Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP1575-2020
Radicación #54934
Acta 149
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020)
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de WANCITO MOSCOSO MANRIQUE contra la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá el 19 de diciembre de 2018, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad que lo condenó como autor de los concursos homogéneos sucesivos de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años.
HECHOS:
En la carrera 51 No. 40 A – 06, Barrio Muzu de Bogotá, residencia y oficina del acusado, de 42 años de edad, la niña XXX1 –huérfana de madre desde los 3 años, quien vivía con sus abuelos y para aquella época tenía 12—, mantuvo relaciones sexuales periódicas (cada 8 o 15 días) con él durante aproximadamente 1 año y 7 meses, hasta que cumplió 14 años. A su vez, al celular de la niña, recargado por WANCITO MOSCOSO, le enviaba videos masturbándose y le pedía videos similares de ella, así como fotos desnuda y de sus partes íntimas, a lo cual accedió. Cuando en la casa estaban los hijos del acusado o primos de la víctima, el mencionado individuo procedía a tocarle su vagina.
Los sucesos fueron relatados por la menor a Karen Chaparro, quien a su vez los expuso a Clara Moreno Linares, tía de la niña, la cual formuló la correspondiente denuncia.
ACTUACIÓN PROCESAL:
En audiencia realizada el 23 de junio de 2017 ante el Juzgado 61 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá se impartió legalización a la captura de WANCITO MOSCOSO MANRIQUE. La Fiscalía le imputó la comisión de los concursos homogéneos sucesivos de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años. En la misma oportunidad le fue impuesta a instancia de la Fiscalía medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
Radicado el escrito de acusación, el 4 de agosto de la misma anualidad se realizó la correspondiente audiencia. La Fiscalía mantuvo la imputación por los referidos concursos de delitos.
Surtido el debate oral, el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá profirió fallo el 27 de julio de 2018, condenando a MOSCOSO MANRIQUE a 186 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los mencionados punibles. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
Impugnada tal providencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal de Bogotá a través del fallo recurrido en casación, expedido el 19 de diciembre de 2018.
LA DEMANDA:
Al amparo de la causal segunda de casación, el recurrente invocó la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa técnica de su asistido.
En la acreditación del cargo adujo que el profesional que asistió a su representado en el curso del proceso desconocía el modelo de juzgamiento de tendencia acusatoria vigente desde hace más de 13 años.
Si desapareció el principio de investigación integral, le correspondía al defensor realizar su propia investigación en orden a acreditar la inocencia del procesado. Sin embargo, el abogado desde la audiencia preparatoria demostró desconocer el sistema acusatorio sobre la teoría del caso, la solicitud de pruebas conducentes y pertinentes, la forma de impugnar las decisiones, las reglas del contrainterrogatorio, el interrogatorio directo de testigos propios y la utilización de declaraciones anteriores para refrescar memoria, dejando al acusado librado a su suerte y privándosele de un mejor resultado.
Luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la defensa técnica, manifestó que la teoría del caso de quien fungió como defensor era contradictoria, pues las pruebas solicitadas y decretadas se orientaban a demostrar que los encuentros sexuales entre el acusado y la víctima no ocurrieron, en cuanto aquél no estaba solo en su casa.
No obstante, también se pidió y escuchó en declaración a la sicóloga Karen Baquero, quien dio cuenta de la culpa, intranquilidad y tristeza en la niña por la falsa denuncia contra WANCITO MOSCOSO, toda vez que las relaciones si existieron, pero luego de haber cumplido 14 años de edad.
Si en la audiencia preparatoria el abogado dijo qué pretendía acreditar con los testimonios, siendo interpelado por el juez para que todavía no le indicara tal aspecto, se advierte confusión respecto del descubrimiento y la petición de pruebas.
En la etapa de enunciación, el defensor solicitó escuchar al acusado, “quien pretende relatar al señor juez…”, siendo nuevamente interpelado por el juzgador recordándole que solo se trataba de enunciar, pese a lo cual debió ser requerido una vez más por el funcionario judicial sobre el mismo aspecto.
