Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
STP2426-2019
Radicación n.º 103021
Acta n.° 56
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DEIVY ERNESTO ASPRILLA GONZÁLEZ contra el fallo proferido el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y legalidad de la pena.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. El 13 de noviembre de 2018, el señor DEIVY ERNESTO ASPRILLA GONZÁLEZ, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra los Juzgados 11 Penal del Circuito y 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en la ciudad de Cali, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales mencionados, con fundamento en los siguientes hechos:
2. El 12 de febrero de 2018 solicitó la prisión domiciliaria, al considerar que reunía los presupuestos exigidos en el artículos 38 B del Código Penal, pretensión que el 22 de febrero del mismo mes negó el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por ausencia del presupuesto objetivo; decisión que, bajo el mismo argumento, confirmó en segunda instancia el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, el 13 de agosto del mismo año.
3. Explicó que cuando se celebra un preacuerdo en el delito de porte de armas, degradándose la responsabilidad de autor a cómplice, lo cual equivale a que la pena sea inferior a 8 años, como la impuesta en el caso examinado, el factor objetivo no es óbice para conceder la prisión domiciliaria, pues ello implicaría limitar sustancialmente el alcance de la ley y hacer una interpretación contraria al principio Pro Homine.
Alegó que el delito de porte de armas no está excluido de la concesión de beneficios y subrogados penales, al tenor del artículo 32 de la ley 1709 de 2014, y que en acatamiento al principio de igualdad, la rebaja del 50% de la pena por aceptación de la responsabilidad en el grado de complicidad, conlleva el otorgamiento del sustituto aludido, sin ninguna distinción.
Por las razones expuestas, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, y la concesión de la prisión domiciliaria.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. El 14 de noviembre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad.
2. En respuesta, el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, informó que en ese juzgado se ejecuta la pena de 94 meses y 15 días de prisión, impuesta al accionante por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad el 29 de abril de 2014, como autor del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
En lo que concierne al amparo precisó que, el 22 de febrero de 2018 ese despacho le negó al actor la prisión domiciliaria por ausencia del requisito objetivo, decisión contra la cual, el sentenciado y su defensor interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación. El 4 de abril de ese mismo año, se resolvió el recurso negativamente, decisión confirmada en segunda instancia por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali, el 13 de agosto del mismo año.
Explicó que el señor ASPRILLA GONZÁLEZ fue condenado a título de autor y sin reconocimiento de ningún otro beneficio. Las razones que llevaron a la negativa de la prisión domiciliaria se mantienen y no se configura ninguna de las circunstancias establecidas en la jurisprudencia para acceder a la excepcionalidad de la acción constitucional, al haber agotado el sentenciado ASPRILLA GONZÁLEZ los recursos de ley. Aunado a ello, no se vulneraron sus derechos constitucionales ni se configuró en su favor un perjuicio irremediable que haga procedente la protección constitucional.
3. La Juez 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali sostuvo que confirmó la decisión de primera instancia, atendiendo a que el juez ejecutor se ciñó al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38 B de la ley 599 de 2000, destacando además que para acceder al referido sustituto deben concurrir la totalidad de requisitos exigidos en la norma citada.
Advirtió que el apoderado del accionante, en el escrito de tutela, presentó hechos que no se ajustan a la verdad y pueden inducir en error al funcionario, dado que el señor ASPRILLA no fue condenado como cómplice sino a título de autor, enfatizando en que su condena se produjo en virtud de su allanamiento a cargos y en la misma se respetaron sus garantías fundamentales. Además, arguyó que tampoco convergen los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, negó la acción de tutela, al considerar que el requisito objetivo valorado por los jueces no fue arbitrario ni caprichoso, sino que se encuentra previsto como presupuesto para la concesión de la prisión domiciliaria en el artículo 38 B del Código Penal, sin que con ello se incurra en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, máxime cuando para la fecha de los hechos, se encontraba vigente la ley 1453 de 2011 que aumentó la punibilidad para el delito de porte de armas de fuego.
Enfatizó en que el allanamiento a cargos del sentenciado es una “actitud post delictual” (sic) que no puede ser tenida en cuenta para el efecto que pretende, esto es “que se le reconozca la pena impuesta en concreto y no en abstracto aquella que plasma la ley”. (sic)
Por tanto, considera que los juzgados accionados, al dictar las providencias del 22 de febrero y 13 de agosto de 2018, no vulneraron los derechos fundamentales cuya protección se invoca, por tratarse de decisiones judiciales emitidas en un trámite donde el accionante pudo ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Razones por las que la protección constitucional se torna improcedente.
La decisión anterior fue impugnada de manera independiente por el accionante y por su apoderado. El primero no sustentó el recurso.
El 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, declaró extemporánea la impugnación escrita presentada por el togado y concedió la presentada por el señor ASPRILLA GONZÁLEZ. Contra la decisión anterior, el doctor SALGADO ROMERO interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 23 de enero del año en curso, en sentido negativo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente impugnación.
En ese orden, procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante, pues si bien no la sustentó, la informalidad de la tutela no torna indispensable dicha argumentación, ni ninguna norma constitucional ni legal exige que así sea.1
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Considerando que el asunto bajo estudio plantea la posible ocurrencia de un defecto material o sustantivo, se traerá a colación en qué consiste el mismo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional:
“Como ha sido perfilado por la jurisprudencia constitucional, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”. (Subrayado fuera de texto).
