como medio  de prueba,  del documento como objeto  de prueba.  Es medio  de prueba  en el proceso “cuando  sirva en virtud de los actos o hechos en él contenidos y  representados. En este caso es lo documentado lo relevante, o sea, el  dato consistente en la manifestación de voluntad en él  materializada”.  Y es objeto  de prueba  “cuando  lo que interesa no es su contenido, sino el documento en sí,  en su materialidad, ya sea porque se haya puesto en duda su  autenticidad o porque sea el cuerpo mismo del delito”.18  

En  concreto, el Código de Procedimiento Penal en su artículo  424 contiene una lista – abierta – de  documentos que sirven de prueba en el proceso, entre otros, los  ‘textos manuscritos, mecanografiados o impresos’, así  como también, aquellos otros objetos similares o análogos  a los que allí se enumera. Es así como en concordancia  con el artículo 429 A ibídem,  también se cuentan como documentos medio de prueba, “[l]os  conceptos, informes, y demás medios de conocimiento obtenidos,  recolectados  o producidos por las autoridades administrativas en desarrollo de sus  competencias” (negrita  y subrayado fuera de texto).  

2.2.2.  Carácter documental de informes/estudios y/o evaluaciones  

Los  informes, estudios, análisis, evaluaciones y/o cualquier otro  instrumento de características similares, que en la mayoría  de ocasiones son elaborados por personas jurídicas o  instituciones – lógicamente por medio de  personas físicas –, no se encuentran regulados de  manera específica en la Ley Procesal Penal colombiana como  medios de prueba. Éstos, eminentemente de naturaleza  declarativa, refieren la mayoría de las veces aportaciones de  conocimiento y/o investigaciones, por parte de analistas de datos,  con base en información recolectada y/o en poder de la entidad  informante, sin ser asimilados al peritaje.  

Es  por tal naturaleza, que el informe, puede ubicarse a medio camino  entre el testimonio y el documento. Sin embargo, de solicitarse su  introducción como prueba en el juicio oral, deberá  tenerse en cuenta que quien suscribe el estudio y/o análisis,  no actúa ni como testigo, ni como perito, por cuanto lo que  manifieste no se refiere a hechos que hubiere percibido casualmente,  como el testigo, ni a conclusiones técnicas como las del  perito, sino sólo a afirmaciones objetivas relativas a los  datos entregados y/o recolectados para la actividad encomendada.  

Bien  valdría la pena y aportaría a la seguridad jurídica,  que este tipo de evidencia, fuera regulada de manera autónoma  por el legislador, dado que está dotado de unos caracteres  especiales, como ya se anotó.  

En  Colombia, ni el derecho procesal penal ni el Código General  del Proceso contienen una regulación específica de este  tipo de prueba, siendo considerada como parte de la prueba  documental.  

Es  esta línea, incluso la Ley 906 de 2004, en su título  sobre la prueba documental (Parte IV, Capítulo III, Título  IV, Libro II, artículo 429 A, inciso segundo), menciona,  entre otros, “los conceptos” e “informes”  como objeto de “Cooperación interinstitucional en  materia de investigación criminal”.  

2.2.3.  Reglas para la introducción de documentos como prueba.  

Teniendo  en cuenta la lógica del proceso reglado en la Ley 906 de 2004,  se deducen las siguientes reglas para la introducción de  documentos como prueba dentro del proceso:  

–  En primer lugar es indispensable su solicitud como prueba conforme a  criterios de pertinencia y admisibilidad, lo cual procede, en el  trámite de la audiencia preparatoria (artículo 357 del  Código de Procedimiento Penal).  

–  Verificado el cumplimiento de los presupuestos de descubrimiento,  enunciación, pertinencia, admisibilidad y no vulneración  de garantías fundamentales, deviene, en segundo lugar, el  decreto de la prueba documental por parte del Juez de Conocimiento.  

–  Por último, en el juicio oral se aplica lo pertinente a las  reglas de introducción de la prueba documental, es decir, su  autenticación, admisión y/o inadmisión como  prueba y, finalmente y de ser admitida, procede la lectura del  documento.  

En  este punto vale la pena aclarar y dar utilidad a las clases de  documentos referidas por la doctrina en el título anterior, en  la medida en que tratándose de documentos objeto  de prueba, para  su incorporación como prueba al proceso, se le dará el  tratamiento de evidencia física. A manera de ejemplo, los  escritos extorsivos de autor desconocido, así como también,  otros documentos relacionados con la comisión de conductas  delictivas, que constituyan o bien el cuerpo del delito o que prueban  algún elemento que compone el tipo penal, aunque se desconozca  la persona que los elaboró, escribió o firmó.  

Por  su parte los documentos medio  de prueba,  para su incorporación como prueba, regirán las reglas  especiales de autenticación de evidencia documental.  

