Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP2025-2020
Radicación 57139
Aprobado según Acta Nº 170
Bogotá, D.C, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por la víctima contra el proveído de 10 de diciembre de 2019 por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla decretó la preclusión de la investigación seguida contra GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.
HECHOS
De acuerdo a lo señalado por la fiscalía, Dilia Rosa Fonseca Ortiz, por conducto del Defensor de Familia del ICBF, el 4 de junio de 2015 presentó demanda de fijación de alimentos en favor de su menor hijo L.N.P.F.1 contra Leandro Ramon Pérez Bedía, siendo repartida al Juzgado Sexto de Familia Oral del Circuito de Barranquilla con el radicado 080013110006201500223
Mediante auto de 19 de agosto de 2015 se admitió la demanda y se ordenó el embargo del 25% del salario devengado por el demandado como empleado de la empresa española TRAGSA – EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA S.A., con sede en Madrid, España, para cuyo cumplimiento se libró exhorto y carta rogatoria a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Adelantado el trámite procesal, el 1º de septiembre de 2017 el juez GUSTAVO HELD MOLINA, dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, esto es, no fijó el monto de la cuota alimentaria a cargo del demandado, pese a que se acreditaron las exigencias legales para su procedencia.
ANTECEDENTES PROCESALES
1.- El 25 de enero de 2018, Dilia Rosa Fonseca Ortiz formuló denuncia penal contra el Juez Sexto de Familia Oral del Circuito de Barranquilla GUSTAVO HELD MOLINA, por el punible de prevaricato por omisión, aduciendo que el juez no verificó los ingresos percibidos por el demandado ni los bienes que posee en España, antes de proferir sentencia. Tampoco tuvo en cuenta la relación de gastos aportada por la actora ni el diagnóstico médico con el cual se acreditó que su menor hijo padece de “hiperactividad y déficit de atención” y por tanto requiere de tratamiento especial y terapia ocupacional cuyo valor debe ser sufragado por el demandado.
2.- En desarrollo de la indagación adelantada por la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, se obtuvo copia del proceso de alimentos adelantado en el Juzgado 6º de Familia de Barranquilla, con el radicado 080013110006201500223.
Igualmente, dicha fiscalía dispuso acreditar la calidad de servidor judicial y recibir interrogatorio al indiciado HELD MOLINA; sin embargo, no se allegó respuesta de la solicitud efectuada a la Secretaría del Tribunal de Barranquilla para obtener la resolución de nombramiento y acta de posesión; y nada se informa acerca de la práctica del interrogatorio2, pues solo aparece un escrito del indiciado3 en “respuesta” a la citación para la diligencia señalada y donde se pronuncia sobre los hechos investigados.
3.- En audiencia llevada a cabo el 21 de agosto de 2019 ante la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, la citada Fiscalía Delegada solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta conforme al numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Ha de entenderse, por los argumentos expuestos que alegó la atipicidad objetiva y la subjetiva.
En cuanto a la atipicidad objetiva, sostuvo el vocero del ente investigador que el estudio pormenorizado de las actuaciones cumplidas dentro del proceso de alimentos no permite advertir la configuración del delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 414 del C.P., pues no se omitió, retardó, denegó o se rehusó algún acto propio de la función asignada al indiciado, sin que la denunciante hubiese explicado en qué consistió dicho señalamiento.
A reglón seguido apuntó que, si la denuncia obedeció a que en la sentencia se negaron sus pretensiones, ello correspondería al tipo penal de prevaricato por acción que tampoco se vislumbra, pues el examen del fallo civil de alimentos permite concluir que fue “el resultado de un análisis juicioso del juez”, quien a pesar de reconocer que estaban acreditados los elementos para fijar la cuota alimentaria, no accedió a las pretensiones porque el demandado estaba cumpliendo su obligación al consignar voluntariamente una suma de dinero.
Para la fiscalía, la conducta del juez HELD MOLINA es atípica objetivamente porque citó las disposiciones legales aplicables al asunto, a saber, el artículo 42 de la Constitución Nacional y la Ley 1098 de 2006. Además, la sentencia cumplió con las exigencias previstas en el Código General del Proceso, por lo cual “es una decisión ajustada a derecho, con una sana crítica, se revisó cada una de las pruebas aportadas en ella y se adoptó la decisión que en derecho correspondía”, sin que merezca reproche alguno.
