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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP5608-2019
Radicación Nº 103963
Acta n. ° 102
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante, LUÍS FERNANDO NEIRA RESTREPO, contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Constitucional, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo y mínimo vital, por vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe, presuntamente conculcados por la Defensoría del Pueblo, en cabeza del doctor Carlos Alonso Negrett Mosquera.
ANTECEDENTES
Fueron delimitados por el Tribunal A quo en los siguientes términos:
“Relata el accionante que es abogado de profesión, vinculado hace 21 años a la defensoría pública, bajo la figura del contrato por prestación de servicios con vigencia el último de ellos de primero de octubre de 2018 a 31 de diciembre de 2018.
Manifiesta que a la fecha pese a existir el debido registro presupuestal, de solicitársele la documentación para la elaboración del nuevo contrato y haber sido preseleccionado, no se le ha enviado el mismo sin aducir razón objetiva o justificación alguna para ello.
Informa que no tiene más ingresos que la remuneración que percibe como defensor público, que tiene a su cargo a su compañera permanente que se encuentra desempleada, además de su hijo menor de edad que tiene dificultades de salud y a su señora madre que tiene una avanzada edad y se encuentra en un hogar geriátrico.
Expone que en días pasados se le remitió correo electrónico en el que se le manifiesta que se procederá a la remisión de las actas de terminación del contrato anterior conjuntamente con el nuevo contrato para ser suscrito, pero ello a la fecha de presentación de la acción constitucional no ha ocurrido.
Considera que dicha actuación vulnera sus derechos fundamentales y el principio de legítima confianza, pues ya se han renovado contratos a algunos defensores públicos que pertenecen al mismo programa para el cual el actor prestaba sus servicios, personas a las que sin demeritar sus condiciones profesionales, no tienen la misma trayectoria en la Defensoría Pública, ello sin una explicación justa o exposición de parámetros para ello.
En razón de lo anterior solicita se amparen sus derechos fundamentales ordenando a la Defensoría Pública proceda a vincularlo bajo un nuevo contrato de prestación de servicios profesionales en el programa OEA PENAL- Medellín en principio hasta el 31 de mayo de 2019 y luego de manera directa, sin sujeción al denominado proceso de selección de defensores públicos convocado.”
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Constitucional, corrió traslado a la entidad accionada.
1. En respuesta, el doctor Luís Fernando Salguero Ariza, profesional especializado adscrito a la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo, informó que la naturaleza jurídica de la modalidad contractual empleada para vincular a los abogados al Sistema Nacional de Defensoría Pública, a través de contratos de prestación de servicios, conforme lo establece el artículo 26 de la Ley 941 de 2005, no obliga a la entidad a mantener con los profesionales contratados relacionas jurídicas con vocación de perpetuidad. De acuerdo con dicha ley, reproducida en el parágrafo 1° del artículo 17 del Decreto 25 de 2014, disposiciones que a su vez fueron desarrolladas en el Manual de Contratación de la Defensoría del Pueblo, el cual establece los términos que definen el régimen de contratación de servicios de dicha entidad, existe un registro nacional de aspirantes que “no genera compromiso alguno de futura contratación, ni configura una orden de elegibilidad, ni de llamado a contratar y es de carácter perenne”.
Bajo ese contexto, precisó que si bien el contrato del accionante se prolongó en el tiempo, tal circunstancia no ofrecía garantía o fuero de estabilidad que obligara a la entidad a mantener el vínculo laboral indefinidamente, al tener discrecionalidad para la escogencia del personal, situación previamente conocida por el actor.
Consideró que, aunque el demandante alegó tener a cargo la manutención de su progenitora y de su hijo menor, de quienes predica la condición de sujetos de especial protección, ello no lo hace ser padre cabeza de familia, al haber manifestado que convive con su esposa, de quien ostentó su condición de profesional, por ende puede asumir la manutención del hogar al no encontrarse incapacitada física, mental o moralmente para ello, máxime cuando tampoco se acreditó que su presencia resulte indispensable en el hogar.
Precisó, que si bien el señor NEIRA RESTREPO aportó recibos de giros de dinero frecuentes, no demostró que la beneficiaria fuese su progenitora o el hogar geriátrico donde al parecer se encuentra, ni la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia para que pueda predicarse a su favor tal condición.
En lo concerniente al desconocimiento del principio de confianza legítima, destacó que la misiva a que hizo referencia el actor se dirigió a quienes suscribían la terminación anticipada de los contratos, evento en el que no se encuentra inmerso el señor NEIRA RESTREPO, quien ejecutó el contrato en el plazo establecido, es decir hasta el 31 de diciembre de 2018.
