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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP6752 – 2019
Radicación No. 104406
(Aprobado Acta No. 129)
Bogotá. D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Zoila Rosa Hurtado de López, por medio de apoderada judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de abril de 2019, que negó por improcedente el amparo constitucional interpuesto por quien funge como recurrente contra la Fiscalía 1ª de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP -.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia1:
2.1 La apoderada de Zolila (sic) Rosa Hurtado de López expuso como fundamentos fácticos de la acción de tutela los siguientes:
2.1.1. Zoila Rosa Hurtado López trabajó durante más de 20 años en la Empresa Puertos de Colombia –terminal marítimo de Buenaventura- hasta el 7 de abril de 1987, 5 años antes de cumplir los 50 años de edad, cuando se acogió a la figura convencional de anticipo de pensión, prestación reconocida mediante Resolución No. 008175 del 7 de abril de 1987, el 31 de diciembre de 1992, la actora fue incluida en la nómina de pensionados.
2.1.2. Mediante Resolución No. 1762 del 13 de noviembre de 1997 el Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia reconoció a la señora Hurtado de López la indexación de la primera mesada pensional porque se produjo el “fenómeno económico de la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada pensional que correspondía al 80% del total devengado en el último año de servicio”; así fue fijado como nuevo monto de pensión $938.906 a partir del 1° de noviembre de 1997 y ordenó el pago de $20.588.053.00 por concepto de diferencias de las mesadas causadas hasta el 30 de octubre de 1997.
2.1.3. El 10 d junio de 2015, la UGPP emitió la Resolución No. RDP 023315, en cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual suspendió los efectos de la Resolución No. 1762 del 13 de noviembre de 1997. Ese acto administrativo fue modificado parcialmente el 26 de octubre de 2016, y dispuso el ajuste del valor de la mesada percibida por la señora Zoila Rosa Hurtado de López al monto devengado antes de aplicarse la resolución objeto de suspensión con los respectivos reajustes legales.
Así, el valor de la mesada pensional de la actora se redujo de $3.177.081.60 a $1.089.974.30 pues fue eliminada la indexación que qe (sic) había recibido de manera permanente durante 18 años.
2.1.4. La apoderada de la actora solicitó, el 19 de octubre de 2016, la revisión de la Resolución No. RDP 023315 del 10 de junio de 2015, para que se le aplicara la indexación a la primera mesada pensional de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 1073 de 2012, tal pedimento fue negado por Resolución No. RDP 040472 del siguiente 26 de octubre.
2.2. La parte actora considera vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, indexación de la primera mesada pensional, tutela judicial efectiva, igualdad presunción de inocencia, seguridad jurídica y vida en condiciones dignas de Zoila Rosa Hurtado de López porque sin que ella estuviera incursa en los supuestos de la Ley 797 de 2003 y sin autorización del juez competente se desmejoró su pensión, pues la fiscalía accionada no podía emitir ninguna orden en ese sentido porque las conductas punibles calificadas en la resolución que sirvió de sustento a la UGPP para suspender el acto administrativo de reconocimiento de indexación, no son atribuibles a la pensionada. Además, como el tema discutido en esta acción es de carácter pensional, la vulneración sería de tracto sucesivo, por tanto en este caso es inaplicable el principio de inmediatez.
2.3. Aunado a lo anterior la UGPP desconoció las pautas trazadas por la Corte Constitucional en la sentencias SU 1073 de 2012, SU 191 de 2013, SU 415 de 2015 que imponen el reconocimiento de la indexación suspendida, jurisprudencia que le servía para decretar una objeción de legalidad frente a la orden emitida por la fiscalía por inconstitucional.
2.4. La apoderada de la actora argumentó que la decisión de suspender el pago de la indexación a la primera mesada pensional reconocida a su representada vulnera el mínimo vital de ésta porque desde antes de diciembre de 2016 tiene activo un descuento por nómina de $1.660.419, por tanto se ha visto conminada a “sobrevivir” solo con la sustitución pensional que recibe como cónyuge supérstite; además de que tiene a su cargo algunas personas de su núcleo familiar, la manutención de la vivienda en donde reside y la suya propia.