Bajo  este entendido, es por lo que el contenido del artículo 430  del Código de Procedimiento Penal, a través del cual  está vedada la admisión como prueba de documentos  anónimos, debe interpretarse en el sentido que aquella  restricción opera es para documentos declarativos que  constituyan medio  de prueba.  De lo contrario, se impediría la entrada como prueba al  proceso penal, de entre otros, el objeto material del delito y/o  evidencia directa o indirecta de algún otro elemento que  compone el tipo penal investigado  

Tratándose  de “conceptos,  informes,  experticias y demás  medios de conocimiento  obtenidos,  recolectados  o producidos por  las autoridades administrativas en desarrollo de sus competencias”  de conformidad con el artículo 429 A del Código de  Procedimiento Penal,  “podrán  ser ingresados al juicio  por quien los suscribe, por cualquiera de los funcionarios que  participó en la actuación administrativa  correspondientes o por  el investigador que recolectó o recibió el elemento  material probatorio o evidencia física”  (negrita  fuera de texto).  

2.2.4.  Autenticación de documentos  

Como  se explicó en precedencia, para que el documento sea admitido  como prueba en el juicio oral no basta con su descubrimiento y su  decreto en la audiencia preparatoria, requiriéndose su  autenticación en el debate oral y público.19  

Autenticar,  de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua  Española, tiene como acepción ‘acreditar’,  término que a su vez indica “[d]ar  seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece”.  

En  palabras de esta Corporación, “la  autenticación no es otra cosa que demostrar que una cosa es lo  que la parte propone”.20  

Así,  la autenticidad del documento se erige en una calidad o cualificación  de éste, que una vez admitido como prueba debe someterse a  valoración judicial.21  

De  conformidad con el artículo 425 del Código de  Procedimiento Penal el documento, salvo prueba en contrario, se  tendrá como auténtico cuando se tenga conocimiento  cierto  “(…) sobre  la persona que lo ha elaborado,  manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún  otro procedimiento”. Tratándose, entre otros, de  documentos públicos y que la norma mencionada expresamente  cita, se presume su autenticidad (presunción iuris  tantum).  

Similar  disposición contiene el artículo 244, inciso 1, del  Código General del Proceso, añadiendo en el inciso 2  que “Los documentos públicos y los privados emanados de  las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,  firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de  la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no  hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”.  

Para  acreditar la autenticidad de los documentos, el artículo 426  de la Ley 906 de 2004, señala que ésta se demostrará  “por métodos como  los siguientes”:  

–  Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito,  mecanografiado, impreso, firmado o producido.  

–  Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce.  

–  Mediante certificación expedida por entidad certificadora de  firmas digitales de personas naturales o jurídicas.  

–  Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en  el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal.  

El  anterior listado es enunciativo, lo cual se deduce de su redacción  con la utilización adverbial de la palabra “como”  en sentido de, “a manera de ejemplo”, dejando abierto a  otros posibles métodos, existiendo entonces libertad  probatoria en este aspecto.  

Entre  esas alternativas a los métodos de autenticación  expresamente señalados por la Ley Procesal, entre otros podría  recurrirse a testigos con conocimiento acerca del otorgamiento del  documento; tratándose de manuscritos, a través de  testigos familiarizados con la letra del presunto autor o prueba  pericial caligráfica. Incluso, es posible acudir a evidencia  circunstancial, tal como lo permiten los sistemas procesales de  Puerto Rico y las reglas Federales de Estados Unidos, como es el caso  de escritos de contestación, la apariencia física del  escrito y los récords o informes públicos.  

Sobre  este último, el profesor CHIESA  explica  en su Tratado de Derecho Probatorio, que “Esta  regla permite la autenticación de un récord público  mediante evidencia de que estaba bajo custodia de la oficina  gubernamental correspondiente”.  Aclara el tratadista que esta forma de autenticación, propia  de las Reglas Federales de los Estados Unidos (Regla  901(b) (7)),  “(…)  se  refiere  a  dos categorías de documentos:  los públicos, propiamente dicho, y a los  privados que por disposición de ley son presentados y  archivados en una oficina pública”.22  

2.3.  De caso concreto  

2.3.1.  De las pruebas cuya pertinencia es discutida  

Se  debate en el recurso de apelación la pertinencia de aquellos  elementos materiales probatorios descritos en los numerales 1 a 7 del  acápite titulado PROVIDENCIA  IMPUGNADA.  

Teniendo  en cuenta el marco conceptual y los presupuestos que rodean el juicio  hipotético de pertinencia arriba analizados, la Corte  examinará si para estos medios probatorios, se cumple o no con  la característica de pertinencia, ya sea de manera directa o  indirecta.  

2.3.1.1.  A través del Análisis del funcionamiento del monopolio  de los licores en el Huila y propuesta para mejorar su gestión  (diciembre de 2012), realizado por FEDESARROLLO, de conformidad con  la solicitud inicial y lo argumentado en sede del recurso de  apelación, pretende demostrar la defensa las labores  adelantadas por la Gobernadora GONZÁLEZ  para realizar la concesión para la explotación de la  marca Doble Anís, además de indicar que el mejor modelo  económico posible, a corto plazo y en tanto se adelantaban la  licitación, eran los contratos interadministrativos celebrados  y que la FLA, teniendo en cuenta las cifras y comportamiento que  muestra el documento, se constituía como la empresa mejor  cualificada para la producción de licor objeto de  contratación.  

