SP707-2019(51916)

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LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

Magistrado  ponente  

SP707–2019  

Radicación  n.° 51916  

Acta 59  

Bogotá, D.  C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019).  

    VISTOS:  

La  Corte  resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor  de la procesada, contra la sentencia proferida el 12 de octubre de  2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de  Valledupar, mediante la cual condenó a SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO como autora del delito de prevaricato  por acción agravado.  

    HECHOS:  

En  calidad de Juez Penal del Circuito Especializada de Descongestión  Adjunta de Valledupar, SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO conoció  el proceso penal radicado bajo el número 2011-0014 que cursó  contra Alirio Trujillo Sánchez bajo el sistema de  enjuiciamiento regulado en la Ley 600 de 2000.  

Agotado  el trámite de rigor, el 11 de julio de 2011 la funcionaria  dictó sentencia a través de la cual absolvió al  procesado por los delitos de homicidio  en persona protegida y  tentativa de homicidio en persona protegida,  y lo condenó por el de concierto  para delinquir agravado.  

Frente  a las primeras conductas punibles, ignoró que Trujillo Sánchez  ejercía las funciones de «comandante  político»  al interior de la organización ilegal, y le bastó con  sostener que ninguna prueba señalaba al encausado de haber  intervenido en la planeación, orden y ejecución del  atentado perpetrado contra Miguel Ángel Barberi Forero y Ramón  David Barbosa Castellanos, ante lo cual su participación en  esos hechos quedaba descartada.  

Por  su parte, respecto del injusto contra la seguridad pública por  el que halló responsable al enjuiciado, al momento de realizar  el ejercicio de dosificación punitiva consideró que,  por el sólo hecho de haber reconocido en su indagatoria  pertenecer al grupo armado ilegal Autodefensas Unidas de Colombia –en  adelante AUC-, y  sin que el trámite hubiera terminado de manera abreviada, se  hacía merecedor de la rebaja del cincuenta por ciento (50%)  de la pena por allanamiento a cargos, aplicando para tal efecto y en  virtud del principio de favorabilidad penal, el artículo 351  de la Ley 906 de 2004. Aunado a ello, tasó la sanción  de multa en $100.000, desconociendo los límites mínimos  previstos por el legislador, y le otorgó el subrogado de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena,  dando por sentado, contra toda evidencia, que se acreditaba el  requisito de carácter subjetivo establecido en el numeral 2°  del artículo 63 del Código Penal.  

Apelado  el fallo por parte de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal  Superior de Valledupar, mediante providencia del 5 de junio de 2013,  determinó  que la decisión proferida por la a  quo  desconoció el ordenamiento jurídico al apartarse  groseramente de las normas que gobernaban el asunto y de los  precedentes jurisprudenciales sobre la materia.  

Por  tal motivo, revocó ese pronunciamiento y, en su lugar, condenó  a Trujillo Sánchez a las penas de 480 meses de prisión,  multa equivalente a 4.600 salarios mínimos legales mensuales  vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el lapso de 20 años, como  coautor del concurso de delitos de concierto  para delinquir agravado,  homicidio  en persona protegida y  tentativa de homicidio en persona protegida. Además,  dispuso  la compulsa de copias penales que dieron origen a la presente  actuación.  

ACTUACIÓN  PROCESAL:  

El  23 de noviembre de 2015, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con  función de Control de Garantías de Valledupar, la  Fiscalía imputó a SANDRA  BELÉN HERRERA CLAVIJO el  delito de prevaricato  por acción agravado  de conformidad con lo previsto en los artículos 413 y 415 del  Código Penal. La procesada no se allanó a cargos.  

El  12 de julio de 2016 tuvo lugar el acto procesal de formulación  de acusación y tras las audiencias preparatoria y de  juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar dictó  la sentencia del 12 de octubre de 2017, a través de la cual  condenó a la enjuiciada a 60 meses de prisión, multa  equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes e  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas por 90 meses. No le fueron concedidos ni la  suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la  prisión domiciliaria.  

Inconforme  con la decisión, la defensa presentó recurso de  apelación, objeto del presente pronunciamiento.  

SENTENCIA  RECURRIDA:  

La  Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar consideró  reunidos los requisitos  legales necesarios para emitir sentencia condenatoria contra SANDRA  BELÉN HERRERA CLAVIJO. Lo anterior bajo el siguiente  raciocinio:  

1.  Encontró  acreditada  la materialidad de la conducta punible de prevaricato  por acción agravado  pues la Fiscalía probó, con la copia de la sentencia  del 11 de julio de 2011, que la juez acusada dictó una  decisión manifiestamente  contraria a la ley.  