Ya en la fase de petición de pruebas, el abogado refirió que había olvidado enunciar el testimonio de Oscar Zuluaga, padre de la víctima, todo lo cual denota su desconocimiento del régimen probatorio en el sistema de la Ley 906 de 2004, en especial, el principio de preclusividad en el marco de la audiencia preparatoria, prueba que obviamente fue rechazada.
Además, no sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad de cada prueba, por lo cual fue requerido por el juez. Y cuando procedió a ello se estableció que no tenía claridad sobre las nociones de pertinencia, conducencia y utilidad, de modo que la sustentación fue precaria, máxime si al surtir el traslado a la Fiscalía, intervino a instancia del acusado refiriendo el olvido de 2 testimonios, permitiéndole el juez que continuara.
Como consecuencia de tales falencias, se rechazó por solicitud extemporánea el testimonio de Oscar Zuluaga, padre de la niña, prueba importante en cuanto la menor declaró que su progenitor recibió dinero para que ella cambiara su versión ante la sicóloga de la defensa. Según el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, dijo el juez, las pruebas deben descubrirse, luego enunciarse y finalmente solicitarse, si se descubren pero no se enuncian, aunque se soliciten no se podrán decretar.
También se negó el testimonio directo de Clara Moreno Linares, tía de la niña, por falta de carga argumentativa. Además, si fue la denunciante, debía recordar el abogado que la finalidad del contrainterrogatorio es refutar en todo o en parte lo que el testigo ha contestado.
El profesional impugnó mediante reposición y en subsidio apelación el rechazo e inadmisión de las pruebas, con una inapropiada fundamentación que no atacó los fundamentos de la determinación adoptada, por lo cual se decidió no reponer y declarar desierto el recurso de apelación.
No fue impugnada la credibilidad de los testigos de la Fiscalía y finalmente en sus alegatos dijo el abogado de turno que todo obedeció a las mentiras pactadas entre la niña y su tía contra WANCITO MOSCOSO.
Se trató de una incorrecta praxis, afirmó el casacionista, a partir de una errada estrategia defensiva sustentada en dos teorías contradictorias. Una, en el lugar donde se dice ocurrieron los hechos el acusado nunca estaba solo. Y otra, las relaciones sexuales sí tuvieron lugar, pero cuando la niña tenía más de 14 años, sin presión y producto de su enamoramiento.
En el contrainterrogatorio a la víctima el defensor realizó preguntas que reafirmaban los hechos denunciados sin refutarlos en todo o parcialmente.
Por su parte, en el contrainterrogatorio formulado a la denunciante Clara Moreno, tía de la niña, el abogado comenzó por solicitar autorización para leer la denuncia, lo cual fue rechazado por el juez y más adelante nuevamente fue interpelado por el funcionario, sin que entonces hubiera impugnado la credibilidad de alguna manera.
En el interrogatorio a la sicóloga de la defensa el abogado nuevamente comenzó por intentar refrescar memoria con la lectura del informe, lo cual fue rechazado por el juez y varias de sus preguntas fueron objetadas con éxito por la Fiscalía.
Concluyó el recurrente que sí hubo actividad defensiva del abogado, pero fue torpe, pues aunque la defensa no está para conseguir absoluciones, su papel es lograr la mejor solución del asunto penal en pro de los intereses del procesado.
Para atacar la credibilidad de la menor debió establecerse mediante búsqueda selectiva de datos si entre la fecha de la denuncia y la evaluación de la sicóloga Karen Baquero, Oscar Zuluaga cobró algún cheque en el sistema bancario, pues la niña dijo haber visto un título por $3.000.000, entregado por el acusado para que ella cambiara su versión.
Igualmente, verificar en las cuentas de WANCITO MOSCOSO el giro de algún cheque a Oscar Zuluaga o algún familiar de la víctima, así como presentar la planilla donde los empleados del procesado anotaban las horas de entrada y salida de la oficina ubicada en su residencia.