Así,  dijo, acreditaría no sólo la inexistencia de un interés  indebido en favorecer a la fábrica de licores involucrada,  sino también, el cumplimiento por parte de la acusada del  principio de selección objetiva, asegurando la disponibilidad  del aguardiente y salvaguardando en consecuencia los recursos para  educación y salud del departamento.  

De  conformidad con lo expresado por el abogado defensor, el análisis  elaborado por FEDESARROLLO aportaría tal información,  garantizándose de tal forma el valor probatorio del documento  (probative  value).  

Ahora  bien, en cuanto al vínculo de lo que pretende probar con los  hechos objeto de controversia en el proceso penal (materiality),  no queda duda que lo argumentado está encaminado a  controvertir los elementos constitutivos del tipo penal de interés  indebido en la celebración de contratos (artículo 409  del Código Penal) y por el cual se elevó pliego de  cargos, punible a través del cual el legislador pretende  preservar los postulados constitucionales que orientan la función  administrativa, como son la prevalencia de los principios generales  de la contratación, especialmente los de igualdad, moralidad,  transparencia, imparcialidad y selección objetiva.  

Luego  entonces, no encuentra la Sala obstáculo alguno para concluir,  que la pertinencia del medio probatorio se encuentra debidamente  acreditada.  

Ahora  bien, la Sala Especial de Primera Instancia, calificó de  impertinente este análisis, por tratarse de estudio realizado  con posterioridad a la contratación aquí cuestionada.  

No  comparte esta Corporación tal raciocinio, teniendo en cuenta  que su fecha de elaboración (24 diciembre de 2012) en nada  afecta la pertinencia del documento, el cual pese a poseer tal data,  expresó el abogado de la defensa, contiene datos e información  previos al año 2012, que de acuerdo con la exposición  del recurrente, fueron tenidos en cuenta por su representada al  momento de contratar. La corroboración de la información  contenida, en todo caso, se evaluará en el juicio oral, de  concluirse su aducción como prueba.  

Incluso,  del texto que compone el título del documento, es posible  deducir que su contenido y/o el estudio allí elaborado, hace  referencia al funcionamiento del monopolio de los licores en el  Huila, lógicamente, hasta antes de su fecha de presentación,  por lo que contendría no sólo datos respecto a las  contrataciones realizadas por la acusada en ese ámbito, sino  también, anteriores a éstas.  

2.3.1.2.  Frente al Análisis sobre el potencial de mercado del  aguardiente Doble Anís,  elaborado  por la firma consultora Centro de Investigación del Consumidor  – CICO, expuso la defensa su pertinencia, en relación  con los ilícitos de peculado por apropiación por los  que también fuera acusada la señora GONZÁLEZ  VILLA  por  la presunta apropiación, a favor de terceros, del 4% de  inversión en publicidad pactado en los contratos  interadministrativos 0069 y 0537 de 14 de febrero y 24 de agosto de  2012 respectivamente, la cual no se ejecutó.  

Adujo  el defensor que tal estudio demostraba que los consumidores del  aguardiente Doble Anís tendían a requerir mayor demanda  en las fiestas patronales y decembrinas, correspondientes a los meses  de junio, julio y diciembre, lo que llevó a que la ejecución  de esa inversión en publicidad, pactada en los contratos  involucrados, se realizara de manera eficiente y segura en esos  meses.  

Se  sustenta entonces por parte de la defensa una pertinencia indirecta,  en la medida que con dicha información “se podrá  establecer las razones técnicas que llevaron a la FLA a  invertir los mayores recursos de publicidad en estos periodos”,  además de hacer visible, dice la defensa, el error en el que  incurrió la Fiscalía en el dictamen sobre la ejecución  del porcentaje al concluir el gasto de manera cerrada, sin verificar  que en las épocas en las que se daba la mayor demanda del  producto se requería más publicidad.  

En  la medida que la información ofrecida por este análisis  podría, indirectamente, servir “para hacer (…)  menos probables” los hechos o circunstancias relativos, en este  caso, a la comisión del ilícito de peculado por  apropiación, pretendiendo justificar la inversión  pactada en publicidad, fuera del término de los contratos  reprochados, convierte al elemento material probatorio en pertinente.  

Las  imprecisiones del documento por carecer de fecha que con objetividad  argumenta el a-quo  para su inadmisión, no son una razón de entidad  suficiente para soportar esa decisión, pues luego de que  llegase a exhibirse el documento en el juicio oral, tal factor  incidirá al momento de evaluarse la eficacia de la prueba.  

2.3.1.3.  De la ‘Evaluación de la explotación del monopolio  de licores en el departamento del Huila’ alega la defensa su  pertinencia, enfocado en que a través de este documento, se  demostrarían las falencias que estaba presentando el modelo de  explotación de la marca Doble Anís, el estado real de  la explotación de la marca y la necesidad de modificar el  sistema de negocio. Adicionalmente, sostuvo la defensa, “se le  presenta técnicamente a la Gobernación del Huila los  insumos estadísticos suficientes para que esta comprendiera  que la FLA era la empresa líder en venta de aguardiente en el  país”.  

Con  lo anterior, sería más probable llegar a la inferencia  lógica, de que tal estado de las cosas, constituyó  razón para que la acusada suscribiera los contratos  interadministrativos de concesión, como medida a corto plazo,  descartando así un interés indebido en la celebración  de los contratos reprochados.  