Frente  a la condena por el delito de concierto  para delinquir agravado,  explicó que la funcionaria otorgó una «exótica  e ilegal rebaja de pena»  porque,  aunque Alirio Trujillo Sánchez reconoció en diligencia  de indagatoria que perteneció a las AUC en calidad de  Comandante Político del sur del Cesar, en ningún  momento manifestó su intención de acogerse a sentencia  anticipada. Por tanto, no era viable jurídicamente concederle  la rebaja punitiva que corresponde a quien acepta los cargos y  propicia la terminación anticipada del proceso.  

Agregó  la Corporación Judicial que tampoco  hubiera tenido derecho el acusado a la reducción de la pena  por confesión en los términos del artículo 283  de la Ley 600 de 2000, dado que la admisión de ser el líder  o comisario político de la organización armada ilegal,  no fue el fundamento para la condena por el delito contra la  seguridad pública.  

Dicha  incorreción,  para el Tribunal, no correspondió a un simple error de  procesada HERRERA CLAVIJO. La revisión del contenido de las  sentencias  anticipadas  que emitió el 2 y 23 de mayo de 2011 contra Manuel Guillermo  Melo Guevara y Hernán de Jesús Fontalvo Sánchez,  evidenció  que para cuando expidió el fallo contra Alirio Trujillo  Sánchez tenía amplio y preciso conocimiento sobre las  condiciones y requisitos en que procedía esa figura procesal,  así como la posibilidad de aplicar a quienes se acogieran a  ella la rebaja de pena contemplada en el artículo 351 de la  Ley 906 de 2004, por virtud del principio de favorabilidad penal.  

Para  el más lego en la materia, además, era conocido que tal  descuento en la pena sólo se justifica en los casos en que el  proceso culmina de forma abreviada, con ahorro de esfuerzo  jurisdiccional.  

De  otra parte, consideró la primera  instancia que para absolver a Alirio Trujillo Sánchez de los  delitos de homicidio  y  tentativa  de homicidio contra persona protegida, la  enjuiciada desatendió de manera flagrante la figura de la  autoría mediata en estructuras armadas de poder.  Esto,  por cuanto se había acreditado con suficiencia que: (i) Alirio  Trujillo Sánchez ostentaba un cargo directivo dentro de la  cúpula de las AUC del Sur del Cesar, a través del cual  tenía «dominio  de la organización y de las conductas punibles que realizaban  sus hombres para alcanzar sus metas políticas»;  y,  (ii) que fueron los miembros de ese frente armado quienes perpetraron  los atentados en virtud de los cuales Ramón Barbosa  Castellanos murió y Miguel Ángel Barberi resultó  gravemente herido.  

Para  el Tribunal, entonces,  no le era dable a la juez desestimar la responsabilidad de Trujillo  Sánchez frente a los delitos en mención, con el  argumento «falaz»  de que «no  fue mencionado como parte integrante de la orden, ni de la ejecución  de dicho atentado con los resultados ya conocidos». Por  tanto, no podía la funcionaria dar cabida a la tesis del  defensor relacionada con la ausencia de responsabilidad, por error  de tipo,  pues «SANDRA  BELÉN HERRERA CLAVIJO comprendía plenamente las  instituciones jurídicas que se encontraban sobre la mesa, a  saber, el tema de la rebaja de pena por confesión, por  sentencia anticipada, por allanamiento a cargos, y el principio de  favorabilidad, incluso el tema de la coautoría y la  responsabilidad (por autoría mediata) en aparatos organizados  de poder».  No obstante, para el caso particular «por  razones que se desconocen»,  decidió apartarse de ese adecuado entendimiento y favorecer al  enjuiciado Trujillo Sánchez con la emisión de una  providencia ostensiblemente contraria a ley.  

2.  Por  otra parte, el Tribunal de primera instancia realizó un  recuento detallado de las pruebas de descargo presentadas por la  defensa de la procesada y expresó que ninguna de ellas  ostentaba la entidad suficiente para desvirtuar la acusación.  

En  particular, sobre la estadística  reportada por SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO durante el lapso en  el que se desempeñó como Juez  Penal del Circuito Especializada de Descongestión Adjunta de  Valledupar, señaló que ésta sólo  cuantifica el trabajo que objetivamente realizó la procesada,  sin ninguna referencia al contenido de las decisiones emitidas.  

En  lo atinente a la evaluación contenida en el formato  de calificación del factor calidad,  consideró que aun cuando un Magistrado de la Sala Penal del  Tribunal Superior de Valledupar valoró satisfactoriamente la  providencia tachada como prevaricadora, otorgándole 39 de 40  puntos posibles, esa circunstancia no diluye la actuación  ilícita de la acusada, por cuanto se emitió en  desarrollo de una función administrativa vinculada al sistema  de carrera judicial.  

