Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MAGISTRADA PONENTE
STP9446-2019
Radicación N°. 105617
Acta 170
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por ADALBERTO FORTICH PUERTA contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA y el JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, la FISCALÍA 65 SECCIONAL DE BOGOTÁ y ESTHER VIVIANA PEREA CASTRO por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite fueron vinculados la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal identificado con la radicación 13001600128201506603.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
En el extenso escrito de tutela, ADALBERTO FORTICH PUERTA hace un recuento de las actuaciones procesales que se han suscitado dentro del proceso penal con radicación 130016001128201506603 que se adelanta contra Juan de Dios Ortega Arrieta.
Indicó que el 15 de junio de 2015 ante la Fiscalía de Cartagena (Bolívar), presentó denuncia por la presunta comisión de los delitos de acto y abuso sexual cuya víctima es su hija menor de edad W.J.F.P. (quien para la época de los hechos tenía 4 años de edad) contra Ortega Arrieta, quien es el compañero permanente de la madre de la menor.
Agregó que en el curso de la investigación, Esther Viviana Perea Castro —Psiquiatra adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses— practicó dos entrevistas forenses a W.J.F.P., las cuales, según informó el accionante, no fueron realizadas con el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 1652 de 2013 que modificó la Ley 906 de 2004, pues no fueron “grabadas… en cámara gesell o en cualquier medio audiovisual”.
Señaló que ante esa situación presentó denuncia contra la perito Perea Castro por los delitos de prevaricato por acción y abuso de la función pública, correspondiendo conocer del asunto a la Fiscalía 65 Seccional de Bogotá, quien al considerar que la conducta era atípica solicitó la preclusión de la investigación ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena, autoridad que mediante decisión del 27 de marzo de 2019 accedió a la petición de la Fiscalía, por lo que interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad el 28 de mayo siguiente, confirmando lo resuelto.
Señaló que uno de los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que resolvió la alzada, debió declararse impedido para conocer del asunto, ya que uno de sus familiares participó como defensor público del denunciado, Juan de Dios Ortega Arrieta, dentro del proceso penal del que se derivó la denuncia contra Esther Viviana Perea Castro.
Además, expuso que no está conforme con la decisión de precluir la investigación en favor de la psiquiatra forense Perea Castro, dado que ni el Juez 4° Penal del Circuito de Cartagena ni la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad tuvieron en cuenta que las entrevistas realizadas por Perea Castro a la menor W.J.F.P. no fueron grabadas ni en cámara gesell ni convencional, tal y como lo dispone la ley, por lo que se pregunta si Medicina Legal cuenta con los elementos ¿por qué la perito no los utilizó?
Explicó que como la perito no documentó en debida forma las entrevistas, en el proceso penal que se adelanta contra Juan de Dios Ortega Arrieta el ente acusador se niega a radicar las “las audiencias concentradas” contra Ortega Arrieta y Yenica Pinedo Madrid—madre de W.J.F.P.—, pues no es posible confrontar la entrevista que realizó Esther Viviana Perea Castro con la primera, por lo que, en su concepto, sí se tipifica la conducta de prevaricato por acción ya que “no se grabó la entrevista a la menor afectada ni en cámara gesell ni en cámara convencional … AYUDANDO con esto a ELUDIR LA ACCIÓN DE LA AUTORIDAD judicial y A ENTORPECER LA INVESTIGACIÓN CORRESPONDIENTE llevada por la Fiscalía 1 seccional caivas”.
Agregó que la conducta de la psiquiatra Esther Viviana Perea Castro es antijurídica porque rompió el marco legal poniendo en peligro la investigación que se adelanta contra Ortega Arrieta, y es culpable porque fue negligente e imprudente en el cumplimiento de sus funciones al haber “DESCONTEXTUALIZADO, ADELGAZADO (sic) Y DESCOMPUESTO, las afirmaciones hechas por la menor WJFP en su informe pericial, y no haber llevado dichas afirmaciones de esta menor de edad a las CONCLUSIONES DE SU EXPERTICIA, con el agravante que dicha ENTREVISTA debió de haberla grabado en medio audiovisual para que … fuera EL SOPORTE DE SU DICHO y no lo hizo así”.
Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión de precluir la investigación adoptada por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, y en su lugar, se disponga que continúe la investigación contra Esther Viviana Perea Castro, dado que el dictamen o peritaje que elaboró es contrario a la ley, al no haber dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la normatividad.