En  ese entendido encuentra esta Corporación lógico el  proceso inferencial realizado por el apoderado de la procesada,  encontrando entonces acreditada la pertinencia indirecta del medio  probatorio, con el cual en últimas la defensa pretende  desacreditar el hecho jurídicamente relevante sustentado por  la Fiscalía y constitutivo del tipo penal descrito en el  artículo 409 del Código Penal.  

No  tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia, que el elemento  material probatorio, cuya admisión para su aducción en  juicio, según lo sustentó la defensa, no solamente  refiere los números referentes a la explotación de la  marca Doble Anís entre los años 1998 y 2007, sino  además contiene otros datos referentes, por ejemplo, a  “modelos de explotación” e “insumos  estadísticos”, entre otros.  

Adicionalmente,  yerra la Sala Especial de Primera Instancia, al dar por sentado que  el documento que se pretende introducir no fue tenido en cuenta en  los estudios previos que antecedieron la contratación  reprochada, pues evidentemente y pese a haber sido estipulada la  existencia y autenticidad de tales estudios, nada se mencionó  acerca de su contenido, más allá de las personas que  los suscriben y su fecha de aprobación, desconociéndose  hasta el momento, qué información adicional éstos  comprenden.  

Es  por ello, que las afirmaciones realizadas por el a-quo  en tal sentido, constituyen una especulación, vedada al Juez  de Conocimiento.  

2.3.1.4.  En este punto la Sala se pronunciará con respecto a la  providencia de 29 de agosto de 2016 emitida por la Procuraduría  Segunda Delegada para la Contratación Estatal y a través  del cual se archivó la indagación preliminar en contra  de la Gobernación del Huila por las irregularidades en que  incurrió la gobernadora GONZÁLEZ  VILLA,  así como también, en relación a las piezas  procesales correspondientes a la acción de nulidad promovida  ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, contra  la ordenanza No. 03 de 2010 (2.1.2.4.  y 2.1.2.5. en la providencia impugnada).  

Insistió  la Defensa, demostraría de manera indirecta, que la  interpretación que la acusada hizo del marco normativo, más  exactamente de la Ordenanza 03 de 2010 del Departamento del Huila,  para adelantar los contratos interadministrativos, no fue caprichosa,  inexistiendo un dolo manifiesto de contrariar el ordenamiento  jurídico. Así mismo, corroboraría a través  de las decisiones de la jurisdicción  contencioso-administrativa respecto a la acción de nulidad  promovida en contra de la Ordenanza 03 de 2010, que la acusada actuó  respetando el marco legal en ese entonces vigente, estando así  autorizada para realizar los convenios objeto de reproche.  

Independientemente  de la discusión acerca de la admisibilidad como prueba en el  proceso penal, tanto de decisiones emanadas de autoridad que ejerce  poder disciplinario –como lo es en este caso la  Procuraduría General de la Nación—, así  como también, de evidencia del ordenamiento jurídico,  en lógica procesal, tal como se analizó en precedencia  (2.2.3.),  deviene imprescindible en primer lugar, pronunciarse acerca de la  pertinencia del medio probatorio.  

De  conformidad con la exposición de la defensa, a través  de la providencia de la Procuraduría, se acreditaría  una interpretación jurídica conforme a derecho, de la  vigencia de Ordenanza No. 03 de 2010. En consecuencia, al  tratarse de una interpretación válida, quedaría  demostrada la ausencia de un dolo manifiesto de contrariar el  ordenamiento jurídico. Así mismo, con las piezas  procesales correspondientes a la acción de nulidad incoada  ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  

Bajo  dicha premisa, tal como estimó la Sala Especial de Primera  Instancia, la Corte concluye la impertinencia de estos dos elementos  materiales probatorios. Ello, por cuanto la inferencia lógica  a la cual pretende llegar la defensa, carece de vínculo con  los hechos principales del proceso y/o hechos jurídicamente  relevantes. Veamos:  

A  la exgobernadora se le acusó, por los delitos de peculado por  apropiación, falsedad en documento público e interés  indebido en celebración de contratos, último para cuya  desacreditación la defensa pretende introducir los dos  elementos materiales probatorio aquí analizados.  

Sin  embargo, no tiene en cuenta el apoderado de la acusada, que para la  configuración del tipo penal de interés indebido en la  celebración de contratos, no hace falta que se viole  objetivamente alguno de los requisitos legales de la contratación,  no estando condicionado el interés indebido, a la ilegalidad  del contrato, modalidad que sanciona otro tipo penal, como lo es el  de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, último por  el cual la Fiscalía no elevó pliego de cargos.  

Al  respecto la Jurisprudencia de la Sala ha indicado:  

“El  delito de interés indebido en la celebración de  contratos es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no se  requiere un perjuicio concreto al bien jurídico de la  administración pública para su consumación; lo  que se sanciona es la prevalencia del interés particular del  servidor público que interviene sobre el general de la  comunidad en el proceso de contratación, en contravía  de los principios y fines que rigen la contratación pública.  