Del  fallo  absolutorio  proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la  Judicatura del Cesar, dijo que no guarda ninguna relación con  los hechos que motivaron la acusación presentada contra  HERRERA CLAVIJO, dado que el tema central de esa actuación  giró en torno a la concesión del recurso de apelación  presentado por la fiscalía contra la providencia que se tacha  de prevaricadora. Es decir, la conducta juzgada disciplinariamente  fue distinta a la aquí investigada.  

En  cuanto a la prueba testimonial, planteó, de un lado, que con  las declaraciones de las oficiales mayores Judith Matilde Santis  Palencia y Betti Johana García Teller, únicamente se  acreditó que la acusada HERRERA CLAVIJO fue quien elaboró  en su totalidad la decisión censurada. Y, de otro, que aun  cuando la procesada en su atestación intentó excusar su  proceder en la falta de experiencia frente a asuntos de conocimiento  de los juzgados penales especializados, ese argumento no podía  ser de recibo teniendo en cuenta que temas como la coautoría y  la rebaja de pena por confesión o sentencia anticipada «son  asuntos de común práctica o aplicación en  cualquier juzgado del país»,  inclusive, en despachos promiscuos municipales en los cuales aquélla  se había desempeñado como juez, por espacio superior a  8 años.  

3.  Finalmente,  para el Tribunal, tampoco ofreció duda la configuración  de la tipicidad  subjetiva  del delito de prevaricato por acción endilgado a SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO.  

Explicó, al  respecto, que los problemas jurídicos a los que se enfrentó  la acusada no eran de difícil comprensión y menos aún,  resultaban extraños para quien acumulaba una experiencia  judicial de 8 años en el ámbito penal.  

Así  mismo, dijo, «no  era necesario hurgar en modernas teorías acerca de la  responsabilidad penal (por autoría mediata) en aparatos  organizados de poder», sino  que bastaba con observar la amplia argumentación que realizó  la fiscalía en el pliego de cargos para identificar al  procesado Trujillo Sánchez «como  un líder con dominio sobre la organización [AUC], sobre  sus tropas y sobre las conductas punibles que estos desarrollaban,  previamente concertadas (…)», y  por esa vía determinar su responsabilidad frente a las  conductas punibles endilgadas.  

Adicionalmente,  el tema de la rebaja de pena por confesión era «un  asunto bien distinto» al  de la sentencia anticipada, respecto del cual la acusada dio muestra  de conocer con amplitud, según lo acredita el hecho de que en  oportunidades anteriores, en otros casos, aplicó esa figura  jurídica de acuerdo a como lo regula la ley.  

Para  el Tribunal, en fin, circunstancias como entregar una generosa rebaja  de pena a quien no se sometió a sentencia anticipada y  desconocer la responsabilidad del procesado en calidad de coautor de  los sucesos materia de investigación, pese a haberse  demostrado su condición de líder político de las  AUC, no se explican sino por el «deseo  ferviente y sin recato de violar la ley penal»  para favorecer a Alirio Trujillo Sánchez con la concesión  del subrogado de la condena de ejecución condicional.  

A  sabiendas de que cometía un hecho punible, en consecuencia, la  juez SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO profirió una  sentencia manifiestamente contraria a la ley y lesionó con ese  proceder el bien jurídico de la administración pública.  

IMPUGNACIÓN:  

Los  motivos de inconformidad del defensor recurrente fueron los  siguientes:  

1.  Manifestó  que la primera instancia incurrió en errores  de hecho  por falsos juicios de existencia e identidad, a partir de los cuales  arribó a dos conclusiones contrarias a la evidencia procesal.  

La  primera aseveración errada consistió en afirmar que el  despacho donde la acusada ejerció el cargo de juez penal  del circuito especializada era de descongestión y por tanto,  no manejaba términos, no conducía debates probatorios y  no hacía audiencias, de manera que la calificación que  le fue otorgada por factor calidad careció, en un 60%, de  soporte objetivo.  

Esa  conclusión equivocada fue el resultado de haber omitido la  valoración íntegra de los medios de convicción  practicados en juicio. Resulta controvertida por los testimonios de  Judith Matilde Santis Palencia y Betti Johana García Teller.  También con el dicho de la acusada. Durante la audiencia de  juicio oral, todas ellas, de manera conteste y uniforme, señalaron  que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión  Adjunto de Valledupar no sólo tenía a su cargo la  expedición de sentencias, sino también realizar otras  diligencias, como celebrar audiencias preparatorias y de juzgamiento,  resolver controles de legalidad y libertades por vencimiento de  términos.  

Inclusive,  sin mayores explicaciones al respecto, el recurrente aseguró  que esa consideración de la primera instancia también  fue producto de la falta de valoración de la estadística  reportada por la acusada durante el tiempo en que se desempeñó  como titular del despacho judicial.  

