Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
STP12191-2019
Radicación n.° 106360
Acta 232
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por WILSON MOSQUERA, contra el fallo proferido el 23 de julio del año en curso, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, en el que negó el amparo constitucional invocado contra el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso radicado 2017-00746.
ANTECEDENTES
WILSON MOSQUERA solicitó el amparo de los derechos al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura.
En sustento de su pretensión, indicó que el 10 de mayo de 2017, fue capturado cuando se desplazaba en una motocicleta con otra persona, en momentos en que portaban armas de fuego para su protección, debido a que son pescadores y habían sido víctimas de hurto y extorsión.
Señaló que el 6 de julio de 2017, suscribió preacuerdo con la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de dicha ciudad, en la que se pactó el reconocimiento de la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, con una pena a imponer de 36 meses de prisión.
Adujo que no obstante lo anterior, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura al que correspondió por reparto la actuación, en audiencia del 17 de agosto siguiente, cambió los términos del preacuerdo y en providencia del 20 de noviembre de 2018, lo condenó a 9 años de prisión.
Refirió que debido a problemas de salud que presentaba su defensor, el Juzgado en mención designó nuevo apoderado sin su consentimiento.
En ese contexto, impetró la protección de las garantías antes mencionadas y en consecuencia, que se dejara sin efecto la actuación desde la audiencia de verificación del preacuerdo.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó el amparo invocado, al considerar que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el demandante no impugnó la decisión que aprobó el preacuerdo, ni apeló la sentencia condenatoria.
Además, transcurrió más de 1 año y 11 meses desde que se emitió el fallo en su contra, sin que el actor hubiera acudido a la acción de tutela, lo que desdibuja el requisito de la inmediatez.
LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por WILSON MOSQUERA, quien solicitó la revocatoria del fallo impugnado, en razón a que el Juzgado accionado varió los términos del preacuerdo, pues se había pactado la sanción en 3 años de prisión y con ello, tendría derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le impuso 9 años de prisión1.
Además, el Juzgado le cambió el defensor y dicha autoridad en varias oportunidades ha improbado los preacuerdos.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación presentada contra la decisión emitida el 23 de julio de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.
2. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración.
Lo anterior, permite concluir, que a esta acción solo se acude, cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías.
3. En el caso objeto de análisis, WILSON MOSQUERA solicita por vía de tutela la nulidad de la actuación adelantada en su contra, que culminó con la sentencia condenatoria emitida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura que le impuso 108 meses de prisión, por la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Lo anterior, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, pues el Juzgado en mención, cambió los términos del preacuerdo que suscribió.
A efecto de establecer si existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante la Sala debe tener en consideración que el 11 de mayo de 2017, la Fiscalía le formuló imputación, entre otros, a WILSON MOSQUERA por la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado (art. 365 numeral 5), cargo que no fue aceptado por el procesado2.
Además, el demandante allegó con la demanda de tutela la copia del acta de preacuerdo suscrita el 6 de julio de 2017, en la que MOSQUERA y el coprocesado aceptaban el cargo formulado y a cambio se les reconocía la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema y se pactó una pena a imponer de 36 meses de prisión3.
No obstante, en audiencia de verificación de preacuerdo programada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura para el 17 de agosto de 2017, la representante de la Fiscalía señaló como términos del preacuerdo, lo siguiente:
[…] el ente acusador tiene suficiente elementos de convicción para probar su caso en juicio oral, entre ellos los testimonios de los agentes captores y peritos, los cuales pueden aportar la información necesaria para sustentar el caso, pudiendo señalar en audiencia de juicio oral y con las cuales se demostraría la ocurrencia del hecho delictivo y su responsabilidad, razón por la cual, los aquí encartados manifiestan su deseo libre, consciente e informado y voluntario de aceptar los cargos endilgados por la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada 39 seccional de Buenaventura se llega al siguiente acuerdo:
Primero. Los señores WILSON MOSQUERA y (…), ya plenamente identificados e individualizados, manifiestan y aceptan y dan por probada la materialidad y responsabilidad como coautores de la conducta penal, descrita en el código penal como es el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado por el numeral 5 del código penal.
Segundo. Conforme a cada uno de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legamente obtenida, tenidos para ese momento preciso que se ha suscrito este preacuerdo […] se acuerda la variación respecto del grado de participación, siendo la degradación de coautoría a complicidad que es lo acordado y se aplicará entonces siendo coherente con los elementos de juicio con los que se cuenta, lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal, inciso segundo, en que para aquellos que contribuyan a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, la pena a imponer correspondiente se disminuirá de una sexta parte a la mitad, para lo cual se aplicara el numeral 5 del artículo 60 del Código Penal, acordándose a partir de ello y atendiendo la ausencia de antecedentes, que no fueron imputados circunstancias de mayor punibilidad, en este caso, artículo 58, por lo que atendiendo que la pena señalada para el delito imputado, enrostrado, es el artículo 365 numeral 5 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, es así señor Juez, como quiera que es en la modalidad de complicidad, entonces realizando el descuento, [sería] el 50% de rebaja de la pena a imponer.