El fundamento tenido en cuenta por la primera instancia para negar la acción de tutela instaurada por el señor ASPRILLA GONZÁLEZ, se basó en la improcedencia de concederle la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 B del Código Penal, objeto de la presente acción, al estimar, en lo tocante al presupuesto objetivo, que la pena a tener en cuenta es la mínima fijada en el tipo penal y no la que impuesta en el caso particular.
Advirtió el Tribunal de Cali que si bien existen eventos en donde es factible conceder la prisión domiciliaria en el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no en el caso de ASPRILLA GONZÁLEZ, al haber sido condenado a título de autor, aunado a que, no se reconoció en su favor ninguna diminuente punitiva, aclarando que el allanamiento a cargos en virtud del cual resultó condenado es un factor post-delictual que no debe ser tenido en cuenta para lo que pretende.
Argumentación que para esta Sala resulta acertada en consideración lo previsto en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014:
Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.
4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…”
Sobre el primero de los requisitos señalados, la jurisprudencia de esta Sala ha sido unánime en que el mismo se refiere al mínimo consagrado en la sanción legal en abstracto y no a la impuesta en cada caso:
“La primera de las exigencias reseñadas consiste en que el delito por el cual se impone condena prevea una pena mínima igual o inferior a ocho años de prisión. En no pocas ocasiones ha aclarado la Corte que dicho tiempo se refiere a la sanción legal en abstracto, no a la efectivamente impuesta en cada caso” (CSJ Cas. SP3103/16 (45181); AP, 28 Ene 2015 (44776)
En ese entendido, si el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones previsto en el artículo 365 del Código Penal, incluida la modificación del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, consagra una pena de 9 a 12 años de prisión, y el accionante fue condenado a título de autor, el término a tener en cuenta para la procedencia de la prisión domiciliaria, al tenor del artículo 38 B del Código Penal, debe ser 9 años de prisión.
Ahora, con lo expuesto no se pretende desconocer lo manifestado por esta Sala en la referida sentencia la sentencia SP-3103 de 2016 (Rad. 45181), entre otras, atinente a que para constatar el límite punitivo mínimo de la conducta, se deben tener en cuenta aquellas circunstancias con virtud para modificar los extremos de la pena establecida en el precepto 365, tales como los amplificadores del tipo de la tentativa y la complicidad:
“Así pues, la noción de «conducta punible» a la que se refiere el citado precepto no puede entenderse como una remisión genérica e igualitaria para todos quienes hayan cometido tal o cual comportamiento, por el contrario, su inteligencia apunta, conforme al principio de proporcionalidad de la sanción, a que debe ponderarse en cada caso concreto cuál es la conducta que determinó la imposición de la pena.
En tal sentido, no corresponde a la misma conducta la realizada por un autor o por un cómplice, pues huelga señalar que la del segundo no podrá en ningún caso tener una pena superior o igual a la del autor, es decir, siempre será inferior. De igual manera, nunca la pena para el autor del delito tentado podrá ser igual o superior a la sanción derivada para el punible consumado.
Si ello es así, dado que en la estructura del fallo, luego de la acreditación de la materialidad del delito, así como de la responsabilidad del acusado, el funcionario judicial procede a cuantificar la sanción teniendo en cuenta para ello no únicamente el comportamiento por el que se procede, sino las circunstancias modificadoras de la punibilidad generadas como consecuencia del preacuerdo, encuentra la Sala que mutatis mutandi, cuando se establece la conducta punible en punto del elemento objetivo para acceder a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, también deben tenerse en cuenta tales variantes de los extremos punitivos, a fin de precisar con singularidad e individualidad, que en el caso concreto la «pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos».
Situación que difiere a la ocurrida en el caso bajo examen, en razón a que el señor DEIVY ASPRILLA fue condenado a título de autor, siendo ese grado de participación el que determinó la imposición de la pena. Cosa distinta que con ocasión de su allanamiento a cargos se le hubiese reconocido una rebaja de pena del 12.5%, en orden a que su aprehensión se produjo en situación de flagrancia.
Rebaja que, de ninguna manera afecta el marco punitivo de la conducta, pues la conducta no se degradó en virtud de un preacuerdo o de la concurrencia de un dispositivo amplificador del tipo o de alguna modalidad de comportamiento que conlleve per se la disminución de la pena.
Bajo tales presupuestos, la censura planteada por el señor ASPRILLA GONZÁLEZ como sustento de la protección constitucional, no está llamada a prosperar, toda vez que las decisiones atacadas por el impugnante no configuran un defecto sustantivo al haberse fundado en una norma vigente y aplicable en su caso, el artículo 68 B del Código Penal- y sin que la interpretación dada por esta Sala en la mencionada sentencia SP-3103 de 2016 (Rad. 4518) le beneficie, al haber sido condenado a título de autor.
En conclusión, al no avizorarse la negación de la prisión domiciliaria cuestionada, violatoria de las garantías fundamentales reclamadas, el fallo de primera instancia se confirma.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar el fallo impugnado, por los motivos plasmados en precedencia.
2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Constitucional, auto 050 de 1997.