Por lo expuesto, se opuso a las pretensiones de la demanda.
FALLO IMPUGNADO
Mediante sentencia del 5 de marzo de 2019, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Constitucional, negó el amparo deprecado por ausencia del requisito de subsidiariedad, al ser el asunto planteado de competencia de la jurisdicción ordinaria, por lo que no es susceptible de ser regulado, protegido o conocido por vía de la presente acción. Tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que justifique el amparo en forma transitoria, pues si bien el actor adujo que la no contratación afectó su mínimo vital, dignidad humana y calidad de vida, no argumentó y menos acreditó de qué manera se perturbaría el cubrimiento de sus necesidades básicas, máxime entratándose de un profesional del derecho, quien, además, cuenta con la ayuda de su compañera sentimental.
De otra parte, consideró la primera instancia que no se reunían los requisitos para considerar al actor cabeza de hogar y otorgarle la protección constitucional que demanda, frente a los incapaces a su cargo, en el caso de su hijo, al contar con su cónyuge, quien no se encuentra bajo la protección del accionante por incapacidad física, mental o moral. Situación igualmente predicable de la ascendiente del accionante, al referir éste que solventa su manutención en compañía de sus hermanos, lo que descarta que la señora se encuentre en una situación de desprotección digna de amparar a través de esta acción.
En virtud de lo acotado, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, negó la tutela.
El magistrado Leonardo Efraín Cerón Eraso salvó voto, advirtiendo que si bien comparte la decisión de la Sala mayoritaria, considera necesario precisar que la Defensoría Pública es un componente esencial de la Defensoría del Pueblo que presta el servicio público de asistencia letrada a los procesados que carecen de recursos económicos, tarea que no puede quedar a la mera discrecionalidad, liberalidad o capricho de quien regenta esa entidad, la cual ha de regirse por los principios de meritocracia y optimización en la prestación del servicio. Por tal razón, el accionante tiene derecho a solicitar al Defensor del Pueblo, a través de una petición, información de las razones por las cuales no se renovó su contrato, y cuáles son las condiciones personales, profesionales y académicas del nuevo profesional del derecho que lo va a reemplazar e indican que con ello se mejorará la prestación del servicio.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó al considerar que carecía de una debida y completa motivación. Lo anterior, al hacerse referencia en el mismo, exclusivamente, a los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, omitiendo pronunciarse sobre las restantes garantías y principios invocados. Es decir, nada se dijo acerca del trato desconsiderado e indigno dado por la entidad al no llamarlo a contratar, luego de haber entregado su vida productiva a la entidad. Tampoco se hizo alusión a la violación de los principios de buena fe y confianza legítima, al haber incumplido la Defensoría, la promesa de renovarle el contrato siempre que suscribiera la terminación anticipada del mismo el 13 de diciembre de 2018.
En cuanto al derecho a la igualdad, se omitió que la Defensoría contrató a dos compañeros de la Oficina Especial de Apoyo, sin aducir los parámetros tenidos en cuenta para ello ni argumentar las razones para no renovar su contrato, quedando latente que el rango de escogencia tiene un tinte político-clientelista, al ser uno de los escogidos, hermano del Senador José Obdulio Gaviria Vélez, aseveración que no fue controvertida ni desvirtuada por la entidad y que deja en entredicho el criterio objetivo y razonable para dejarlo vacante, y los principios de moralidad pública, oportunidad, transparencia y selección objetiva previstos en la Ley 941 de 2005.
Tampoco debatió la accionada la transgresión al debido proceso alegada, ni la primera instancia efectuó actividad probatoria alguna encaminada a establecer la razón por la cual no le fue renovado el contrato, a pesar de su trayectoria, experiencia e idoneidad para ejercer el cargo y particularmente, al haber participado en el proceso de selección, aprobando el examen escrito y la respectiva entrevista. Violación que, en su sentir, aparejada el quebrantamiento al principio de confianza legítima, al haberse vulnerado “las reglas de juego establecidas de vieja data” (sic) por la Defensoría, a las cuales se sometió confiando en su respeto y cumplimiento.
En relación con los derechos que fueron objeto de pronunciamiento, señaló que si bien el camino para pedir el amparo de los derechos vulnerados por actuaciones de la administración pública es acudir a las acciones contencioso administrativas, cuando esta vía es ineficaz y tardía se requiere la intervención del juez de tutela para que brinde la debida protección, máxime si se invoca un perjuicio irremediable. Siendo, además, deber del juez constitucional, determinar si el mecanismo ordinario de defensa judicial es idóneo y eficaz, actividad que no realizó la primera instancia, conformándose con efectuar una afirmación genérica e incluso una imprecisión consistente en que aquel no había argüido hallarse inmerso en uno de los eventos de estabilidad reforzada, aspecto que se argumentó y acreditó en la demanda.