La  segunda conclusión desacertada fue el argumento de la primera  instancia relativo a que el formato de calificación del factor  calidad de la providencia del 11 de julio de 2011 proferida por la  acusada, resultaba insatisfactorio -en los términos del  artículo 432 del CPP-, para demostrar «que  el punto de derecho en discusión de la coautoría no era  del todo pacífico (…) en esa corporación y para  ese momento histórico», pues  incorporarlo a la actuación sin el testimonio del magistrado  que lo diligenció no permitió advertir las razones en  que éste se basó para otorgarle a HERRERA CLAVIJO 39 de  40 puntos posibles.  

A  juicio del censor, ese entendimiento también resulta  desafortunado dado que pretende establecer una «tarifa  legal probatoria»  que no existe en el ordenamiento penal aplicable.  

Ese  documento, además, ingresó válidamente a la  actuación con el testimonio de la doctora Hilda Isabel  Benavides Rojas, Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo  Seccional de la Judicatura del Cesar, quien explicó los ítems  que conformaron la evaluación del factor calidad hecha a la  procesada y «fue  clara en afirmar que para efectos de dicha calificación se  enviaba todo el proceso al superior funcional, es decir, aquél  tuvo la oportunidad de hacer la respectiva revisión al  expediente previa calificación».  

Por  consiguiente, adujo el apelante, de no ser por la tergiversación  del contenido de la declaración rendida por la referida  magistrada y la omisión de apreciar las declaraciones de  Judith Matilde Santis Palencia y Betti Johana García Teller,  la sala de primer nivel habría arribado a otras conclusiones.  

2.  Alegó  la inexistencia del tipo  objetivo  de la conducta punible de prevaricato por acción.  

Para  demostrar tal aserto, empezó por señalar que los 8 años  de experiencia judicial de la acusada fueron utilizados de manera  indiscriminada para predicar su experticia en el manejo de asuntos  propios de la justicia penal especializada y, en esa medida, la  mínima probabilidad que incurriera en los yerros enrostrados  por la fiscalía, a no ser que, con pleno conocimiento, así  los hubiera determinado.  

Sin  embargo, dijo, el correcto análisis que debe realizarse con  relación a la experiencia judicial reportada por HERRERA  CLAVIJO es que ella «venía  desempeñándose como Juez Municipal en una localidad  pequeña del Cesar como es Becerril» y,  para el momento en que dictó la providencia cuestionada, tan  sólo cumplía 5 meses en el ejercicio del cargo de juez  especializada. Por ende, «la  sola sumatoria de años» en  el ejercicio profesional «no  es suficiente para deducir el querer de infringir o de adecuar su  comportamiento a la conducta punible» imputada.  

A  continuación la defensa, luego de transcribir apartes de las  atestaciones vertidas por HERRERA CLAVIJO y la oficial mayor Betti  Johana García Teller, aseveró que con esos medios de  convicción se acreditó que era tesis reiterada del  despacho presidido por la enjuiciada que la rebaja de pena reglada en  el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 procedía tanto  para los eventos de sentencia anticipada como de confesión, en  aplicación del principio de favorabilidad. Ello, «en  el entendido de que ella consideraba que era una verdad indiscutible  que el instituto de la confesión se asimilaba con el de  allanamiento a cargos, bajo los supuestos de que fuera en la  indagatoria y el fundamento de la sentencia».  

Además, con  esa misma línea de pensamiento la juez dictó la  sentencia del 2 de mayo de 2011 dentro de la causa adelantada contra  Manuel Guillermo Melo Guevara.  

Por  ende, si esa era la postura jurídica asumida por la titular  del despacho y su sustanciadora, es incuestionable que en el presente  asunto se configura la causal de ausencia de responsabilidad prevista  en el numeral 10° del artículo 32 del Código Penal,  en tanto la procesada obró con error  invencible  de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de  una descripción típica. Es decir, «nunca  su intención fue la de infringir el ordenamiento jurídico».  

Además,  para el año 2011 el asunto revestía cierta complejidad  pues, apenas se estaban sentando las bases de una postura  jurisprudencial sobre la aplicación del principio de  favorabilidad derivado de la coexistencia de los dos sistemas de  enjuiciamiento penal.  

Para  el recurrente, en consecuencia, la equivocación de la Sala de  primera instancia estribó en entender que SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO reconoció una rebaja de pena por terminación  anticipada del proceso, y no por la confesión que hizo Alirio  Trujillo Sánchez en su primera intervención procesal,  la cual, por demás, cumplió las exigencias del artículo  283 de la Ley 600 de 2000, dado que fue el sustento de la condena por  el delito  de concierto para delinquir agravado.  Por tanto, la fijación de la pena impuesta a Trujillo Sánchez  tras hallarlo penalmente responsable del injusto en cita no puede  calificarse como resultado de un ejercicio de dosificación  punitiva «extravagante  o exótico».  