De otra parte, la atipicidad subjetiva se finca en que si existió algún error como lo aduce la denunciante, ello se explica en la “condición propia de los seres humanos” sin que exista ánimo doloso ni tampoco está acreditado que haya existido algún acto de corrupción o “una valoración probatoria amañada”.
Expuso que la denuncia presentada por Dilia Rosa Fonseca Ortiz contra el juez indiciado, obedeció a su “disgusto (…) porque no se accedieron a las pretensiones de la parte demandante”. Y contrario al señalamiento de la quejosa, los actos investigativos arrojan “que no se configura ningún delito de prevaricato por acción ni prevaricato por omisión”.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla decretó la preclusión solicitada por el ente investigador, al encontrar acreditada la atipicidad de las conductas de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.
En tal sentido precisó que el juez GUSTAVO HELD MOLINA, en la sentencia identificó correctamente el problema jurídico y su resolución al verificar que no se cumplían los presupuestos legales y fácticos para fijar una cuota alimentaria dado que:
“(i) el demandado venía cumpliendo su obligación; (ii) las pretensiones de la demanda eran exorbitantes y no se acreditaron los suficientes elementos para sustentar la misma teniendo en cuenta que los gastos del menor no fueron soportados; (iii) resultado de lo anterior, la motivación del juez resulta acorde con las pruebas aportadas y la valoración de las mismas”.
De igual forma destacó que la denunciante no concretó cuál fue la “presunta actuación prevaricadora del indiciado”, pues simplemente dijo que no había verificado la situación económica del demandado, aserto que aparece desvirtuado al constatar que la sentencia fue debidamente sustentada en las normas aplicables al asunto y en el examen “riguroso del acervo probatorio”.
Aludió a que, si el fallo de alimentos resultaba violatorio de los derechos fundamentales del menor, la denunciante contaba con la posibilidad de instaurar una acción de tutela; empero, esa situación no la habilitaba para “acudir a la acción penal como la alternativa adecuada pues la violación del debido proceso no implica un actuar delincuencial del funcionario que tramita el asunto o profiere la decisión”.
Frente al delito de prevaricato por omisión, señaló que tampoco la denunciante aportó información suficiente para predicar su configuración, pues “una simple verificación objetiva refulge ostensible que sí desempeñó sus funciones en el proceso de fijación de cuota alimentaria conforme lo manda la ley y la constitución”.
EL RECURSO
La víctima impetró la revocatoria de la preclusión señalando que el juez indiciado sí cometió el delito de prevaricato al haber desconocido el interés superior del menor que establece la Constitución Nacional.
Señaló que en el proceso existían pruebas suficientes que acreditaban la necesidad de los alimentos y que el juez no tuvo en cuenta, a saber, el valor del arriendo del apartamento donde vive con el menor; el diagnóstico de HTDAH- Hiperactividad con déficit de atención – que padece el menor y por tanto requiere de tratamiento médico especializado, terapias y estudio en condiciones especiales “casi personalizado”.
Apuntó que para el momento en que se tramitó el proceso de alimentos ella estaba laborando; empero, fue una ocupación temporal de la que tuvo que prescindir al no poder cumplir horarios debido a la enfermedad de su menor hijo y la atención que debe prestarle, circunstancias que el indiciado desconoció.
A su entender, el “juez si prevaricó porque él tenía que tener presente el debido proceso y (…) el interés superior del menor, [previsto en el]artículo 44 de la Constitución Política colombiana y la ley de la infancia y la adolescencia 1098 del 2006”; existían pruebas contundentes y debió haber solicitado la certificación laboral a la empresa donde trabaja el demandado y “no tumbar lo que ya la anterior juez (…) había ordenado un embargo del 25%”.
Advierte que no pretendía que el juez accediera a sus pretensiones por “complacerla” sino que su deber era cumplir la ley y “tener en cuenta el interés superior del menor”, pues existían pruebas para fijar la cuota alimentaria y no lo hizo, causando un perjuicio grave a su mejor hijo pues debe continuar el tratamiento de su enfermedad sin tener recursos para ello, al no tener trabajo y a que el padre demandado no ha vuelto a consignar dinero.