Con  esta disposición el legislador protege el bien jurídico  de la administración pública, preservando postulados  constitucionales que orientan la función administrativa, como  son la prevalencia de los principios generales de la contratación,  especialmente la igualdad, moralidad, transparencia, imparcialidad y  selección objetiva, los cuales deben ser la guía en  todas las operaciones contractuales.  

En  este tipo penal la lesión o el perjuicio al interés  constitucional y legal se concreta cuando el servidor público  encargado de tales funciones contractuales decide desacatar esos  principios y actúa parcializado, sin objetividad, a fin de  favorecer a un tercero, es decir, abandonando los deberes,  obligaciones y compromisos adquiridos cuando se vinculó con la  administración para ejercer el cargo público que lo  facultaba para intervenir, de una u otra manera, en la celebración  de contratos.  

(…)  

Por  último, para su tipificación no hace falta que se viole  objetivamente alguno de los requisitos legales para cualquiera de las  fases de contratación, es decir, el interés indebido no  necesariamente queda condicionado a la ilegalidad del contrato, bien  puede suceder que no exista tacha alguna a la contratación  desde el punto de vista de los procedimientos o requisitos señalados  en la ley, pero aún así concurra un indebido interés  en su realización”.23  

Así  pues, a la luz de las anteriores consideraciones, la pretensión  de demostrar la ausencia de un dolo de contrariar el ordenamiento  jurídico, así como también, que la acusada  respetó el marco legal entonces vigente para la modalidad de  contratación utilizada, no satisface el requisito de  materialidad de la pertinencia, en tanto el quebrantamiento a los  requisitos legales para contratar, no es objeto de debate en el  proceso. Y como se señaló en precedencia, tal  incumplimiento de la normativa de contratación pública,  no constituye elemento para la configuración del tipo penal  descrito en el artículo 409 del Código Penal. En este  orden, se concluye que la evidencia ofrecida para desvirtuar tanto el  quebrantamiento al marco legal para contratar, como el dolo en tal  transgresión, es impertinente por inmaterial.  

Deducida  entonces la impertinencia de este elemento, resulta infructuoso  realizar cualquier consideración acerca de la admisibilidad de  la evidencia en este punto analizada. En este sentido, se confirmará  la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia de  acceder a la solicitud de inadmisión de estos dos medios  probatorios.  

2.3.1.5.  Igual resultado trae el análisis de pertinencia referido al  Estudio Previo No. 655 de Antecedentes de las contrataciones  adelantadas desde 2009 por la Gobernación del Huila y que dice  relación con la actividad desarrollada por otro gobernador  (2.1.2.6).  

La  inadmisión de esta prueba por impertinente es acertada, como  quiera que en el proceso penal se ocupa de estudiar el comportamiento  de la persona procesada, por contera la actividad posterior de un  semejante, no constituye tema de prueba por no relacionarse con los  hechos pasados que circundan la hipótesis delictiva. En  consecuencia se confirmará.  

2.3.2.  De la admisibilidad de los documentos sin firma  

En  relación con los documentos ‘Análisis del  funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y propuesta  para mejorar su gestión’ (2.3.1.1.),  ‘Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente  Doble Anís’ (2.3.1.2.)  y ‘Evaluación de la explotación del monopolio de  licores en el departamento del Huila’ (2.3.1.3.),  respecto de los cuales se debate también su admisibilidad ante  la carencia de firmas y por lo mismo, su carácter auténtico,  superado el análisis de pertinencia, corresponde a la Corte,  en lógica procesal, pronunciarse sobre tal punto.  

De  conformidad con el análisis realizado en el punto 2.2.1. y  2.2.2. de esta providencia, los ‘Análisis’ y/o  ‘Estudios’ aquí debatidos corresponden a la  categoría de documentos declarativos medio  de prueba,  que en sentido estricto incluso correspondería a la especie  ‘informes’, no sólo por provenir de personas  jurídicas (FEDESARROLLO, CICO y ZARAMA & ASOCIADOS), en  este caso, instituciones de carácter privado, cuyo objeto se  cumple, entre otros, mediante estudios, publicaciones, análisis,  etc., sino también, por tratarse éstos de  investigaciones desarrolladas a través de datos previamente  recolectados.24  

Entonces,  como documentos declarativos medio  de prueba,  su introducción al proceso como prueba, superados los test de  pertinencia y admisibilidad, se regirá por las reglas de  introducción de la prueba documental.  

Ahora,  si bien el tema de autenticidad, de conformidad con las normas  procesales se discute en el juicio oral, es evidente que el mismo  debe controvertirse incluso desde las audiencias preliminares y la  audiencia preparatoria, en aras de no desgastar el proceso y por  economía procesal.  

Sin  embargo, una decisión en ese aspecto desde la audiencia  preparatoria, debe contener de manera certera la ausencia total de  posibilidades de autenticación del documento, de tal manera  que se tenga por cierta la carencia, inexistencia o imposibilidad por  la parte interesada, de lograr demostrar tal circunstancia.  

En  este sentido, y con el fin de dar celeridad al proceso y evitar un  desgaste innecesario en sede del juicio oral, en adelante se aplicará  como regla, la siguiente:  

Desde  la audiencia preparatoria, la parte que propone la prueba, no sólo  deberá determinar la forma en que introducirá el  documento o medio probatorio, sino también, la forma como  acreditará y/o verificará la autenticidad del mismo.  