De  otra parte, en lo que respecta a las conductas punibles de homicidio  en persona protegida  y tentativa  de homicidio en persona protegida de  que fueron víctimas Miguel  Ángel Barberi Forero y Ramón David Barbosa Castellanos,  la absolución se cimentó en un juicio jurídico  razonable, basado en la ausencia de pruebas que incriminaran a Alirio  Trujillo Sánchez en la comisión de esos delitos. Es  decir, no se probó que hubiera proferido la orden de  ejecutarlos o su participación en los atentados. Además,  por esos hechos fueron investigados otros miembros de la estructura a  la que perteneció Alirio Trujillo Sánchez y fueron  ellos quienes reconocieron haberlos cometido, excluyendo de toda  responsabilidad al mencionado enjuiciado.  

La  teoría de la autoría mediata por dominio funcional de  aparatos organizados de poder, agregó el defensor, era de  difícil comprensión en aquella época y sobre  ella no existía un criterio pacífico al interior del  Tribunal Superior de Valledupar, al punto que un integrante de esa  Corporación calificó en grado de excelente la sentencia  del 11 de julio de 2011 emitida por la doctora HERRERA CLAVIJO,  otorgándole 39 de 40 puntos posibles.  

Así  las cosas, teniendo como soporte el contexto descrito anteriormente,  surge inevitable concluir que la posición asumida por la juez  acusada «devino  de una personal deducción que resulta entendible según  las propias líneas utilizadas en la providencia censurada».  Por  ende, la decisión no puede calificarse como manifiestamente  ilegal, tal y como lo exige el tipo objetivo del delito de  prevaricato por acción.  

3.  En  último término, el recurrente descartó la  configuración del ingrediente subjetivo  del tipo.  

Para  tal efecto, en primer lugar, realizó una confrontación  detallada de la providencia del 11 de julio de 2011 con otras cinco  que dictó la acusada durante el tiempo en que se desempeñó  como Juez Penal  del Circuito Especializada de Descongestión Adjunta de  Valledupar, y concluyó que el a  quo  no sólo se equivocó al tener por cierta la supuesta  destreza de la funcionaria en el manejo de las figuras jurídicas  de la sentencia anticipada, allanamiento a cargos, confesión y  la coautoría, sino también al señalar que la  solución judicial ofrecida para el caso de Alirio Trujillo  Sánchez, se cimentó en criterios jurídicos  opuestos a los usualmente considerados por la juez frente a asuntos  homólogos.  

En  particular, de la lectura de la providencia del 30  de mayo de 2011  no es viable colegir que la procesada tenía pleno conocimiento  de las posturas doctrinarias y jurisprudenciales sobre la autoría  mediata en aparatos organizados de poder, ya que la expresión  que se utilizó en esa decisión fue la de «designio  común para establecer la cadena de mando en los grupos  delincuenciales».  No la de autoría mediata o la de coautoría.  

Así  mismo, esa sentencia no da cuenta de ningún proceder  arbitrario de la juez, pues se proyectó y dictó en el  mismo sentido que la decisión reprochada como prevaricadora.  Es decir, absolviendo a los allí procesados por el cargo de  homicidio, teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al  diligenciamiento no emergía su compromiso penal. Los temas a  los que se ha hecho referencia, adicionalmente,  «por regla general»  sólo se manejaban en las Salas de Justicia y Paz de los  Tribunales Superiores de Distrito Judicial y no «en  la justicia permanente».  

En  lo que atañe a la determinación proferida el 23  de mayo de 2011,  manifestó la defensa que esta «guarda  coherencia argumentativa» en  cuanto a la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 que  regulan el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación  de imputación.  

Por  su parte, la del 2  de mayo  de 2011 no podía asemejarse a la que motivó la  investigación penal contra HERRERA CLAVIJO, dado que se adoptó  en el marco de un trámite en el que el procesado se acogió  a sentencia anticipada. Además, ese caso específico  ameritó la imposición de una pena superior a la mínima  prevista en la ley, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta.  Sin perjuicio de ello, en lo que sí resultan comparables es  que en esa decisión la juez no impuso al procesado la pena de  multa debidamente dosificada, sino la que resultó acorde a su  situación económica.  