NO RECURRENTES
Fiscalía
Solicitó que se denegara el recurso por falta de sustentación por cuanto la víctima no se refirió a algún yerro del Tribunal sino que se encaminó a señalar aspectos relativos al proceso de alimentos tales como la primacía de los intereses del menor, la existencia de pruebas suficientes para que se fijara la cuota alimentaria en la sentencia proferida por el indiciado, el incumplimiento actual de la mesada por parte del demandado y el desconocimiento del artículo 44 de la Constitución Nacional, que no fueron objeto de análisis en la decisión materia del recurso.
Precisa que, conforme al pronunciamiento de esta Corporación de agosto 2 de 2017, radicación 50560, al ser indebida o insuficiente la sustentación del recurso de apelación se debe denegar y no declararlo desierto, pues en el presente asunto no existe ninguna sustentación que habilite a la Corte para pronunciarse de fondo. De admitirse el recurso, impetra la confirmación de la preclusión decretada.
Ministerio Público
Expone que sí hubo sustentación por parte de la recurrente, pues, aunque no fue en términos jurídicos, en todo caso advirtió cuál fue la conducta reprochable del juez investigado y las normas que desatendió en el proceso de alimentos, que le imponían la obligación de acreditar “las condiciones económicas en las que se encontraba el padre” y decidir conforme a derecho, por lo cual se debe revocar la preclusión como ha solicitado la víctima.
Defensa
Consideró que la intervención de la recurrente no contiene “reparos” a la decisión adoptada por el Tribunal, sino que corresponde a los argumentos de la “apelación contra la sentencia [de alimentos] del 1º de septiembre de 2017”, por lo que solicita a la Corte se deniegue el recurso.
CONSIDERACIONES
1.- Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 numeral 3º y 177 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, concierne a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra la preclusión de investigación dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
En el presente caso, aunque no se allegaron los documentos que acreditan el desempeño de GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA como Juez Sexto Oral de Familia de Barranquilla, tal condición no fue controvertida en esta primigenia etapa investigativa, como quiera que el indiciado acudió a la audiencia de solicitud de preclusión sin que expresara oposición alguna sobre su ejercicio como juez para el momento de los hechos y haber tramitado el proceso de alimentos a que se concreta la indagación, situación que tampoco fue objeto de discusión por las demás partes, teniéndose acreditada en forma sumaria su calidad y por tanto, la Sala está habilitada para resolver el recurso de apelación interpuesto por la víctima.
2.- Procedencia de la apelación
El Delegado de la Fiscalía y el defensor, solicitaron que se inadmitiera el recurso al no estar debidamente sustentado; sin embargo, la Sala considera que la impugnante presentó argumentos mínimos suficientes para oponerse a la decisión adoptada que amerita un pronunciamiento de fondo.
Así, la censora señaló que sí hubo un actuar ilícito por parte del juez indiciado al desatender los derechos fundamentales de los menores y no tener en cuenta las pruebas obrantes en la actuación que acreditaban los requisitos para fijar una cuota alimentaria.
Y aunque la recurrente hace énfasis en la sentencia proferida dentro del proceso de alimentos, es porque de esa decisión se predica el prevaricato del juez HELD MOLINA. Por ende, las referencias que se hicieron de ese fallo deben tenerse en cuenta como argumentos del recurso contra la decisión del Tribunal y no como equivocadamente lo entiende la defensa, que corresponde “a la sustentación de la apelación” contra dicha sentencia.
La sustentación del recurso no exige solemnidades ni fórmulas predeterminadas para el cumplimiento de tal obligación, pues lo esencial es que contenga las razones fácticas, jurídicas o probatorias en las que se fundamenta la discrepancia del recurrente con la decisión, así sea de forma “breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración”4.
De esta forma, aunque la argumentación de la recurrente fue sucinta y concreta, ello no desdice de su capacidad para refutar las consideraciones del a quo y obtener la revisión de la decisión de preclusión en esta sede, la cual se sujetará al principio de limitación conforme al artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación.
3.- Escrito extemporáneo del Ministerio Público.
La Procuradora 45 Judicial Penal II de Barranquilla, con posterioridad a la audiencia de lectura de decisión presentó un escrito dirigido a esta Corporación5 en el que manifiesta que “coadyuva el recurso de apelación interpuesto por la víctima” y expone los argumentos para que se revoque la preclusión decretada por el Tribunal.