TRÁMITE Y RESPUESTA
DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. La Fiscal 1ª Seccional Caivas de Cartagena indicó que la pretensión del accionante debe ser despachada de manera negativa, puesto que dentro de la indagación que se adelanta bajo el radicado 130016001128201506603 se han garantizado todos los derechos, específicamente el acceso a la administración de justicia, contradicción y debido proceso.
Ahora, en lo que respecta a la decisión que adoptó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 14 de marzo de 2019, de confirmar lo resuelto por el Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad, respecto a precluir la investigación identificada con radicado 110016007172201600057 que se adelantó contra Esther Viviana Perea Castro por los delitos de prevaricato por acción y abuso de la función pública, señaló que no le es dable pronunciarse pues desconoce lo allí acontecido.
Pese a lo anterior, manifestó que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues no demostró el accionante el presunto yerro en que incurrieron las entidades accionadas al interior del respectivo trámite.
2. El Procurador 291 Penal I de Asuntos Penales de Cartagena informó de las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal 130016001128201506603, entre ellas la fechada 14 de junio de 2016 constitutiva del acto administrativo en el que se dispuso la agencia especial N°. 14149.
Los días 4 de octubre de 2016, 16 de enero, 29 de agosto y 26 de octubre de 2017 y el 24 de abril de 2018 solicitó impulso procesal.
Luego, el 6 de febrero del año que avanza asistió a la diligencia en la que la Fiscalía solicitó ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cartagena la preclusión de la investigación adelantada contra Juan de Dios Ortega Arrieta, accediéndose a tal pretensión, contra la cual presentó, junto con el representante de las víctimas, recurso de apelación.
Es así como, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena desató la alzada y revocó la decisión el 27 de marzo de esta anualidad y ordenó continuar con la investigación.
Después de la determinación tomada por la Sala Penal del mencionado Tribunal ha solicitado el impulso procesal de la actuación a la Fiscalía los días 23 de mayo y 23 de junio del corriente, por lo que solicitó ser desvinculado de la actuación.
3. La Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena expuso que el 28 de mayo del presente año la Sala profirió auto en sede de segunda instancia, en el cual confirmó la decisión de precluir la investigación que se adelantada contra Esther Viviana Perea Castro por el delito de prevaricato por acción pues acorde con la jurisprudencia se determinó que el “dictamen pericial suscrito por la Psiquiatra adscrita a Medicina Legal no se advertía contraria (sic) a derecho, y más bien la censura elevada contra dicho elemento por parte del actor era el reflejo de la insatisfacción respecto al contenido de lo dictaminado, la misma que ahora nuevamente pone de manifiesto a través de la acción constitucional”.
Por lo antes expuesto, solicitó se deniegue la petición de amparo, en atención a que el accionante pretende convertirla en una tercera instancia.
4. La Procuradora 82 Judicial II Penal manifestó que interviene ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena y que dentro del proceso penal que se adelanta contra Esther Viviana Perea el 27 de marzo de 2019 ese despacho a petición de la fiscalía resolvió decretar la preclusión por atipicidad de la conducta.
Señaló que el ente acusador destacó la legitimidad de Esther Viviana Perea Castro para emitir el dictamen en ejercicio de sus funciones y describió la labor que realizó conforme al protocolo, por lo que como agente del Ministerio Público no se opuso a lo solicitado.
El accionante se opuso a lo decidido por el juzgado accionado, por lo que se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena para que resolviera el recurso de apelación, quien confirmó esa determinación.
De ahí que la discusión se surtió en las instancias correspondientes, por lo que solicitó se declare la improcedencia de la tutela.
5. Las demás partes guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20151, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por ADALBERTO FORTICH PUERTA, que se dirige, entre otros, contra el Tribunal Superior de Cartagena.
2. En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.
3. En el presente evento, quien acciona se queja de que dentro del proceso penal con radicado 110016000717201600057 que se adelantó contra Esther Viviana Perea Castro, por los delitos de “prevaricato por acción y abuso de la función pública” en el que es denunciante, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena el 27 de marzo de 2019 decretó la preclusión de la investigación, decisión que fue confirmada el 28 de mayo siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad.
Expuso que tales providencias adolecen de ilegalidad, puesto que la perito Esther Viviana Perea Castro, adscrita a Medicina Legal, al realizar la entrevista a la menor W.J.F.P. y el respectivo el dictamen dentro de la investigación que se adelanta contra Juan de Dios Ortega Arrieta, no cumplió con lo exigido en el artículo 260A del Código de Procedimiento Penal2, en especial el literal e)3, por lo que “el dictamen es manifiestamente contrario a la ley” de manera que se configura el delito de prevaricato por acción, sin que eso fuera tenido en cuenta por los falladores.