De  esa manera se garantizará a la contraparte no sólo su  derecho de contradicción, sino también, de igual modo,  se evitará que resulte sorprendida en el juicio oral y se  precave éste de discusiones de acreditación probatorias  innecesarias.  

Volviendo  al caso en concreto. Entonces, siguiendo los parámetros  expuestos en el punto 2.2.4 de esta providencia, como las formas de  autenticar un documento para poder ser tenido como prueba, no se  reducen al reconocimiento por parte de sus autores, tal como  erróneamente lo interpretaron la Fiscalía y Sala de  Primera Instancia, pues el “conocimiento cierto sobre la  persona que lo ha elaborado”, puede obtenerse a través  de métodos diferentes a los enumerados en el artículo  426 del Código de Procedimiento Penal, en el presente asunto,  compete al abogado de la acusada GONZÁLEZ  VILLA,  elegir y enunciar a la audiencia, el método que considere  idóneo para ello, dentro de la libertad probatoria que le  rige.  

Así,  a la defensa, en garantía a su derecho al debido proceso, le  cobija la oportunidad de, en sede de juicio oral, a través de  cualquier otro método, argumentar la autenticidad de la  evidencia aquí debatida, para que posteriormente, el Juez de  Conocimiento decida acerca de su admisión como prueba dentro  del proceso, permitiendo sí o no su lectura.  

En  este orden, se revocará la decisión de primera  instancia para en su lugar, acceder a las solicitudes probatorias  relacionadas con los documentos ‘Análisis del  funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y propuesta  para mejorar su gestión’ (2.3.1.1.)  (2.1.2.1.  de la providencia impugnada),  ‘Análisis sobre el potencial de mercado del aguardiente  Doble Anís’ (2.3.1.2.)  (2.1.2.2.  de la providencia impugnada)  y ‘Evaluación de la explotación del monopolio de  licores en el departamento del Huila’ (2.3.1.3.)  (2.1.2.3.  de la providencia impugnada).  

2.3.3.  De las demás pruebas pertinentes cuya admisibilidad es  discutida  

2.3.3.1.  Respecto  a  los  oficios 20170300017231 de 01 de febrero de 2017 suscrito por la FLA  (2.1.2.8.  de la providencia impugnada),  E 201200099430 de 19 de octubre de 2012 remitido por la FLA a la  Secretaria de Hacienda del Huila (2.1.2.9.  de la providencia impugnada)  y  las facturas soporte del pago por costos de publicidad (2.1.2.12.  de la providencia impugnada), si  bien conforme a lo argumentado por el recurrente directa o  indirectamente guardan relación con los hechos jurídicamente  relevantes que constituyen objeto de este proceso y por lo mismo son  pertinentes, no superan el análisis de admisibilidad.  

Lo  anterior, por resultar repetitivas, al estar su intención  probatoria también incluida en el ya admitido (a través  del recurso de reposición) informe de inversión en  publicidad de la FLA suscrito por Hernán  Darío Guzmán Montoya25  y las demás  admitidas en sede de primera instancia,26  las cuales fueron direccionadas por la defensa en el mismo sentido,  esto es, acreditar la inversión en publicidad, el  posicionamiento de la marca Doble Anís antes y después  de la contratación objeto de debate27,  el flujo de ventas inversión del dinero como contraprestación  del contrato28,  la decaída y  mejoramiento de la marca, las actividades que  desarrollaban la FLA, los procesos licitatorios, las modificaciones  de la oferta de concesión mercantil, el control de la FLA  sobre Licorsa, la vigencia y relación contractual entre la FLA  y Licorsa para la distribución y comercialización el  aguardiente Doble Anís29,   las razones del gasto realizado como contraprestación del  convenio, los soportes que tuvo la gobernadora para realizar los  convenios, la certificación de las ventas del producto Doble  Anís,  las  condiciones económicas para el momento y en el desarrollo de   la contratación celebrada, la ejecución contable del  valor del convenio publicitario, la explicación pormenorizada,  las autorizaciones con las que contaba la gobernadora, el  acompañamiento preventivo de la Procuraduría a la  procesada30  y los tiempos que requería la gobernación para celebrar  el convenio juzgado.31  

En  este orden, al configurarse una de las excepciones consagradas en el  artículo 376 del Código de Procedimiento Penal, se  confirmará la decisión de primera instancia de  inadmitir estos tres elementos materiales probatorios peticionados  por la defensa.  

El  oficio SH0089 de 31 de enero de 2017 expedido por la Secretaría  de Hacienda de la Gobernación del Huila (2.1.2.11.  de la providencia impugnada),  resulta igualmente pertinente por contener preguntas relacionadas con  el tema de prueba, entre otras la existencia o no de un interés  indebido para contratar, las personas encargadas funcionalmente de  velar por la correcta ejecución de los dineros de publicidad  contenidos en la contratación objeto de reproche.  