En  cuanto a las decisiones del 23  de marzo  y 28  de abril  de 2011, la juez aplicó la misma tesis del «designio  común» que  expuso cuando absolvió a Alirio Trujillo Sánchez por  los delitos de homicidio en persona protegida, por cuanto en esos  casos tampoco se demostró que los procesados fueran  responsables de la planeación, organización y/o  ejecución de los homicidios investigados. Así mismo, en  el primer fallo referido, para la imposición de la pena  privativa de la libertad del sentenciado, la juez partió del  «máximo  del cuarto mínimo, al estimar que la confesión ocurrió  en la audiencia pública, a diferencia de Alirio Trujillo quien  confesara su pertenencia a las autodefensas desde la indagatoria».  

De  otra parte, con relación al otorgamiento del subrogado de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena,  justificó el defensor el proceder de su prohijada argumentando  que en la providencia censurada se explicó con suficiencia que  los antecedentes personales de Trujillo Sánchez y la conducta  reportada luego de su desmovilización de la organización  paramilitar permitieron advertir que el sentenciado no requería  tratamiento penitenciario, por cuanto mostró interés de  resarcir los daños causados y reintegrarse a la vida civil.  

Finalmente,  puso de presente el apelante, que cuando la Sala Administrativa del  Consejo Seccional de la Judicatura le solicitó a SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO enviar al Tribunal Superior de Valledupar los  procesos del año 2011 para efectos de realizar la calificación  del factor calidad, «ella,  de manera desprevenida incluyó el proceso cuya decisión  de fondo se califica como prevaricadora». Ello  demuestra que la acusada no actuó con dolo porque si hubiera  comprendido la ilicitud de su comportamiento, no habría  relacionado ese pronunciamiento dentro las actuaciones remitidas a su  superior.  

En  ese contexto, concluyó el abogado, tanto la prueba de carácter  documental ofrecida por la fiscalía como la testimonial  solicitada por la defensa ofrecen «uniformidad»  respecto  de las posturas jurídicas asumidas por el despacho a cargo de  HERRERA CLAVIJO. Acreditan, al tiempo, que el  único afán de la procesada «fue  el de acertar jurídicamente en la decisión que se  adoptó (…), más nunca su intención fue la  de infringir el ordenamiento vigente para la época».  

LOS NO  RECURRENTES:  

La  fiscalía se opuso a los argumentos del defensor.  

Manifestó  que es totalmente desfasado pretender que el formato  de calificación de factor calidad  preste mérito probatorio suficiente para enervar la acusación  dictada contra HERRERA CLAVIJO, dado que la realidad de esa  evaluación no es otra que, de los 39 puntos otorgados, 24  carecieron de una base seria.  

Lo  anterior, por cuanto la prueba documental incorporada, demostró  que quien estuvo a cargo de la dirección del proceso fue el  titular del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de  Valledupar y que la única función que desempeñó  la juez de descongestión acusada fue dictar la sentencia. Por  tanto, resultaría absurdo aceptar que para consolidar la  calificación de un juez con relación a un determinado  proceso, se le atribuya el trabajo que en esa misma actuación  realizó otro funcionario.  

La  primera instancia acierta al afirmar que la bancada de la defensa  erró al no presentar en juicio, como testigo técnico,  al magistrado que calificó el factor calidad de la providencia  del 11 de julio de 2011 dictada por HERRERA CLAVIJO, por cuanto era  pertinente que el funcionario explicara por qué prohijó  la tesis de la acusada y consideró «acertado»  el  juicio jurídico plasmado en dicha determinación.  

En  cuanto a la estadística,  reprochó el fiscal que el recurrente se queje de la supuesta  falta de valoración de esos documentos, olvidando que ello  obedeció a su propia incuria ya que, en la oportunidad  procesal adecuada, no indicó cuál era su específico  contenido y éste, desde luego, no pudo ser debatido.  

De  otro lado, la experiencia  judicial  de la procesada no puede quedar reducida al lapso durante el cual  ostentó el cargo de Juez  Penal del Circuito Especializada de Descongestión Adjunta de  Valledupar, ya que conocía las figuras de la sentencia  anticipada y la confesión desde los inicios de su ejercicio  profesional 8 años atrás.  

Criticó  y calificó como mentirosas las aseveraciones de la juez y su  oficial mayor, en el sentido de que aplicaban en casos de sentencia  anticipada como de confesión, la rebaja de pena prevista en el  artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Con la sentencia del 23 de  marzo de 2011 dictada contra Gustavo Orduz García se demuestra  que, aunque Alirio Trujillo Sánchez reconoció su  pertenencia a las AUC en la diligencia de indagatoria, sólo se  le concedió la rebaja de la sexta parte de la pena porque la  solicitud de sentencia anticipada se hizo en la vista pública.  