La Sala no tendrá en cuenta dichas manifestaciones en razón a que: (i) fueron presentadas de forma extemporánea, esto es, después de concluida la audiencia de lectura de decisión en la cual, además, se dio trámite al recurso interpuesto; (ii) la representante de la Procuraduría en la oportunidad procesal presentó sus argumentos como no recurrente por lo que no hay lugar a una nueva réplica; y, (iii) el a quo le denegó al Ministerio Público el recurso de apelación que interpuso en la audiencia al no estar sustentado debidamente. Esta esta última determinación no fue recurrida por la Procuradora, por lo que resulta inadmisible ahora la “coadyuvancia” del recurso interpuesto por la víctima, para exponer nuevas razones de su inconformidad.
4.- El alcance del escrito exculpatorio presentado por el indiciado
La Sala estima pertinente precisar el alcance del escrito presentado por el indiciado al Fiscal Delegado ante el Tribunal y el no haberse practicado interrogatorio al indiciado GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA, se resuelven haciendo propios el criterio de la Sala que seguidamente se cita:
«[L]a orientación del procedimiento penal oral acusatorio que implementó el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 de 2004, ha delineado el enjuiciamiento criminal con una dinámica dialéctica de confrontación entre la Fiscalía y la defensa, ante un Juez imparcial en audiencias orales, con inmediación de las pruebas.
(…).
Ello indica que, en principio, el indiciado no requiere acudir ante el ente investigador a presentar sus descargos pues no existe norma que así lo imponga, como sí existe en el procedimiento de tendencia inquisitiva contemplado en la Ley 600 de 2000 a través de la indagatoria.
(….).
Según lo anterior, no se requiere que el indiciado o imputado presente ante la Fiscalía ninguna clase de descargos, pues en el evento que llegare a conocer que está siendo sujeto de una pesquisa penal, cuenta con la posibilidad de acopiar medios suasorios como entrevistas, obtener dictámenes periciales y demás medios de convicción para que ante un eventual juicio pueda desvirtuar los cargos presentados por la Fiscalía y obtener una resolución favorable a través de la no declaración de responsabilidad que reafirme su presunción de inocencia.
Esta interpretación no significa que al indiciado le sea vedado acudir a la Fiscalía y presentar los elementos de conocimiento a fin de colaborar en el esclarecimiento de los hechos.
De la misma forma puede solicitar que se le reciba interrogatorio con fin de dar las explicaciones que considere en aras de facilitar la labor del investigador, en cuyo caso, la Fiscalía está facultada para acceder o no a la práctica de esta diligencia sin que una respuesta negativa implique la conculcación de las garantías fundamentales del indiciado como al efecto ya lo explicó esta Corporación en CSJ AP 5589, ago 24 de 2016, rad. 44106.
Ahora bien, frente a los eventuales descargos que quiera presentar el investigado, debe precisarse que no resulta admisible que lo haga de cualquier forma, sino que en aras de la preservación de sus garantías iusfundamentales el legislador previo la forma como puede el investigado presentar sus exculpaciones o dar su versión de los hechos.
Precisamente el artículo 282 consignó que:
“El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado.
Por ello, la única vía a través de la cual, quien es señalado de un comportamiento presuntamente punible, puede ser oído por el investigador es a través del interrogatorio de indiciado, denominación que no conlleva únicamente que sea en la etapa de indagación preliminar sino aun en cualquier momento de la actuación, esto es, con posterioridad a la formulación de imputación y hasta antes del juicio oral, pues en caso de hacerlo en el curso del juicio oral, su intervención se tiene como testimonio o declaración.
Debe destacarse que el interrogatorio del indiciado constituye una expresión del derecho de defensa y medio de conocimiento con vocación de prueba, pues eventualmente puede ser utilizado para los fines propios, requiriéndose del cabal cumplimiento de las exigencias legales para ello, bien sea para refrescar memoria o impugnar credibilidad, de suerte que es otra razón más para exigir que debe cumplir las exigencias legales que al efecto consagra el legislador.
Es así entonces como a través de esta diligencia resulta válida la versión del indiciado, pues con ella se garantizan sus derechos a guardar silencio, a no autoincriminarse, a que sus manifestaciones eventualmente puedan ser utilizadas en su contra y principalmente a que se garantice la asistencia letrada, esto es, de un defensor de confianza o público en el evento de carecer recursos económicos.