2.5 La señora Hurtado de López acudió a la acción de tutela con la aspiración de lograr la tutela de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, indexación de la primera mesada pensional, tutela judicial efectiva, igualdad presunción de inocencia, seguridad jurídica y vida en condiciones dignas con orden dirigida a la UGPP para que emita un nuevo acto administrativo que deje sin efectos la Resolución No. 023315 040472 del 10 de junio de 2015 y 26 de octubre de 2016 que suspendieron el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional y ordenar el pago de la mesada indexada y de las diferencias no pagadas desde 2015.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 3 de abril del año en curso, negó por improcedente el amparo constitucional impetrado por Zoila Rosa Hurtado de López.
Para arribar a tal decisión, el Tribunal a quo refirió que la orden judicial que derivó en la expedición del acto administrativo por el cual la UGPP efectuó la suspensión de la indexación de la primera mesada pensional de la aquí procurada judicial, corresponde a una determinación judicial legítima, motivada y adoptada por la autoridad competente, por cuanto aquella orden se encontró contenida en resolución de acusación, momento para el que el representante de la Fiscalía General de la Nación expuso la necesidad de hacer cesar los efectos producidos por el delito de peculado por apropiación indilgado a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, esto en virtud de la aplicación de la figura del restablecimiento del derecho prevista en el artículo 21 de la Ley 906 de 2004 y 250 Constitucional.
En adición a lo anterior, el juez colegiado de primera instancia sostuvo que los derechos a la seguridad social y vida digna se encuentran incólumes, como quiera que se demostró que la ciudadana Zoila Rosa Hurtado de López percibe por mesada pensional la suma de $1.199.971.12 y por concepto de sustitución pensional $2.722.061.54, motivo por el cual, los servicios de salud y la subsistencia necesaria y congrua está garantizada, desestimando la configuración del denominado perjuicio irremediable.
Por otra parte, la autoridad judicial de primer grado indicó que la parte actora cuenta con las herramientas de defensa ordinarias consagradas en la legislación adjetiva penal para discutir la prosperidad de su pretensión, esto es intervenir en calidad de tercero incidental, como en efecto lo hace hasta el momento.
Por último, respecto de la garantía de igualdad reclamada por la parte demandante, el Tribunal de primera instancia precisó que la interesada no cumplió con la carga de evidenciar un tratamiento diferencial injustificado frente a otro grupo de personas en condiciones similares.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la anterior determinación, la parte actora impugnó el mismo dentro del plazo legal, elevando como pretensión sustancial su revocatoria, para que en su lugar, se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la indexación de la primera mesada pensional, tutela judicial efectiva, igualdad, tercera edad, presunción de inocencia, seguridad social, principio de las condiciones más beneficiosas para el trabajador, favorabilidad en materia laboral y vida digna, y en consecuencia, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – a: i) dejar sin efectos jurídicos la Resolución No. RDP 023315 de 2015; ii) reactivar el pago de la mesada pensional en los términos reconocidos en el acto administrativo 1762 de 1997; iii) pagar los incrementos dejados de percibir a causa de la suspensión de la indexación del emolumento pensional.
Como sustento de su recurso de impugnación, la censora expuso los siguientes disensos:
i. La presente acción de tutela es procedente al no existir medio de defensa idóneo y/o eficaz para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que Zoila Rosa Hurtado de López es sujeto de especial protección constitucional por su estado grave de salud, su situación económica y su avanzada edad.
Aunado a ello, la inexistencia de mecanismo de defensa judicial también obedece a que las resoluciones No. RDP 023315 de 2015 y 040472 de 2016 son actos administrativos de carácter de ejecución, los cuales no pueden ser debatidos ante las autoridades judiciales competentes por expresa disposición legal.