En  tal virtud, surge incuestionable que para el caso de Alirio Trujillo  Sánchez no era viable conceder la rebaja de pena regulada por  la Ley 906 de 2004 para quien acepta los cargos en la audiencia de  formulación de imputación, ya que la realidad procesal  demuestra que en todo momento se pidió la absolución  del procesado por los delitos atribuidos, y la actuación cursó  con normalidad, sin que hubiera tenido lugar el trámite de la  sentencia anticipada.  

Además,  tampoco procedía la concesión de rebaja de pena por  confesión, teniendo en cuenta que existían medios de  prueba suficientes que señalaban al procesado Trujillo como  integrante de las AUC.  

Aunado  a lo anterior, no resulta coherente ni razonable la motivación  con la que HERRERA CLAVIJO sustentó la absolución del  mencionado por los cargos de homicidio en persona protegida, toda vez  que las demás sentencias incorporadas al juicio oral  corroboraron que la funcionaria conocía perfectamente la  teoría de la división de funciones en las  organizaciones criminales. No obstante, para el caso específico  contra Trujillo Sánchez, inventó la postura consistente  en que «si  no había aporte en el momento del hecho, no había  participación en el fin último para el cual se asoció  a esa ilegal organización».  

Expresó  la Fiscalía, por último, que el rasero con el cual  midió la pena en el caso de Alirio Trujillo Sánchez  dista diametralmente de las consideraciones que la misma juzgadora  utilizó para resolver los asuntos de Guillermo Melo Guevara y  Gustavo Orduz García. Aunque en éstos se juzgó  también la comisión de concierto para delinquir  agravado la funcionaria, de forma distinta a como argumentó en  el caso de Trujillo Sánchez, consideró de superlativa  gravedad el comportamiento de los enjuiciados, lo que significó  un aumento en el mínimo de la pena a imponer y el no  cumplimiento del requisito objetivo previsto en el artículo 63  del Código Penal para la concesión del subrogado de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena.  

Bajo  tales presupuestos, solicitó la parte no recurrente confirmar  la sentencia de primera instancia.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE:  

1.          De  conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley  906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de  apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria  proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Valledupar.  

En tal labor, la  Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se  expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados  al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de  limitación.  

2.  El  problema jurídico que la Sala afronta consiste en desvelar si  la sentencia del 11 de julio de 2011 proferida por SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO, mediante la cual absolvió  a Alirio Trujillo Sánchez por los delitos de homicidio  en persona protegida y  tentativa de homicidio en persona protegida,  y lo condenó por el de concierto  para delinquir agravado,  satisface  todos los elementos definitorios del prevaricato por acción,  en particular el que concierne al elemento normativo del tipo que  exige la manifiesta  ilegalidad  de la resolución, lo mismo que si se realizó con dolo,  tal como se concluyó en el fallo que ahora examina o si, por  el contrario, como es la tesis de la defensa, a aquella decisión  no le corresponde la asignación del calificativo  ostensiblemente  ilegal.  

                              

1. El                  tipo penal de prevaricato por acción lo define el artículo                  413                  del Código Penal de la siguiente manera:                  “El servidor público que profiera resolución,                  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley…».    

Los  aspectos planteados en los extremos de la discusión conducen  a examinar, respecto del análisis de la tipicidad  de la conducta, no sólo si la sentencia que dictó la  juez HERRERA CLAVIJO fue contraria al ordenamiento jurídico,  sino, además, de ser así, si dicha contrariedad es  manifiesta, para luego constatar, si se supera ese examen, el  contenido de la voluntad, esto es, si concurrieron en el fuero  interno de la acusada el conocimiento de la ilicitud y la voluntad de  realizarla.  

Frente  al alcance de la expresión «manifiestamente  contrario a la ley» es  doctrina fijada por la Sala, la siguiente:  

La  conceptualización de la contrariedad manifiesta de la  resolución con la ley hace relación entonces a las  decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen  conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo  el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el  reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al  provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor  público por contravenir el ordenamiento jurídico.  

En  consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios  respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a  materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad  admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede  ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las  discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían  dificultad alguna en su resolución.  

Como tampoco la  disparidad o controversia en la apreciación de los medios de  convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad,  mientras su valoración no desconozca de manera grave y  manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe  olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de  ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor,  contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.  

Sin  embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación  torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de  valoración o la omisión de los oportuna y legalmente  incorporados a una actuación, en consideración a que  por su importancia probatoria justificarían o acreditarían  la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito  suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles”.  (CSJ  SP, 23 de feb. de 2006, Rad. 23.901)1.  

Esta  directriz jurisprudencial descarta la configuración del  ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada,  aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una  interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el  derecho vigente, o de una valoración ponderada del material  probatorio objeto de apreciación, así a tal ejercicio  apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en  un examen posterior a cargo de un observador diferente.  