Así se garantiza plenamente el Debido Proceso probatorio en tanto que se cumplen con las exigencias legales para la incorporación del medio de conocimiento en la forma establecida en el citado artículo 282 de la Ley 906 de 2004.
Dicho de otra forma, no puede admitirse como medio cognoscitivo un escrito exculpatorio del indiciado, en tanto que ello implicaría la afectación de sus derechos y garantías fundamentales, en especial aquellas derivadas de ser oído por el funcionario judicial en presencia de su defensor y advertido de las consecuencias que pudieran derivarse de sus manifestaciones.
En caso de que el indiciado llegare a presentar un escrito en tal sentido, corresponde al instructor evaluar si decide convocarlo a interrogatorio de indiciado o en su defecto debe excluirlo del acervo probatorio pues su aducción es ajena al procedimiento establecido para ello entrañando una ilicitud del elemento material de prueba que conspira contra el mandato establecido en el artículo 276 de la Ley 906 de 2004.
De esta forma, la Fiscalía y menos esta Corporación como Juez de conocimiento, puede hacer alusión y menos aún otorgarles mérito probatorio a los escritos presentados por el indiciado, en tanto que no satisfacen las exigencias legales antes referidas. (cfr. AP626-2017, Rad. 48042).
Las explicaciones ofrecidas son suficientes para señalar que no presenta la actuación fracturas a las garantías del incriminado por no haberse interrogado al indiciado ni atender las explicaciones ofrecidas con el escrito presentado por él a la Fiscalía.
5.- La preclusión de la investigación
El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación en cualquier fase procesal, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código Penal.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene el ente investigador para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realizar el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para solicitar la preclusión de investigación.
Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la defensa o el Ministerio Público también están legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.
La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento, pues ella corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia, y en oportunidades haciendo efectiva la inocencia del indiciado.
En ese orden, para disponer la preclusión de investigación se requiere acreditar más allá de duda razonable la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva.
En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su jurisprudencia así:
«Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que, si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:
Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras)».
Es por ello que la solicitud de preclusión debe estar soportada en evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividad investigativa, que transmitan el suficiente convencimiento al juzgador sobre la ocurrencia de la causal invocada.
Ahora bien, como la solicitud de preclusión de la investigación es una manifestación del derecho de postulación de parte interesada, no puede el juzgador adoptar dicha decisión por motivo diverso al que fue sustento de la solicitud, pues ello atentaría contra el principio de imparcialidad judicial. En casos excepcionales, por economía procesal, resulta procedente decretar la preclusión cuando habiéndose pedido por una determinada causal, la argumentación y fundamentación probatoria haya estado dirigida hacia otra. (CSJ, AP1880-2018, Rad. 52169).
De esta forma, la Sala abordará el estudio de la preclusión decretada por los delitos de prevaricato por acción y por omisión, relacionando los elementos estructurales de cada uno de los referidos tipos penales, verificando si se hallan reunidos o no en el caso concreto y con ello si resultaba viable la preclusión de la investigación decretada por el a quo.
6.- El delito de prevaricato por omisión
El artículo 414 del Código Penal, señala:
«Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses»
7.- El delito de prevaricato por acción
El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1474 de 2011, describe y sanciona la conducta investigada así:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80 a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».
8.- El caso concreto
8.1. Atipicidad del prevaricato por omisión
En la noticia criminal, Dilia Rosa Fonseca Ortiz, da cuenta que el indiciado en la sentencia de 1º de septiembre de 2017, denegó las pretensiones señaladas en la demanda consistentes en la fijación de una cuota alimentaria para su menor hijo, a cargo del demandado Leandro Ramón Pérez Bedía, sin haber “acreditado la capacidad económica del demandado” – padre del menor -, desconociendo las pruebas sobre la necesidad de dichos alimentos y quebrantando los derechos fundamentales del menor.
Tales hechos, ontológicamente no corresponden con un incumplimiento de las obligaciones propias del funcionario judicial constitutivo del ilícito de que trata el artículo 414 del Código Penal, sino todo lo contrario, se trató de los alcances y valoraciones que hizo de los elementos de prueba acopiados y los supuestos jurídicos considerados al emitir el fallo de rigor una vez agotado el trámite del proceso.