De igual manera, sostuvo que el proceso penal que se adelanta ante el Juzgado accionado, donde su representada fue reconocida como tercero incidental, carece de la inmediatez en la protección de los derechos fundamentales, toda vez que dicho trámite se encontraba para fallo desde el año 2015, sin embargo, el juez de conocimiento, el 31 de mayo de 2018, declaró la nulidad parcial de la resolución de acusación, retrotrayendo la actuación a etapas primigenias de juzgamiento, además, la eventual sentencia que se profiera será objeto de apelación y casación, lo cual prolonga la materialización de una decisión definitiva sobre la situación que se denuncia como trasgresora de los derechos fundamentales, lo que desconoce el estado de edad de su prohijada.
ii. La UGPP violentó el principio de presunción de legalidad que cobija los actos administrativos, al sustraerse de cumplir con su deber legal de aplicar la objeción de incumplimiento a la orden de suspensión proferida por la Fiscalía General de la Nación en la resolución de acusación adiada 20 de diciembre de 2011.
iii. En el fallo impugnado se desconoce el carácter vinculante y obligatorio del precedente constitucional para las autoridades administrativas y judiciales, puntualmente, la sentencia T – 199 de 2018, donde la Corte Constitucional se pronunció sobre la ilegalidad de la orden de suspensión de actos administrativos proferida por la Fiscalía General de la Nación al interior del proceso penal que se adelanta en contra del ciudadano Manuel Zabaleta, circunstancia que origina el desconocimiento del derecho de igualdad, por cuanto en dicho preveído se amparó los derechos de dos ex compañeras de trabajo en idénticas condiciones fácticas.
iv. La representada judicial tiene derecho de gozar de la indexación de la primera mesada pensional por ser un postulado constitucional y universal.
v. Se vulneró el derecho al mínimo vital de la mandataria judicial, ya que al haberse rebajado el monto de la mesada pensional, la cual constituía la única fuente de ingreso, impide la satisfacción de las necesidades y compromisos adquiridos.
vi. El principio de inmediatez resulta inaplicable para este trámite constitucional, toda vez que al recaer el debate en derechos pensionales, de carácter de tracto sucesivo, la vulneración se prolonga en el tiempo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, artículo 1º, numeral 5º del Decreto 1983 de 2017 – modificatorio del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 –, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Zoila Rosa Hurtado de López, por medio de apoderada judicial, contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al ser su superior funcional.
2. En el presente asunto, a partir de los hechos que constituyen el objeto de la acción de tutela formulada, se puede colegir que lo pretendido por la parte activa radica en que el juez constitucional deje sin efectos las Resoluciones No. 023315 de 10 de junio de 2015 y 040472 del 26 de octubre de 2016, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP ordenó suspender la indexación de la primera mesada pensional reconocida en el acto administrativo No. 1762 de 13 de noviembre de 1997.
Lo anterior, porque a juicio de la accionante, la orden emitida por la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, confirmada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, y a través de la cual se acusó a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, por el delito de peculado por apropiación, para en su lugar ajustar la mesada pensional que actualmente percibe la accionante, resulta arbitraria e ilegal, comoquiera que con tales medidas no solo menguaron el valor de la mesada pensional, sino que adicionalmente revocaron unilateralmente un acto administrativo de carácter particular sin su consentimiento, sin realizar una revisión anterior para determinar la existencia real del derecho de indexación a la mesada pensional y sin la previa autorización del juez competente, lo cual está prohibido por la ley.
3. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus garantías fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos expresamente previstos en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice de forma transitoria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
4. En ese orden de ideas, para establecer la procedencia de la acción de tutela, el órgano judicial a quien corresponda el conocimiento de la acción constitucional de amparo debe verificar las condiciones o requisitos de procedibilidad del mecanismo de control supra legal, y una vez satisfechos, proceda a emitir un pronunciamiento de fondo en la contienda suscita, requisitos tan importantes que adquieren un carácter indispensable desde la vía procesal, que ante su ausencia no es posible la emisión de un fallo, dado que con ellos se garantiza que la situación expuesta será privilegiada con la posible protección constitucional.