Tercero. No se acuerda subrogados penales con las partes […]4.
Acto seguido, el juez cuarto penal del circuito de Buenaventura indicó que:
Teniendo en cuenta que el preacuerdo que usted menciona estaba firmado tiene una variación, en el mencionado preacuerdo se hablaba del estado de marginalidad y pobreza, al punto se había colocado una pena completamente irrisoria, desfasada, toda vez que la sexta parte del mínimo son 38 meses y no 18, se le concede el uso de la palabra al señor defensor para que manifieste si ratifica lo mencionado por la señora Fiscal5.
A lo que contestó el defensor:
«De la lectura del acta de preacuerdo, la cual le ha dado lectura la señora Fiscal, como defensor de confianza de los señores WILSON MOSQUERA y […], solicito a usted se le imparta legalidad al mismo, atendiendo que cumple con los requisitos del artículo 348 de la Ley 906 de 2004. Además, no se observa violación de garantías fundamentales, a los señores se les dio a conocer el contenido del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, lo mismo que ellos son conscientes de que van a ser condenados, saben la pena que se les va a imponer, no fueron coaccionados y su aceptación fue voluntaria»6.
Seguidamente, el juez en cita, preguntó que si los procesados conocían la pena que se les impondría y el defensor contestó que no, por lo que el juzgador les indicó que «la pena se extiende a 9 años de prisión» e interrogó a WILSON MOSQUERA que «si corrobora lo que acaba de mencionar la señora fiscal», obteniendo como respuesta del hoy accionante que «Si»7, por lo que al verificar la legalidad del preacuerdo y la aceptación de culpabilidad de los procesados, se dio por aprobado y se continuó con el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Mediante providencia del 20 de noviembre de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura condenó, entre otros, a WILSON MOSQUERA a 108 meses o lo que es lo mismo, 9 años de prisión y le negó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; decisión contra la cual no se instauró el recurso de apelación.
Con tal panorama, concluye la Sala que el accionante conocía del proceso adelantado en su contra, pues en su presencia se le formuló imputación por la conducta punible contra la seguridad pública. Además, asistió a la audiencia de verificación de preacuerdo en la que la Fiscalía señaló claramente en qué consistía lo pactado, que se emitiría sentencia condenatoria, que se le impondría una pena de 9 años y que en dicho acuerdo no estaban cobijados los subrogados penales.
Además, se advierte que el juez cuarto penal del circuito de Buenaventura interrogó a WILSON MOSQUERA sobre los términos del preacuerdo y ni aquel ni su defensor presentaron inconformidad, por el contrario, el abogado que lo representaba, corroboró lo negociado e indicó que se le habían explicado al actor los derechos y garantías que le asistían y aquel había aceptado de forma libre, consciente y voluntaria, por lo que pidió la aprobación del mismo.
De manera que, WILSON MOSQUERA estuvo presente y de acuerdo con lo pactado, sin que hubiera presentado inconformidad alguna y ahora pretende utilizar la acción de tutela para retractarse del aludido preacuerdo.
Adicionalmente, se tiene que WILSON MOSQUERA estuvo asistido de defensor de confianza y debido a su ausencia en las audiencias programadas para la lectura del fallo se le designó defensor público.
En el mismo sentido, se tiene que contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura, procedía el recurso de apelación, como medio consagrado por la ley procedimental penal para que el superior revisara la providencia de primer grado, sin que se hubiera acudido a dicho mecanismo de defensa judicial.
Por lo tanto, para el presente evento, no se cumple con el requisito de la subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se reitera, el accionante conocía del proceso adelantado en su contra y no hizo uso de los mecanismos de defensa judicial con los que contaba al interior del proceso penal.
Además, pretende utilizar la vía constitucional para revivir términos ya fenecidos, por lo que no resultaba procedente el amparo invocado.
Entonces, si fue esa bancada la que incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues no presentó inconformidad con la aprobación del preacuerdo presentado por la Fiscalía ni se acudió al recurso de apelación contra el fallo de primer grado.
Al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…)las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»8.
Ahora, si bien en la sentencia del 20 de noviembre de 2018, el Juzgado demandado indicó por un lapsus que el preacuerdo consistía en la eliminación de la causal de agravación, cuando lo correcto era que se había degradado la conducta de autor a cómplice, lo cierto es que la pena impuesta correspondía a lo informado al procesado en la audiencia del 17 de agosto de 2017.
Por lo tanto, se confirmará la decisión impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 48 del cuaderno de primera instancia.
2 Folio 26 del cuaderno de primera instancia y minuto 12:12 y ss del Cd anexo.
3 Folio 7 y ss del cuaderno de primera instancia.
4 Minuto 04:27 y ss del Cd anexo.
5 Minuto 18:19 y ss ibídem.
6 Minuto 18:58 y ss ib.
7 Minuto 20:03 y ss del Cd anexo, audiencia del 17 de agosto de 2017.
8 C.C. C-279/13.