En este punto, es necesario aclarar que el dictamen pericial por el cual el actor presentó denuncia contra la perito Esther Viviana Perea Castro, fue practicado por la funcionaria al interior de la investigación identificada con radicación 13001600128201506603 que se adelanta contra Juan de Dios Ortega Arrieta por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años, donde la víctima es W.J.F.P., en el que FORTICH PUERTA también es denunciante, y que actualmente se encuentra en curso, puesto que a través de la decisión del 14 de marzo de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena revocó lo resuelto por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Cartagena, el 6 de febrero anterior, de decretar la preclusión.
4. Para el caso, aun cuando se verifiquen satisfechas las condiciones generales de procedencia de la tutela, no se evidencia que las decisiones constituyan una vía de hecho en los términos que lo plantea el demandante, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedencia del amparo.
En efecto, según se extracta de la providencia del 28 de mayo de 20184, ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena la fiscalía radicó solicitud de preclusión de la investigación en favor de Esther Viviana Perea Castro, audiencia que se llevó a cabo los días 30 de abril y 10 de septiembre de 2018 y 27 de marzo de 2019.
En aquella oportunidad, el ente acusador realizó un resumen de los hechos que motivaron la denuncia presentada por ADALBERTO FORTICH PUERTA, entre los que están que el dictamen DSBL-DRNT-000645-C-2016 rendido por Esther Viviana Perea Castro dentro de la causa penal 13001600128201506603 era contrario a la ley por tergiversar o descontextualizar la entrevista rendida por la menor W.J.F.P., además que usurpó las funciones del Director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al dar respuesta al oficio 2891 del 22 de noviembre de 2016 y que la denunciada solía “realizar maniobras oscuras, para que, en el 90% de los casos que atendía de sentenciados por abuso sexual y tráfico de estupefacientes, estos obtuvieran la prisión domiciliaria”.
Luego, la agencia fiscal realizó un análisis de las conductas punibles e indicó que respecto de la “expedición de un dictamen manifiestamente contrario a la ley” el comportamiento era atípico, ya que el informe pericial había sido producto de una valoración ponderada del material probatorio con el que se contaba.
Frente a la “usurpación de funciones al Director del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses” manifestó que a Esther Viviana Perea Castro le había sido delegada la labor de realizar “las asignaciones al interior de la entidad, a efectos de rendir experticias psicológicas y psiquiátricas, de manera que estaba autorizada a responder las solicitudes que sobre el particular elevaran”.
Y, en lo que respecta al “favorecimiento de sentenciados de tráfico de estupefacientes y abusadores sexuales”, indicó el fiscal que se adelantaron las labores de verificación, se recolectó información de los dictámenes rendidos por la investigada y se “encontró que los mismos no guardan relación con las personas condenadas o menores víctimas de abuso sexual”.
Luego, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena decretó la preclusión argumentando que frente al delito de prevaricato por acción no se configuraba ese punible, ya que es “evidente que la denuncia estuvo basada en una disparidad de criterios respecto de la experticia, no porque esta fuera realmente ilegal”.
En cuanto a la conducta de abuso de la función pública, encontró que Esther Viviana Perea Castro sí estaba facultada por el Director del Instituto de Medicina Legal para atender y asignar los casos que llegaran para la realización de los dictámenes psicológicos y psiquiátricos.
Finalmente, el juzgado de conocimiento frente al dicho de que la investigada rendía informes en favor de los sentenciados por delitos de tráfico de estupefacientes o sexuales con menores de edad, expuso que de las pesquisas realizadas no se encontró relación alguna.
Por lo tanto, resolvió decretar la preclusión al configurarse la causal invocada —atipicidad del hecho investigado—, decisión que fue apelada por el representante de víctimas, quien señaló que el dictamen se “reputa prevaricador” puesto que en él se tergiversó y descontextualizó “el real dicho de la menor”, además que la perito actúo con “negligencia e impericia” en el cumplimiento de sus labores pues la entrevista debía ser grabada y no lo hizo, y apuntó a que Esther Viviana Perea Castro “mal hace en meter duda a la agencia instructora con el dictamen”.
En providencia del 28 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena resolvió confirmar lo resuelto e indicó que aunque el recurrente pidió la revocatoria de la providencia “en todas y cada una de sus partes”, lo cierto es que sus reproches giran en torno al delito de prevaricato por acción, por lo que se centró en ese punto.