Así las cosas, acorde con la definición legal contenida en el artículo 86 constitucional, se tiene que la procedibilidad de la tutela se ciñe a la verificación o cumplimiento de los siguientes parámetros: i) impetrada para la protección inmediata de un derecho fundamental – principio de inmediatez -, ii) la acción sea instaurada por el titular de los derechos o persona que actúe en su nombre – legitimación por activa -, iii) la acción se dirija contra la autoridad pública o particular que amenace o viole por acción u omisión los derechos fundamentales objeto de amparo – legitimación por pasiva – y, iv) la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, o a pesar de su consagración se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable (Cfr. CC T – 282 de 2012).
Profundizando sobre el principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de precisar el contenido o núcleo del axioma de residualidad que reviste a la acción de tutela, pudiéndose sintetizar en tres reglas los casos de procedibilidad de la acción tuitiva, (i) cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para resolver las cuestiones planteadas y no se configura un perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente – regla general -; (ii) cuando el accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos, las órdenes del juez de tutela son definitivas; y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa judicial idóneos pero la actuación del juez es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las pretensiones (CC T-063 de 2013).
De igual manera, valga anotar que el principio de subsidiariedad no puede ser concebido únicamente como un requisito formal o procesal, sino que se consagra como una verdadera garantía constitucional dirigida a preservar la armonía del ordenamiento jurídico, habida cuenta que previene que la acción de tutela i) supla o reemplace los legalmente concebidos, ii) se desnaturalice ante el uso indiscriminado y caprichoso de los ciudadanos, iii) se convierta en medio alternativo, simultáneo o facultativo que complemente los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, en aras de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito (CC T – 471 de 2017).
Bajo ese contexto, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela2.
Análisis del caso concreto.
1. De conformidad con los derroteros jurídicos traídos a colación, es menester para la Sala verificar si en el presente asunto se cumplen los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, puntualmente, el requisito de subsidiariedad por tratarse de uno de los disensos expresados por la parte opugnadora contra la providencia recurrida.
2. De cara al asunto planteado, en primer lugar ha de destacarse sin la menor duda, y razón le asiste a la parte actora al sostener, que los actos administrativos refutados se dictaron en cumplimiento de una decisión judicial proferida por la Fiscalía General de la Nación en el marco de un proceso penal, en la cual ordenó “la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos,… sentencias, mandamientos, y/o conciliaciones, que aquellos cancelan”, de manera tal que no pueden ser controvertidos en sede administrativa o jurisdiccional, por tratarse de un acto administrativo de ejecución, es decir, se limita a satisfacer la orden judicial que se le impartió (sentencia del 7 de abril de 2011, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010).
Sin embargo, lo descrito no conlleva a predicar de manera automática la inexistencia de medios ordinarios de defensa judicial para conjurar la presunta afectación de derechos fundamentales alegados por la gestora de la súplica constitucional, contrario el criterio de la parte activa, y menos para considerar la procedencia automática del mecanismo protector supra legal, puesto que al tratarse de simples actos de ejecución, el presupuesto fáctico o jurídico que definió la situación jurídica en torno a la suspensión de efectos de la indexación de la primera mesada pensional sí puede ser debatido, cuestionado o censurado por la vía ordinaria penal, lo que indefectiblemente suscitará modificaciones en los alcances de los actos administrativos de cumplimiento al desaparecer los fundamentos de hecho y derecho que lo originan, como el que se cuestiona por este medio de control constitucional.
Por consiguiente, según las particularidades fácticas del asunto, conforme lo informado por las partes accionadas y los medios de prueba adosados al expediente, el proceso penal donde reposa la resolución de acusación que generó impacto negativo en el emolumento pensional de quien acciona se encuentra en trámite, esto es, en pleno desarrollo de la etapa de juzgamiento en el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, por lo cual, la promotora de la acción constitucional aún tiene como escenario natural las diligencias penales adelantadas contra Manuel Heriberto Zabaleta, ex Gerente de Foncolpuertos, actuación en la que se resolverá definitivamente el restablecimiento del reajuste de la pensión que le fue reconocida, como en efecto se está tramitando – decisión diferida para el fallo de instancia por el juez de conocimiento3 -, ello, a través de la figura de tercero incidental, tal como lo prevé el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, normatividad por la cual se regula la actuación referida:
(…) Es toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.