A la par, demostró la vulneración del mínimo vital, como también que los mecanismos ordinarios con que cuenta, por naturaleza de larga duración, no tendrían la capacidad de ofrecerle la protección integral e inmediata que requiere dada la angustiosa situación que afronta, al estar de por medio la protección de dos personas en evidente debilidad manifiesta.
En tal sentido, recalcó, que a partir del hecho 10 de la demanda, expuso las razones por las que la no renovación de manera intempestiva e injustificada de su contrato de prestación de servicios, del cual generaba exclusivamente sus ingresos, afectó las condiciones de subsistencia propias y de su núcleo familiar, advirtiendo que su status profesional no lo deslegitimaba para acudir a esta acción en defensa de sus derechos fundamentales, máxime cuando su compañera permanente también se encuentra desempleada, conforme acreditó de manera documental. Concerniente a su señora madre, recalcó que la cuota de sostenimiento que venía pagando por su manutención no puede ser asumida por sus otros hermanos, al no contar con capacidad económica para ello y tener sus propias obligaciones. Igualmente, aseguró no poseer rentas de ningún tipo ni tener la condición de pensionado, aseveraciones que por ser negaciones indefinidas correspondía a la entidad demandada desvirtuar, sin que así lo hiciera, en virtud a que se invertía la carga de la prueba, situación que no tuvo en cuenta el A quo, trasladándole la obligación y omitiendo ejercer los poderes inquisitivos de actividad probatoria con el fin de establecer la verdad.
Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo atacado para en su lugar declarar el amparo de los derechos fundamentales invocados.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, toda vez que la Sala de Casación Penal es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3. Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Defensoría Pública vulneró los derechos fundamentales reclamados por el doctor LUÍS FERNANDO NEIRA RESTREPO, quien desde hacía varios años venía prestando sus servicios como defensor público en la Oficina Especial de Apoyo, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, al no haberle renovado el contrato el 1º de febrero del cursante año, desconociendo con ello su trayectoria en la entidad e idoneidad para desempeñar el cargo.
Situación que, por sí sola, torna improcedente la solicitud de amparo constitucional, al tenor de lo normado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual, la acción de tutela no resulta viable «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Ello, atendiendo a que, por regla general, las controversias de carácter laboral escapan al ámbito propio de esa acción, salvo la carencia de idoneidad del medio de defensa ordinario, o la existencia de un perjuicio irremediable, situaciones que en este evento no fueron acreditadas.
En efecto, en el caso particular no estableció el actor que hubiese acudido a las acciones contencioso-administrativas, si como afirma, la no renovación del contrato se debió a que la accionada no respetó el proceso de selección de defensores públicos. Incluso, podría acudir a la misma entidad accionada para que, en ejercicio del derecho de petición, le informe los parámetros que tuvo en cuenta para no renovarle el contrato, frente a otros aspirantes en igualdad de condiciones, concretamente en lo concerniente al doctor Diego Gaviria Pérez, de quien predica el impugnante, fue nombrado por la accionada simplemente por el hecho de ser el hermano de un Senador de la República.
Recuérdese que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria, al no poder existir concurrencia de instrumentos judiciales porque siempre prevalecen estos últimos; de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda la Constitución y la ley.
En tal sentido, se deduce del libelo apelatorio que contra la decisión objeto de reproche constitucional, el demandante adujo no haber presentado ninguna reclamación, asegurando, apoyado en la Sentencia Constitucional T-161 de 2017, que cuando la vía ordinaria era ineficaz y tardía, la intervención del Juez Constitucional devenía viable. Sin embargo, sus simples afirmaciones no descartan la eficacia del mecanismo judicial con que cuenta, al no haber efectuado actuación alguna que, de manera fundada, le posibilitara llegar a esa conclusión.
Desestima igualmente la Sala la inminente ocurrencia del perjuicio irremediable alegada, en la medida en que el actor es un abogado que puede prestar sus servicios en otras entidades o áreas del derecho, o litigar por cuenta propia, sin que hubiese demostrado que se encuentra en imposibilidad de hacerlo.
