Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP10882-2019
Radicación N.° 105372
(Aprobación Acta No. 196)
Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
VISTOS
Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por la ciudadana Maria Natalia Correa Ortiz, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de 22 de mayo de 2019, que denegó la solicitud de amparo formulada contra la Procuraduría General de la Nación y otros, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del concurso para ocupar la plaza vacante de profesional universitario grado No 17 de dicha entidad.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:1
1-La señora María Natalia Correa Ortiz expuso que la Procuraduría General de la Nación mediante el decreto No 2324 del 2018 le ofreció – a través del oficio No 003619 de 2018 el cargo de profesional universitario grado No 17 en la Procuraduría Provincial de Montería, indicándole que debía informar las razones de su no aceptación y permanencia en la lista de elegibles (f.1-vto); el 18 de mayo de 2018 le pidió a la Secretaria General de esa entidad reconsiderar la sede ofertada, por circunstancias que no le permitían aceptar la propuesta; al resolver su solicitud le reconocieron un derecho particular y concreto al no admitir el cambio de sede y le comunicaron que – según las reglas de selección – si surgían nuevas sedes procederían de conformidad.
Dado que la entidad aun no había dado continuidad a la lista de elegibles sin pronunciarse sobre el nuevo nombramiento -en caso de existir vacantes – el pasado enero instauró una acción de tutela que conoció el Juez Quinto Penal del Circuito de la Ciudad, quien ordenó a la Procuraduría General de la Nación que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a hacer el nombramiento en el cargo de Profesional Universitario 3PU grado 17…” (f.2), fallo impugnado y revocado por esta Colegiatura (f.19 a 38), ya que la Procuraduría General de la Nación estaba existían otros medios de realizando los trámites para decidir sobre las exclusiones defensa judiciales para atacar la revocatoria del nombramiento.
El pasado 5 de abril enviaron a su correo electrónico el acto administrativo por medio del cual le revocaron el nombramiento y la excluyeron de la lista de elegibles, en aplicación de un concepto jurídico de 2017, según el cual la no aceptación debía fundarse en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, nunca previstos en la normatividad vigente y solo utilizada hasta el 2019, puesto que a otros aspirantes que antes no aceptaron por motivos personales les revocaron el nombramiento y no los elegibles, acorde con lo consagrado en el decreto 1850 de 2018.
Precisó que elevó la solicitud de permanencia hacía más de diez meses, lo que generó una expectativa y confianza legítima, al ser la próxima actuación administrativa nombramiento, no la exclusión de la lista de elegibles; sin embargo, estando cerca vencimiento de la lista de elegibles y existiendo múltiples decisiones judiciales se agoto un ilegal proceso de revocatoria; entonces, acudía a este nuevo trámite constitucional porque i) la Procuraduría General de la Nación la excluyo de la lista de elegibles, ii) la pretérita lista de elegibles vencía el 17 de mayo de 2019 y la Procuraduría General de la Nación no había resuelto el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto que ordenó la revocatoria del nombramiento y su exclusión de la lista de elegibles, iii) actualmente había 136 vacantes del cargo de profesional universitario grado N° 17 que podían ser ocupados con los aspirantes de la convocatoria N° 051 de 2015 y iv) la Procuraduría General de la Nación adoptó decisiones de forma arbitraria y poco transparente, siendo el trámite constitucional el único medio idóneo para proteger sus derechos fundamentales.
(Textual)
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante decisión adoptada el 22 de mayo de 20192, declaró improcedente el amparo deprecado tras considerar que no se logró acreditar el perjuicio irremediable cuya configuración permite que intervenga el juez constitucional en forma excepcional; aunado a que la accionante puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la decisión con la cual no está de acuerdo.
Luego de referir múltiple jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, acotó que en su sentir no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.
No obstante lo anterior, al analizar el fondo del asunto, esgrimió que el concepto O.J. No. 2402 de 2017 emitido por la Procuraduría General de la Nación, “no modificó alguna de las condiciones de la convocatoria, solo dio alcance a las razones ajenas a su voluntad”, indicándose que debían acreditarse en tanto se arguyera ello para no posesionarse en el cargo nombrado.
Finalmente, teniendo en cuenta que contra el acto administrativo que revocó el nombramiento y la excluyó de la lista de elegibles, interpuso el recurso de reposición que se encontraba en trámite, encontrándose vigente el término con que cuenta la autoridad para desatarlo, aún no se configura una conculcación del derecho al debido proceso de la demandante, con mayor razón si se tiene en cuenta que puede acudir ante el juez administrativo, a través de la acción de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.
LA IMPUGNACIÓN
El 24 de mayo de 2019, Maria Natalia Correa Ortiz interpuso recurso de impugnación el cual sustentó mediante escrito allegado el 29 del mismo mes y año, alegando que en su escrito de tutela no solicitó ser nombrada en el cargo vacante en Bucaramanga, pues hizo mención a tal situación a efectos de ilustrar al juez constitucional respecto de la anterior acción de tutela por ella impetrada.
Así, clarifica que la interposición de la acción tiene como pretensión principal el no ser excluida de la lista de elegibles del concurso, enunciando además que tampoco podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, esto por cuanto el acto administrativo que revoca su nombramiento y le excluye de la lista de elegibles no se encontraba en firme; a más que se encontraba próxima a vencer la lista de elegibles, por lo que en su sentir no existe otro mecanismo eficaz para proteger sus derechos fundamentales, de donde se colige entonces la configuración del perjuicio irremediable.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos.
Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual3, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política4.
Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.
La Ley 1437 de 2011, introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente5.
La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras, se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto6.
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no sólo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales variaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas7.
Análisis del caso concreto
Del libelo impugnatorio se extrae que la aducida afrenta a los derechos fundamentales de la accionante surge según lo manifiesta, de la emisión del Decreto 866 de 26 de marzo de 2019 a través del cual la Procuraduría General de la Nación revocó el nombramiento efectuado mediante Decreto No. 2324 de 15 de mayo de 2018 y se le excluyó de la lista de elegibles.
En este asunto, desde ya ha de anunciarse que no es procedente el mecanismo de protección contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política para imponer a la Procuraduría General de la Nación la revocatoria del acto administrativo que fue proferido en contra de los intereses de la accionante, pues ésta cuenta con un mecanismo ordinario para proponer el debate jurídico que hoy formula a través de la acción de amparo.
Así, no basta la enunciación de la configuración de un perjuicio irremediable para que se dé la intromisión del juez constitucional en asuntos propios de la justicia ordinaria, pues debe probarse la existencia del daño, lo cual no acaeció en el presente asunto, contrario a ello, refulge patente que la hoy accionante, podrá controvertir dicha negativa en caso de que así se dé y lo estime pertinente, ante la jurisdicción contencioso administrativa, conforme los instrumentos de control establecidos para tal fin.
En dicho escenario la libelista tendrá la oportunidad de exponer las argumentaciones tendientes a demostrar que el acto administrativo confutado debe ser nulitado.
De modo que MARÍA NATALIA CORREA ORTIZ cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, previsto en la Ley 1437 de 2011, que permite al juez natural adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales. Procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad e informalidad que lo caracteriza.
Aunque para la Sala es comprensible la inconformidad del impugnante, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, máxime si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso.
Tampoco se avizora la estructuración de un perjuicio irremediable que conduzca a la prosperidad del mecanismo de amparo constitucional de manera transitoria, pues, no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución.
Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y en atención a que no se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo recurrido.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 186, cuaderno 1.
2 Folios 186 a 194, cuaderno 1.
3 Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992.
4 Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.
5 Sentencia SU-355 de 2015.
6 Ibídem.
7 Ibídem.