El tercero incidental podrá personalmente o por intermedio de abogado, ejercer las pretensiones que le correspondan dentro de la actuación. Podrá solicitar la práctica de pruebas relacionadas con su pretensión, intervenir en la realización de las mismas, interponer recursos contra la providencia que decida el incidente y contra las demás que se profieran en su trámite, así como formular alegaciones de conclusión cuando sea el caso. Su actuación queda limitada al trámite del incidente.
3. Conforme hasta lo aquí consignado, resulta dable sostener que la presente solicitud de amparo se torna improcedente, no obstante, deviene necesario analizar si se cumplen los presupuestos adicionales de procedencia de la acción de tutela previstos por la Corte Constitucional en la sentencia T – 199 de 2018, en aras de avalar el desplazamiento de las vías de defensa ordinarios y justificar la intervención del Juez Constitucional.
Así las cosas, del contenido de dicha providencia judicial se advierte que la Corporación Judicial en cita destacó y reiteró el criterio de residualidad que cobija a la acción de tutela, precisando que la acción de tutela, en cuanto a sujetos de especial protección constitucional – como lo son los adultos mayores -, resulta procedente como mecanismo definitivo para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas que derivan de un emolumento pensional, siempre y cuando, «del material probatorio se puede concluir que (i) el actor es sujeto de especial protección constitucional, (ii) lo pretendido constituye el único sustento del peticionario y su núcleo familiar de tal manera que al negarlo se comprometería de manera grave su mínimo vital, y (iii) los requisitos legales exigidos para el reconocimiento prestacional se cumplen en el caso concreto.» (Énfasis ajeno al texto original).
En ese sentido, ha de indicarse que para el caso concreto se tiene que no se cumple con el parámetro «Lo pretendido constituye el único sustento del peticionario y su núcleo familiar de tal manera que al negarlo se comprometería de manera grave su mínimo vital», toda vez que las probanzas obrantes en el cartulario dan cuenta que la prestación pensional deprecada no constituye el único sustento de la accionante, toda vez que para el 24 de febrero de 2019 recibe como total de ingresos pensionales la suma de $4.046.557.58, discriminados en los siguientes conceptos i) $2.808.623.10 por sustitución pensional y, ii) 1.237.944.48 como rubro pensional de jubilación, cuantía a la cual debe descontarse deuda bancaria por valor de $1.660.419.004, arrojando como suma líquida de ingresos mensuales $2.386.138.58.
Así las cosas, la Sala encuentra que si bien la gestora constitucional en el líbelo tutelar y escrito de impugnación arguyó la causación de un perjuicio inminente a sus condiciones de vida digna – mínimo vital – de su prohijada, refiriéndose de manera genérica a un estado económico crítico, es necesario advertirse que no se probó siquiera sumariamente la insuficiencia de recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, una vez reducido el valor del emolumento pensional por la suspensión de la indexación de la primera mesada pensional, por el contrario salta a la vista que se encuentra garantizado con los rubros pensionales que percibe en la actualidad y, en consecuencia, no se acreditaron los perjuicios inminentes o actuales que se le están ocasionando a la parte activa por parte de las accionadas al dar cumplimiento a la orden judicial contenida en resolución de acusación proferida en contra de Manuel Heriberto Zabaleta.
4. En ese orden, es claro que al estar aún en trámite el proceso penal en el que se ordenó la suspensión de la prestación, se encuentra en la etapa de juzgamiento, impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento supra legal, máxime cuando es al interior de dicho procedimiento que la accionante cuenta con eficaces mecanismos de defensa para el restablecimiento de los derechos presuntamente lesionados, dado que ni siquiera se ha dictado fallo que ponga fin a la actuación, en la cual podrá presentar un trámite incidental, aportar pruebas, alegar que la pensión fue legalmente reconocida y pagada, y ante eventuales decisiones desfavorables, interponer los recursos a que haya lugar. Además, debe iterarse que en el caso sometido a examen, no se probó de manera siquiera sumaria las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad, impostergabilidad, que revisten el concepto de perjuicio irremediable5 (CC T 282 de 2012), lo que hace que su acción sea improcedente, conforme atinadamente lo consideró el cuerpo colegiado constitucional de primer orden.