De la misma manera, hacer un registro videográfico para demostrar la imposibilidad de las relaciones sexuales en la casa de habitación del acusado, por el peligro latente de ser sorprendido por quienes a diario estaban en el inmueble.
Como el acusado dijo que para la época de los hechos vivía en el Barrio Venecia, mientras que la Fiscalía dijo que era en el Barrio Muzú, era importante verificar las condiciones locativas de ambos inmuebles.
Finalmente, era pertinente acreditar mediante búsqueda selectiva de datos si hubo comunicaciones y envío de mensajes entre el celular de WANCITO MOSCOSO y el de la niña.
El error es trascedente, pues el acusado debió tener la garantía de asistir a un juicio en igualdad de armas, lo cual no ocurrió dado que el abogado no orientó su actividad a restar credibilidad a la principal testigo de cargo, esto es, la menor.
A partir de lo expuesto, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de disponer la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, a fin de surtirla con respeto por la garantía del derecho a la defensa técnica de WANCITO MOSCOSO MANRIQUE.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación”, la demanda se inadmitirá.
Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”.
En efecto, cuando se plantea la violación del derecho a la defensa técnica, corresponde al actor señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto, pues no basta señalar irregularidades reales o presuntas en el ejercicio profesional del mandato, en cuanto es imperioso demostrar que tales falencias tuvieron incidencia perjudicial y decisiva en el sentido del fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Es claro que la estrategia defensiva corresponde al criterio de cada abogado y como tal, su simple y llana crítica, una vez proferido un fallo de condena, no puede fundamentar los vicios suficientes para conseguir la invalidación de lo actuado.
De la misma manera, no todo yerro en el proceder de los profesionales del derecho en el ejercicio de la defensa técnica conlleva el quebranto material de la asistencia técnica, pues se reitera, es preciso demostrar su injerencia en el fallo, todo lo cual es cobijado por el principio de trascendencia que regula la declaratoria de nulidad.
En este asunto advierte la Sala que sin mayor explicación el casacionista centró su inconformidad en la estrategia defensiva de quien asistió a WANCITO MOSCOSO en el curso de las instancias, pues encontró contradictoria la pretensión de demostrar la imposibilidad de que el acusado y la niña tuvieran relaciones en la casa de habitación y oficina de aquél por encontrarse sus hijos y sus empleados, y que también se ensayara acreditar que tales encuentros íntimos ocurrieron luego de cuando la menor cumplió 14 años.
Sobre el particular puede manifestarse que no hay obstáculo legal ni lógico alguno para que la defensa trace varios tópicos en beneficio del procesado, los que en ocasiones suelen tener un carácter principal y los demás subsidiarios, pues la estrategia defensa no tiene por qué ser monolítica o única.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de quien alega como principal una legítima defensa frente a unas lesiones personales dolosas y subsidiariamente un error de prohibición invencible, un proceder culposo o un error de tipo vencible.
El mismo impugnante reconoció que a instancia de su antecesor fue solicitada y escuchada la declaración de la sicóloga Karen Baquero, quien dio cuenta de la culpa, intranquilidad y tristeza en la niña por la falsa denuncia contra WANCITO MOSCOSO, toda vez que las relaciones sí existieron, pero luego de haber cumplido 14 años de edad, asunto diverso es que los falladores no hayan otorgado credibilidad a la posterior declaración de la menor sobre tal aspecto.
Es cierto que las intervenciones del defensor de turno en la audiencia preparatoria no sean posiblemente un ejemplo a seguir y que el juez lo increpó en algunas ocasiones, pero esa es la labor del funcionario en su condición de director de tales diligencias, máxime si los yerros denunciados por el casacionista no denotan trascendencia en el sentido del fallo.
Así, por ejemplo, si en la audiencia preparatoria el abogado dijo qué pretendía acreditar con los testimonios, a lo cual el juez le solicitó no le indicara aún tal aspecto, hay confusión en el profesional sobre el descubrimiento y la petición de pruebas, pero no se acredita la incidencia de ello en la sentencia de condena.