Que la sentencia haya sido adversa a la parte actora y no se resolvieran favorablemente sus pretensiones decretando una cuota alimentaria a favor del menor, esto no constituye una conducta omisiva, sino se trató de una de las alternativas con las que contaba el indiciado en la acción constitutiva de la decisión de la litis.
El señalamiento que el juez HELD MOLINA, no verificó “la capacidad económica del demandado”, la Corte advierte, una vez examinado el proceso de alimentos, que el juez cumplió con los deberes de instrucción que le correspondía de acuerdo a las reglas previstas para esa clase de actuaciones y para ello realizó las gestiones tendientes a obtener la certificación laboral del demandado en el país de España, una vez se hiciera efectiva la medida cautelar decretada en el auto admisorio de la demanda (25% del salario devengado); empero, ello no fue posible en razón al trámite interno que debía surtirse ante las autoridades judiciales de ese país, como se desprende de los anexos aportados en el informe del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos Consulares de la Cancillería Colombiana6. Esta situación escapa a la órbita de competencia del juez indiciado y por tanto no puede ser objeto de reproche alguno a título omisivo.
Adicionalmente, en el proceso de alimentos se practicó el interrogatorio de parte al demandado Leandro Ramón Pérez Bedía, medio de prueba que resulta pertinente para acreditar su condición económica, por lo que en este sentido no se advierte incumplimiento alguno de la función judicial ejercida por el investigado.
Así entonces, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal en cuanto a la atipicidad del delito de prevaricato por omisión y por ende se confirmará la preclusión por esta conducta delictiva.
8.2. Tipicidad del prevaricato por acción
La sentencia dictada el 1º de septiembre de 2017 por el Juez Sexto Oral de Familia de Barranquilla, GUSTAVO HELD MOLINA, desestimó las pretensiones de la demanda considerando que no se cumplían las exigencias para acceder a la fijación de la cuota alimentaria “en razón de que muy (sic) a pesar de haberse acreditado la necesidad de los mismos y la capacidad económica del demandado se pudo demostrar que el demandado viene cumpliendo con la obligación de suministrarle alimentos a su menor hijo”. (negrillas fuera de texto).
En la demanda resuelta por el Juez Sexto Oral de Familia de Barranquilla el problema jurídico planteado era la fijación de cuota alimentaria al demando y la decisión fue adoptada con base en que “el demandado viene cumpliendo con la obligación de suministrarle alimentos a su menor hijo”, pero reconociéndose en los considerandos el vínculo parental, la necesidad del alimentante y la capacidad del alimentario.
El Tribunal argumento la preclusión en los considerandos en los siguientes términos:
“Todas estas consideraciones nos llevan a concluir que existió por parte del Juez de Familia una motivación acorde a las pruebas aportadas por las partes y la debida valoración de las mismas, lo anterior referente a la decisión que afirma la denunciante ·es prevaricadora.
Igualmente es necesario indicar tal como lo manifestó de manera reiterativa el delegado de la Fiscalía al momento de sustentar la presente solicitud, que no existe por parte de la denunciante señalamientos precisos referente a la presunta actuación prevaricadora del indiciado; pues la señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz, resiente el hecho de que la decisión de fecha 1 de septiembre de 2017 no fue favorable al su menor hijo atentando con sus derechos fundamentales, en atención a que el Juez Sexto de Familia de Barranquilla presuntamente no verificó la situación económica del demandado; argumentos que contrastan con los expuestos en la parte motiva de la sentencia proferida por el doctor Gustavo Held Molina, quien hizo un análisis riguroso del acervo probatorio y con fundamento en los mismo dictó la sentencia cuestionada por la denunciante.
Es decir que no estamos ante una decisión prevaricadora, se trata de la decisión de un funcionario judicial quien con el acervo probatorio allegado y practicado a criterio de esta Sala fue lo suficientemente razonable y jurídicamente motivada, aplicando correctamente las normas que regula la materia -Código General del Proceso y Código de la infancia y adolescencia-; contrario sensu, lo que se alega en la denuncia es la ausencia de una decisión que favorezca los intereses de la demandante en el proceso de fijación de cuota alimentaria y por contera de su menor hijo, sin indicar en que consiste la presunta conducta prevaricadora y que huelga decir por la Sala, jamás podían ser cuestionadas.