5. Ahora bien, dado que en el decurso procesal se advirtió por parte de los sujetos procesales que la Corte Constitucional, en sede de revisión, profirió sentencia T – 199 de 2018, en la cual se estudió el caso de las señoras Fanny Beatriz Daza de Lara y Carmen Sofía Ustaris de Marrero, a quienes, al igual que la aquí actora, la UGPP suspendió los efectos jurídicos de los actos administrativos proferidos por el Fondo Pasivo Pensional de la Empresa Puertos de Colombia, mediante los cuales se indexaba el valor de la primera mesada pensional, en virtud de la orden judicial contenida en la resolución de acusación proferida en contra de Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, siendo dicha circunstancia utilizada por la parte recurrente para enrostrar al fallo de tutela de primera instancia el desconocimiento del precedente constitucional, debido a que el amparo fue otorgado a dos ex compañeras de trabajo de su prohijada quienes se encontraban en idénticas condiciones fácticas, lo que indefectiblemente impacta de manera negativa en el derecho a un trato igual.
Para dar fuerza a la anterior tesis, la parte activa de la litis también aportó copias de las providencias STP2208-2019 y STP2372-2019 (rad. 102195 y 102103) proferidas por la Sala de Tutelas No. 1, Sala de Casación Penal de esta Corporación Judicial, en las que se decidió amparar los derechos fundamentales de Fernando Medina Aríza y Reymundo Bustos Grosso, ante el proceder de la UGPP de afectar los emolumentos pensionales de aquellos por la causa penal que se adelanta contra Manuel Heriberto Zabaleta por el tema de Foncolpuertos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho que el precedente puede definirse como:
(…) aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.
La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. (CC T-292/06)
Pero debe señalar la Sala, que el precedente no es una condictio sine qua non para el funcionario judicial, pues también entran en juego los principios de autonomía e independencia de la administración de justicia constitucionalmente consagrados, por lo cual, es posible que el juez se aparte de la postura jurisprudencial vigente, siempre y cuando se ponderen de manera precisa ciertos y específicos condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del funcionario judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e irracional de los principios de imparcialidad y autonomía judicial.
Bajo tal postulado, la propia Corte Constitucional ha esbozado ciertas razones para no dar aplicación al precedente judicial, como lo sería «bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga» (Negrita aje (CC SU 354 de 2017).
Descendiendo al sub lite, al examinar el contenido de las providencias reseñadas, las cuales se encuentran cobijadas por la presunción de acierto y legalidad, se colige que la situación de la ciudadana Zoila Rosa Hurtado de López no comporta identidad fáctica con las situaciones denunciadas en aquellos escenarios procesales, por cuanto para tales situaciones se demostró que el emolumento pensional, afectado por la UGGP en cumplimiento de la orden judicial dictada por la Fiscalía General de la Nación en la resolución de acusación, constituía la única fuente de ingreso económico para cubrir la erogación de los gastos de subsistencia mínimos, circunstancia que no se acreditó en el presente estadio constitucional y, por tal motivo no resulta acertado sostener que en este asunto se brindó un trato desigual sin justificación alguna y/o se desconoció el precedente constitucional.
5. Sin más consideraciones, la Sala confirmará el fallo impugnado.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3º REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 251 a 253, cuaderno de primera instancia No.1.
2 Cfr. Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
3 Folio 219 anverso, cuaderno original I de primera instancia.
4 Folio 35 cuaderno original I de primera instancia.
5 “En lo que hace propiamente a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable, como lo ha venido acuñando la jurisprudencia de esta Corporación, cuando la persona interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente, la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.”