Sin  embargo, contrario a los demás elementos contenidos en este  punto y al criterio del a-quo,  considera la Corte que esta evidencia no es repetitiva y por el  contrario, aporta al esclarecimiento de los hechos, al tratarse de  una exposición proveniente de la Secretaría de Hacienda  de la Gobernación del Huila, como dependencia involucrada en  la contratación que es objeto de reproche. En consecuencia, se  revocará ese punto específico, para en su lugar,  acceder a la solicitud probatoria descrita en el numeral 2.1.2.11. de  la providencia impugnada.  

2.3.3.2.  Los conceptos emitidos por Jorge Pino Ricci y Luis Aníbal  López (2.1.2.15.  y 2.1.2.16. de la providencia impugnada).  

Se  confirmará la decisión, pues, como lo recordó la  instancia, estas dos personas fueron también convocadas por la  defensa con el fin de informar el acompañamiento conceptual  que hicieron a la procesada en la realización de los convenios  objeto de reproche. Testimonios decretados en el auto impugnado.  

No  comparte la Corte el criterio de la defensa, cuando anuncia que los  documentos soportarán el dicho de los testigos, permitiendo  una mejor valoración de la prueba. Por excelencia el  testimonio es la prueba ideal, al permitir de la mejor manera el  principio de inmediación y controversia, pudiendo el juez  apreciar no sólo el contenido del dicho, sino otras  características del declarante que le ayudarán a una  mejor valoración de la prueba, además que las partes  podrán refutar, así como solicitar aclaración o  más información sobre lo declarado al testigo.  

En  todo caso, en desarrollo del interrogatorio, el juez “podrá  autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden  a su memoria”, como lo disponen las reglas del interrogatorio  descritas en el artículo 392 de la Ley 906 de 2004.  

Tal  disposición permitirá en el presente caso, que, de  resultar necesario, los documentos en este punto debatidos, puedan  ser examinados por el deponente a fin de refrescar memoria, previo  traslado a las demás partes e intervinientes y autenticación  de la evidencia.  

2.3.3.3.  El testimonio de HÉCTOR  GALINDO  YUSTRES  (2. 1.2.17. de la providencia impugnada).  se admitirá, dado que la explicación otorgada por la  defensa respecto de la información desde el punto de vista  funcional y de la asesoría que prestaba, acredita la  diferencia con los demás testigos citados que darán  cuenta de asuntos puntuales y técnicos. En el desarrollo del  testimonio en el juicio el juzgador podrá controlar que el  testigo no se torne repetitivo frente al dicho de Carlos Eduardo  Trujillo González. En tal sentido se revocará la  decisión impugnada.  

3.  Conclusión  

A  manera de resumen y por encontrar cumplidos los presupuestos de  pertinencia y admisibilidad, se revocará la providencia  impugnada en el sentido de acceder a las solicitudes probatorias de  la defensa reseñadas en los numerales 2.1.2.1., 2.1.2.2.,  2.1.2.3., 2.1.2.11. y 2.1.2.17. de la providencia impugnada.  

En  lo demás se confirmará el auto interlocutorio de 18 de  febrero de 2019.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia,  

RESUELVE  

PRIMERO:  Revocar  parcialmente  la providencia y en su lugar admitir acceder  a las solicitudes probatorias de la defensa relacionadas con Análisis  del funcionamiento del monopolio de los licores en el Huila y  propuesta para mejorar su gestión’, ‘Análisis  sobre el potencial de mercado del aguardiente Doble Anís’,  ‘Evaluación de la explotación del monopolio de  licores en el departamento del Huila’, el oficio SH0089 de 31  de enero de 2017 expedido por la Secretaría de Hacienda de la  Gobernación del Huila y testimonio de HÉCTOR  GALINDO  YUSTRES,  reseñadas  en los numerales 2.1.2.1., 2.1.2.2., 2.1.2.3., 2.1.2.11. y 2.1.2.17.  de la providencia impugnada.  

SEGUNDO:  Confirmar en  lo demás,  el auto objeto de recurso.  

TERCERO:  Contra esta decisión no procede recurso alguno.  

Comuníquese  y cúmplase  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

JOSE  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

EUGENIO  FERNANDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JAIME  HUMBERTO MORENO ACERO  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

EXCUSA  JUSTIFICADA  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCIA  

Secretaria  

1          23 de noviembre de 2015.  

2          Comoglio,          Luigi P.,          “Il principio di economía processuale nel’ esperienza di          ordinamenti stranieri”, Rivista di Diritto Processuale, XXXVII          (II Serie), 4, 1982, págs. 664-699.  

3          Cardoso          Isaza, J.,          Pruebas judiciales. Bogotá, 1971, pág. 38          y          Rocha          Alvira, A., De          la prueba en derecho.          5ª          ed., Ed. Lerner, Bogotá, 1967, pág. 144, citados por          Aramburo          C. Maximiliano; “Relevancia          y admisibilidad.  

4          Jauchen, Eduardo, Tratado          de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, Buenos          Aires, 2017, pág. 39.  

5          Entre otros McCormick,          en          McCormick          on Evidence, 8ª Edición, Vol. 1, § 184;          también Chiesa          E.,          Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (págs.          15 y ss.).  