Consideró que Esther Viviana Perea Castro emitió el dictamen DSBL-DRNT-000645-C-2016 relacionado con la credibilidad del testimonio de W.J.F.P. presunta víctima de abuso sexual en uso de sus facultades, advirtió que el Código de Procedimiento Penal no contempla ninguna disposición que especifique los requisitos de forma o de fondo de los dictámenes periciales, y que si bien es cierto la Ley 1652 de 2013 regula la entrevista forense de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, no ocurre lo mismo con la emisión del dictamen.
Ahora, frente a la insistencia de que sea valorado el mencionado dictamen con otros que obran en la causa penal, anotó que la opinión pericial debe ser contraria a la ley y no a otros dictámenes.
Agregó la Sala Penal que:
«siguiendo el Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y Psicología Forenses del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la señora Esther Viviana Perea Castro citó para la valoración a la menor, junto con su acudiente… después de realizar la entrevista correspondiente, la experta rindió el dictamen DSBL-DRNT-00645-C-2016 del 26 de enero de 2016 … en el que en el apartado de conclusiones, consignó lo siguiente:
1. “La examinada (…) no presenta en la actualidad alteraciones al examen mental.
2. Las ideas expresadas por (…) en esta valoración no son consistentes, no presentan coherencia interna y externa ni tienen respaldo afectivo.
3. El hallazgo encontrado en esta entrevista al valorar el relato de (…) puede deberse a dos razones, la primera que (…) sus relatos no se basaron en hechos de carácter sexual vivenciados por la examinada y la segunda que sí se basaron en estos hechos pero que sus inconstancias fueron producto de contaminación externa recibida.
4. La entrevista realizada a (…) no es concluyente y sugiero a la autoridad tener en cuenta otros elementos probatorios, tales como examen sexológico e investigaciones de campo, para ser aportados al proceso” (El énfasis es nuestro)
Para fundamentar sus conclusiones, se destaca que en el acápite de “interpretación de resultados-análisis”, esto apuntó la experta: «Durante la entrevista realizada por la policía judicial y la obtenida en esta valoración, la examinada varía su versión de lo ocurrido, ya que durante esta última refiere que dicha persona, no le hizo nada y que ella había comentado eso porque su “mamá” le dijo. Las ideas expresadas por esta menor en esta valoración no son consistentes con las que relató en otras entrevistas. No mantienen congruencia afectiva, no tienen coherencia interna y el núcleo central del relato no se mantiene constante»
4.2.3.5 verificado el contenido del dictamen, desde ya, la Sala considera que el mismo no contraría, de ninguna manera, la ley”.
Además, frente a los argumentos expuestos por el representante de la víctima, los cuales guardan identidad con los expuestos en la demanda de tutela, la Corporación en cita, señaló:
[…] ante el argumento del censor consistente en que la funcionaria propició dudas en la agencia instructora, respóndase que la labor de la experta era rendir un dictamen sobre aspectos técnicos y científicos, no dilucidar, en últimas, lo que había ocurrido, ni mucho menos dirigir la investigación de la fiscalía.
Bajo los anteriores derroteros, no se aprecia la evidente, flagrante, manifiesta u ostensible contradicción del dictamen rendido por la señora Esther Viviana Perea Castro con la ley, sino que, por el contrario, lo que se advierte es la insatisfacción del denunciante con el concepto emitido por la experta, aspecto que se escapa de la órbita del derecho penal5.
En ese orden, no advierte la Sala que las decisiones cuestionadas sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que los funcionarios accionados, en su resolución del caso concreto, realizaron una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas vigentes y adelantaron el análisis probatorio del material presentado, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela.
Por lo tanto, como la finalidad de la acción de tutela no es la de servir de tercera instancia a las del trámite que ya feneció y no se advierte alguna vía de hecho que evidencie la afectación de las garantías fundamentales del accionante, se impone negar el amparo invocado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º. NEGAR el amparo constitucional invocado.
2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.
2 ARTÍCULO 206A. ENTREVISTA FORENSE A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS TIPIFICADOS EN EL TÍTULO IV DEL CÓDIGO PENAL, AL IGUAL QUE EN LOS ARTÍCULOS 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, RELACIONADOS CON VIOLENCIA SEXUAL. <Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código sea una persona menor de edad, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.
3 e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.
4 Folio 76 de la actuación.
5 Decisión cuya copia obra a folio 165 reverso y siguientes.