Ahora, si el abogado no estuvo atento a enunciar el testimonio de Oscar Zuluaga, padre de la víctima, una vez más el recurrente se quedó en el señalamiento de la incorrección, cierta, efectiva, pero sin injerencia en el resultado del proceso, pues dicho testigo únicamente podía dar cuenta de si el acusado le entregó o no dinero para que la niña variara su versión, aspecto contingente que no determinó el fallo condenatorio, como si lo fue la declaración de la niña.
Al respecto se dijo en la sentencia de primer grado:
La menor “precisó que cuando comenzó todo con WANCITO tenía 12 años, que eso fue en el 2015, y que a WANCITO lo conoció como a los 9 o 10 años porque él era novio de su prima July, recalcando que lo que pasó sucedió en la casa de él (…). Explicó que después de lo acaecido en casa de WANCITO, ella se escapaba de su hogar para ir donde él, que eso era cada 8 días o 15, que cuando iba a la casa de él a veces estaban los hijos o las empleadas (…) cuando estaban las empleadas, que identificó como Mayerly y Lorena, ellas no se daban cuenta de lo que pasaba toda vez que ella se escapaba, WANCITO trataba de que no estuviera alguien en la casa o mandaba a los hijos a hacer algún mandado”.
A su vez, se expresó en el fallo del Tribunal:
“Este testimonio (el de la menor, se precisa) debe analizarse considerando que informó que ella tuvo con el procesado una relación de 1 año y 7 meses, por lo cual no consideró esa vivencia como un ataque y su dicho fue global, describiendo la primera relación sexual, su enamoramiento y las demás experiencias en ese periodo. La niña dio varios elementos que permiten creerle: Narró de manera detallada y precisa la primera relación sexual, indicando conversaciones, lugares y describió cómo el procesado sacó a Cristian del inmueble para quedarse solo con ella. Así mismo, explicó cómo el procesado le recargaba el celular para mantener conversaciones con ella y cuando cambió su teléfono, empezaron a intercambiar imágenes con contenido sexual, las cuales borraba siguiendo las instrucciones del procesado”.
Como viene de verse, el casacionista pretendió mostrar como indebida o equivocada la asistencia letrada de WANCITO MOSCOSO, sin tener en cuenta que las diversas incorrecciones del defensor en el curso de las instancias no tuvieron incidencia alguna en la sentencia cuestionada.
Ahora, acerca de las pruebas que echó de menos el recurrente sobre la real o supuesta entrega de dinero por parte de MOSCOSO MANRIQUE al padre de la víctima para que esta cambiara su versión ante la sicóloga, advierte la Sala que tal aspecto no modifica en forma alguna la atribución de responsabilidad penal del acusado, pues no se investiga aquí un delito de soborno.
Igualmente, en cuanto atañe a que faltó aportar las planillas donde los empleados del procesado anotaban las horas de entrada y salida de la oficina ubicada en su residencia, debe recordarse que la niña explicó en detalle de qué manera procedían a tener sus relaciones sexuales furtivas cuando los subordinados e hijos de WANCITO MOSCOSO no se encontraban.
Y respecto de establecer si había llamadas y envío de imágenes entre los celulares del acusado y la menor, baste decir que en ningún momento a lo largo de la actuación el procesado manifestó de alguna manera que ello no fuera cierto, de modo que el medio de convicción extrañado resulta inane respecto del tema de prueba.
De acuerdo con lo anterior, concluye la Corte que el recurrente no logró plantear adecuadamente el supuesto quebranto del derecho a la defensa técnica del acusado, pues pese a señalar algunas inconsistencias del profesional que lo atendió, no se vieron reflejadas en el sentido de la sentencia, dado el inicial relato claro y espontáneo de la menor, es decir, no se demostró la trascendencia de aquellas y, sin ello, la censura carece de adecuada fundamentación.
Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.
Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WANCITO MOSCOSO MANRIQUE.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.