6          Chiesa          E.,          Ob. Cit., Tomo I, § 1.4 (págs. 15          y ss.).  

7          Taruffo,          M.          (2012): “Fatti e prove”, en Taruffo, M., (a cura di): La          prova nel proceso civile. Milano: Giuffrè, pág. 67.  

8          CSJ, SP, Proceso Nr. 35130, de 08 de junio de 2011.  

9          Ejemplo tomado de          Chiesa          E.,          Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (pág.          18 y ss.).  

10          Ejemplo tomado de          Chiesa          E.           Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.4 (pág.          19).  

11          Taruffo,          M.,          La prueba de los hechos, Ed. Trotta, 2002, pág. 365.  

12          Entre otras, CSJ AP5785, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153;          CSJ, 08 de junio de 2011, Rad. 35130 y AP 948-2018, 07 de          marzo de 2018, Rad. 51882.  

13          En este punto vale la pena resaltar, la diferencia que destaca          Aramburo          en          su aporte sobre relevancia y admisibilidad: “La relevancia          [con igual significado que pertinencia], pues, es potencia; la          eficacia, por el contrario, es acto. Por esto, la relevancia se          predica de los medios de prueba en abstracto, es decir, de la          prueba-proceso (evidence)          y no de la prueba-resultado (proof).”.          Cfr. Aramburo          C. Maximiliano;          “Relevancia y admisibilidad: una obviedad sobre los llamados          ‘requisitos intrínsecos de la prueba’ en la          doctrina colombiana”, en Agudelo,          D; Bustamante, M.; Pabón L.; Toro, L.; Vargas, O. (Coords.)          “El derecho probatorio y la decisión judicial”.          Universidad de Medellín, 2016.  

14          Taruffo,          M.,          La prueba de los hechos, Ed. Trotta, 2002, pág. 366.  

15          Chiesa          E.           Tratado de Derecho Probatorio (2005), Tomo I, § 1.1 (pág.          1).  

16          Entre otras, CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053; AP1282-2014.  

17          Devis          Echandía, E., Compendio          de la Prueba Judicial, Tomo II, pág. 173.  

18          Jauchen, Eduardo, Tratado          de la Prueba Penal en el Sistema Acusatorio Adversarial, Buenos          Aires, 2017, pág. 483.  

19          Al respecto confrontar, entre          otras,          CSJ AP1644-2014, 02 de abril de 2014, Rad. 43162; CSJ SP,          Rad. 43916 de 2016 y CSJ SP, Rad. 44741 de 2017.  

20          CSJ AP 5885-2016, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153. En este          mismo sentido, CSJ SP 12229, 31 de julio de 2016, Rad. 43916 y          CSJ SP 160, 18 de enero de 2017, Rad. 44741.  

21          Así, CSJ          SP, 21 de febrero de 2007, Rad. 25920.  

22          Chiesa,          E.,          Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, pág. 921.  

23          CSJ, SP 14623, 27 de octubre de 2014, Rad. 34282.  

24          De conformidad con la página web de FEDESARROLLO          (www.fedesarrollo.org.co/quienes-somos),          esta entidad se dedica a la investigación en temas de          política económica y social, con el propósito          de contribuir al diseño, seguimiento y mejoramiento de las          políticas públicas, mediante estudios, publicaciones y          debates en diferentes áreas de la política pública.          

Por          su parte, el Centro de Investigación del Consumidor (CICO),          también según su página web (www.cicoweb.co),          es una empresa dedicada a la investigación de mercados,          aportando a sus clientes soluciones Ad-hoc con metodologías          cuantitativas y cualitativas.          

Y          finalmente ZARAMA & ASOCIADOS, es una firma legal, que brinda          servicios de asesoría jurídica.  

25          Contentivos de: i) Los informes de inversión publicitaria en          la zona enviados por la FLA a Licorsa, con radicados 201000222254 de          22 de octubre de 2010, E201100000386 de 04 de enero de 2011,          E201100004895 de 31 de enero de 2011, E201100017550 de 14 de marzo          de 2011, E201100027014 de 14 de abril de 2011, E201100037516 de 27          de mayo de 2011, E201100045688 de 01 de julio de 2011, E201100057876          de 18 de agosto de 2011, E201100079010 de 10 de octubre de 2011,          E201100087068 de 09 de noviembre de 2011, E20100095851 de 09 de          diciembre de 2011, E201200010109 de 13 de febrero de 2012,          E201200016028 de 02 de marzo de 2012, E201200019533 de 14 de marzo          de 2012, E201200034733 de 09 de mayo de 2012, E201200041238 de 29 de          mayo de 2012, E201200053897 de 10 de junio de 2012, E201200068392 de          24 de agosto de 2012, E201200080481 de 27 de septiembre de 2012,          E201200120466 de 01 de noviembre de 2010, E201200127630 de 26 de          noviembre de 2012, E20130000O491 de 03 de enero de 2013 y          E201300012927 de 05 de febrero de 2013.  

26          Folios 38-54, del cuaderno CSJ.  

27          Folio 38-41, cuaderno CSJ.  

28          Folio 38, cuaderno CSJ.  

29          Folios 46-48, cuaderno CSJ.  

30          Folios 39-40, cuaderno CSJ.  

31          Folio 50, cuaderno CSJ.