(…).
Por ultimo si la señora Dilia Rosa Fonseca Ortiz, consideraba que en la sentencia proferida por el Juez Sexto de Familia de Barranquilla- en la demanda interpuesta en contra del señor Leonardo Nadin Pérez Fonseca- existió una violación al debido proceso, le correspondía interponer una acción de tutela para que un Juez constitucional protegiera sus derechos fundamentales, atendiendo el hecho que los procesos de fijación de cuota alimentaria son de única instancia3 y efectivamente no tenía otro mecanismo judicial para cesar la supuesta vulneración, pero en lo absoluto debió acudir a la jurisdicción penal como la alternativa adecuada, pues la violación al debido proceso no implica un actuar delincuencia del funcionario que tramita el asunto o profiriere la decisión.
Las premisas jurídicas que regulan el caso, el precedente horizontal y vertical en la materia, los supuestos para la fijación de la cuota alimentaria a cargo de uno de los padres, la incidencia en este asunto del cumplimiento parcial de la obligación por el demandado sin mediar decisión judicial que establezca esa carga, fueron temas que no se asumieron, a pesar de su importancia, por la instancia para resolver si la conducta del incriminado correspondía o no objetiva y subjetivamente al prevaricato por acción y que esta Sala no puede abordar oficiosamente.
Ahora bien, es a la Fiscalía a quien le compete realizar la actividad requerida para definir si la acción del juez investigado fue o no prevaricadora, a partir de los datos aportados por la denunciante y, no a la inversa, como lo sostiene aquélla y lo avala el Tribunal, por tanto el ente acusador tenía el deber de suministrar los argumentos probatorios y jurídicos para señalar por qué era o no típica la conducta de quien tenía capacidad económica y sí jurídicamente ese proceder correspondía a los mandatos del Código General del Proceso y Código de la infancia y adolescencia, así como a la ley penal.
No es fundamento atendible para sostener la preclusión por prevaricato el que el Tribunal invoque el derecho que la demandante tenía de acudir a la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales del menor, el problema jurídico a dilucidar es si la decisión de abstenerse de fijar alimentos era la solución que contaba con respaldo probatorio y si jurídicamente era tolerada por el ordenamiento jurídico, lo que no se hizo.
En relación con el incumplimiento del deber de proporcionar alimentos, en el proceso tramitado ante el Juzgado Sexto Oral de Familia a cargo del juez indiciado, se demostró que Dilia Rosa Fonseca Ortiz viajó de España a Barranquilla el 29 de diciembre de 2014, ciudad donde estableció su domicilio con su menor hijo.
El demandado Leandro Ramón Pérez Bedía, en el interrogatorio de parte manifestó inicialmente desconocer la ubicación de su menor hijo y su progenitora, pero luego en el contrainterrogatorio realizado por el apoderado de la demandante, reconoció que desde esa fecha (indicó que fue el 28 ó 29 de diciembre de 2014) tuvo conocimiento que Dilia Rosa y el menor L.N.P.F habían viajado a Colombia; que pese a ello empezó a consignar desde el mes de abril de 2015 la suma de 350 euros.
En la actuación se acreditó el aporte en las fechas y montos que se indican en el cuadro siguiente7:
FECHA DE CONSIGNACION
VALOR CONSIGNADO EN EUROS POR EL DEMANDADO
VALOR ENTREGADO EN PESOS A LA DEMANDANTE
8 DE MAYO DE 2015
€200
$526.845.80
1 DE JUNIO DE 2015
€200
$545.937.70
1 DE JULIO DE 2015
€245
$695.019.20
3 DE AGOSTO DE 2015
€300
$927.752.40
2 DE SEPTIEMBRE DE 2015
€300
$1´030.300.60
1 DE OCTUBRE DE 2015
€300
$1´019.262.35
2 DE NOVIEMBRE DE 2015
€300
$927.000
1 DE DICIEMBRE DE 2015
€320.10
$1´043.249
31 DE DICIEMBRE DE 2015
€300
$1´014.599
1 DE FEBRERO DE 2016
€345.10
$1´214.323
1 DE MARZO DE 2016
€345.10
$1´233.864
31 DE MARZO DE 2016
€320
$1´085.083
29 DE ABRIL DE 2016
€345.10
1´129.268
1 DE JUNIO DE 2016
€350
$1´184.731.75
1 DE JULIO DE 2016
€385.10
$1´240.769.28
29 DE JULIO DE 2016
€355,10
$1´205.079.94
1 DE SEPTIEMBRE DE 2016
€344
$1´112.032.50
30 DE SEPTIEMBRE DE 2016
€344
$1´090.410.00
2 DE NOVIEMBRE DE 2016
€350
$1´129.450.00
Así entonces, era deber de la Fiscalía y del Tribunal, el primero de probar y el segundo de decidir si el no pago de los meses de enero y abril de 2015, podían considerarse como fundamento o no para que el Juez de Familia se abstuviera de fijar cuota alimentaria en favor del menor, fijando los alcances frente a la legislación penal de esa situación, lo cual se echa de menos en la providencia recurrida y la actuación de la Fiscalía, máxime cuando el demandado Pérez Bedía, había explicado que no consignó porque imaginaba que ella iba a regresar.