En tal sentido, reprochó el apelante que no se tuvo en cuenta que su compañera sentimental no labora, aseveración que por sí sola no justifica el amparo, pues una cosa es que no trabaje y otra muy distinta que no lo haga por causas ajenas a su voluntad, lo que en este caso no se estableció. Obsérvese que la declaración extrajuicio rendida por la señora Luz Marina Bedoya Serna adjunta a la demanda (fl. 131), simplemente indica que la señora Alba Luz Rodríguez Tamayo, compañera del actor, no ejerce su profesión de fonoaudióloga desde hace 4 años, lo que no es suficiente para colegir que se encuentra vacante pese haber agotado todos los esfuerzos tendientes a conseguir empleo, sin descartar la posibilidad con que cuenta de ejercer la carrera profesional por cuenta propia.
La aserción del demandante concerniente a que la cuota de mantenimiento que destina a la manutención de su señora madre, no puede ser asumida por sus hermanos, carece de sustento probatorio y por ello no puede ser tenida en cuenta para acreditar el perjuicio alegado. Menos aún es cierto que sus afirmaciones sobre la insolvencia económica que afronta debieron ser desvirtuadas por la accionada, por tratarse de negaciones indefinidas en virtud de las cuales se invierte la cara de la prueba, atendiendo a que ésta, en sede de tutela, por principio incumbe al actor.
Lo anterior, sin desconocer las circunstancias especiales en las que, según la Corte Constitucional, se invierte dicha carga, teniendo la autoridad pública accionada el deber de desvirtuarla, lo que sucede, por ejemplo, cuando el actor es persona desplazada, o en materia de salud cuando alega carecer de recursos económicos, situaciones que en el evento examinado no se configuran. 1
Por las razones expuestas, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional, así sea de forma transitoria.
Tampoco le asiste razón al censor al colegir que el fallo de primera instancia carece de una debida y completa motivación, al no haber tenido en cuenta el Tribunal A quo sus alegaciones relacionadas con la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, no discriminación y debido proceso, y de los principios de confianza legítima y buena fe, al haber deducido la primera instancia que no concurrían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, específicamente la subsidiariedad, al recaer el debate sobre aspectos de índole contractual que debían ser reclamados ante el juez natural al no evidenciarse la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, argumentos más que suficientes para negar el amparo.
No obstante, en lo tocante a la dignidad humana, se hizo énfasis en que el actor “no argumentó ni acreditó cómo se perturbaría el cubrimiento de sus necesidades básicas, máxime cuando se trata de una persona profesional, que además cuenta con su compañera para apoyarlo” .
Con todo, en relación con los restantes derechos y principios fundamentales invocados, esta Sala advera la ausencia de elementos probatorios que permitan consolidar su vulneración. A la par, la presunta vulneración del debido proceso y de los principios de confianza legítima y buena fe invocados, en el hecho de que el actor no desconocía que su vinculación con la Defensoría Pública se materializaría mediante la figura del contrato de prestación de servicios contractuales, cuyo contenido y alcance, en ningún caso da lugar a la existencia de una relación laboral, contrayéndose su duración al término previamente establecido.2
Además, el haber sido preseleccionado para suscribir un nuevo contrato no implicaba su suscripción, tal como se deduce del acta de Oferta de Servicios para Operadores de Defensoría Pública Vigencia 2018, de fecha 23 de noviembre del mismo año, suscrita por el doctor NEIRA RESTREPO (folio 60 C.O.), en cuyo numeral 8 se precisa “Que acepto que la presentación de esta oferta y de los demás documentos solicitados como prerrequisito para una eventual contratación, PERO NO CONSTITUYE NI SELECCIÓN, NI OBLIGACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PARA CONTRATAR”.
Finalmente, de acuerdo con la respuesta dada por la entidad, la regulación del Registro Nacional de Aspirantes prevé que “la inscripción en el mencionado registro no genera compromiso alguno de futura contratación, ni configura una orden de elegibilidad, ni de llamado a contratar y es de carácter perenne”.
De otra parte, destacó la accionada en lo concerniente a la afirmación del censor relacionada con que aquella desconoció el principio de confianza legítima al no haberle renovado el contrato, no obstante haberse comprometido a ello, que la misiva emitida por el Director General de la entidad se dirigió a quienes suscribieron la terminación anticipada de los contratos, evento en el que no se encontraba inmerso el doctor NEIRA RESTREPO, al haber ejecutado el mismo en el término o plazo establecido, es decir hasta el 31 de diciembre de 2018, situación corroborada en la certificación obrante a fl. 42 C.O.
Por las razones expuestas, la sentencia impugnada se confirmará.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. Uno, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo recurrido, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.
Cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia T-571de 2015.
2 Arts. 32 de la Ley 80 de 1993, 26 de la Ley 941 de 2005.