Tampoco se encuentra el examen del supuesto relacionado con la propuesta de transacción que al parecer no se consolidó porque no fue aceptada por la denunciante al estimar que 500 euros era suma insuficiente y la inconveniencia del régimen de visitas propuesto, por ende, el significado jurídico de esta circunstancia ha debido asumirlo la Fiscalía y el Tribunal, lo que no se hizo para efectos de decir con certeza el problema jurídico penal.
De otro lado, la Fiscalía y el Tribunal para efectos de la preclusión han debido asumir probatoria y jurídicamente el significado de la supuesta suma con la que el incriminado estimó se debía contribuir por los esposos por alimentos para el menor, calculada en $3.000.000, y, las consecuencias, frente a la pretensión de la demandante y la decisión adoptada por el juez investigado, dada la diferencia entre lo efectivamente aportado en cantidad inferior a dicha estimación, como tampoco se registran con escrutinio suficiente las bases para estimar exorbitantes las sumas solicitadas por la reclamante.
Así entonces, no siendo el problema jurídico a resolver el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria sino la fijación de su monto, las razones esbozadas por el juez para denegar las pretensiones, apoyadas en los fundamentos de la Fiscalía, no resuelven de fondo el problema ilícito que la denunciante le atribuye al incriminado.
Ahora, frente al aspecto subjetivo de la conducta, ninguna fundamentación probatoria y jurídica se ofreció como argumento sólido para los efectos de la preclusión. Y aunque el Fiscal Delegado expresó que la decisión pudo obedecer a “error humano”, sin embargo, no explicó en qué consistió tal equivocación y el respaldo probatorio para su aserto, quedando en un enunciado hasta este momento procesal que no soporta el pronunciamiento favorable proferido en favor del indiciado.
De este modo, la preclusión dictada por el Tribunal resulta desacertada, en tanto que corresponde establecerla al ente investigador, a través de la evidencia física y elementos materiales probatorios recaudados, sin que hasta ahora lo expuesto por la fiscalía y lo aportado arrojen el convencimiento suficiente sobre la causal de preclusión invocada, debiéndose continuar con el acopio de medios de prueba para determinar la procedencia o no del ejercicio de la acción penal.
Así las cosas, se revocará el proveído recurrido en lo atinente a la preclusión por el delito de prevaricato por acción y se dispondrá la devolución de las diligencias a la fiscalía, por conducto del Tribunal, para lo de su competencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, parcialmente, el auto de 10 de diciembre de 2019 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que decretó la preclusión de la investigación seguida contra GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA, en relación con el delito de prevaricato por omisión, por atipicidad objetiva.
SEGUNDO: REVOCAR la preclusión dictada por el delito de prevaricato por acción, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
CUARTO: Devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase,
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El nombre del menor se reserva por disposición legal.
2 Cfr Informe 8-159293 CTI de 2018-02-21 – fls. 63 y s.s. carpeta de la fiscalía.
3 Fls 48 a 62 carpeta principal de la fiscalía
4 CSJ SP973-2019, Rad. 50396
5 Fls 65 a 68 cuaderno del Tribunal
6 Fl. 281 a 283 cuaderno contentivo del proceso de alimentos
7 La información corresponde a los documentos aportados con la contestación de la demanda y en el interrogatorio del demandado