Dicho  de otro modo, mientras el alcance dado a las pruebas no se haya  apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión  que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo  distintivo de manifiestamente  ilegal  que la podría recubrir, desde una óptica puramente  objetiva, con la mácula del prevaricato.  

Esa es la razón  por la cual la Corte sostiene:  

Dentro de los  márgenes razonables en la interpretación de la ley  sustantiva en relación con la labor del juez de ‘decir  el derecho’, lo que el ordenamiento jurídico espera de  los jueces de la República es que acierten en la contemplación  material y jurídica de las pruebas del proceso y en la  aplicación del derecho vigente al caso específico. Así,  cuatro son los referentes de exigibilidad:  

Acierto  en la contemplación material  de las pruebas.  

Acierto  en la contemplación jurídica  de  las pruebas.  

Acierto  en la legalidad  de los procedimientos.  

Acierto  en la aplicación  de las normas sustantivas.  (CSJ,  SP 26 may. 2010, Rad. 32.363)  

De  acuerdo con esos criterios orientadores, entonces, llegará a  ser manifiestamente ilegal la decisión cuyo fundamento no esté  guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística,  desatendiendo lo que informa el caudal probatorio, por renegar de la  verdad que por medio del proceso se reconstruyó, o por irrogar  a ésta un efecto que no corresponde a una razonable o, al  menos, admisible interpretación de la ley llamada a resolver  la controversia.  

Puede  serlo, también, porque carece de motivación o porque  ésta es aparente al eludir el cabal y adecuado análisis  de la prueba o no hacer explícito el mérito que le  asignó, en un grado tal que no puede explicarse su nacimiento  a la vida jurídica sino por gracia del capricho o de la  obstinación del funcionario que dictó la decisión.  

La  fuente de esta perspectiva puede hallarse en el siguiente  antecedente, en el cual la Corte sostuvo que el tipo penal de  prevaricato se actualiza «cuando  las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos  legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para  ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito  jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria  motivación sofística grotescamente ajena a los medios  de convicción o por tratarse de una interpretación  contraria al nítido texto legal».  (CSJ  SP, 15 oct. 2014, Rad. 43.413).  

El  desvelamiento del carácter viciado de la decisión, de  su ostensible negación del ordenamiento jurídico,  implica, además, la labor de verificar de modo necesario las  condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el  funcionario adoptó la decisión, o aquellas que  resultaron determinantes para su adopción, en conjunción  con los elementos de juicio que tuvo a la mano a la hora de dictar la  providencia.  (CSJ  AP, 24 sep. 2014, Rad. 40737).  

Resulta  imperioso, conforme a esa directriz, que el  análisis para descubrir la contradicción de lo decidido  con la ley se adelante mediante un juicio ex  ante.  A ese efecto el juzgador debe ubicarse en el momento mismo en el cual  emitió el servidor público la resolución, el  dictamen o el concepto para entrar a examinar el conjunto de las  circunstancias que conoció y afrontó en ese instante.   Por manera que deviene improcedente y también injusto inferir  ese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex  post,  sin los referentes que habrían sido incidentes y  determinantes, o hasta desconocidos, al momento de la realización  de la conducta.  

2.2.  Para la estructuración del delito de prevaricato por acción  no es suficiente que se logre constatar que el servidor público,  en ejercicio de las funciones discernidas por la ley o el reglamento,  moldeó una decisión manifiestamente contraria a la  normatividad aplicable, y que la sustituyó por su capricho.  

Es  jurisprudencia reiterada de la Corte que a ese cotejo para establecer  la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen  producido por el funcionario se le acompañe de la  “acreditación  de  si éste, de acuerdo con la información disponible al  momento de resolver el asunto, contaba  con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto  normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto,  si tenía conocimiento del carácter delictivo del  comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por  realizar la conducta prohibida”.  (Destaca  la Sala). (CSJ,  SP, 18 feb. 2003, Rad. 16.262)  

Sobre  este particular, la Sala sintetizó la manera de abordar la  crítica de esta estructura del delito, cuando señaló  que “tratándose  del examen del dolo  en el delito de prevaricato,  su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor  dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así  como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y  jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que  no obstante su importancia, no son los únicos que han de  auscultarse, imponiéndose  avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho  verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su  desempeño como tal, así como en el contexto en que la  decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de  su conducta”.  (Énfasis no original). (CSJ,  SP, 25 May. 2005, Rad. 22.855; reiterada, entre otras, en CSJ, SP, 23  May. 2012, Rad. 34.848).  

            

2. El caso          concreto.  

                              

1. Ya                  anunció la Sala que el ámbito de su competencia en la                  alzada está delimitado por los temas propuestos en la                  sustentación respectiva –más                  los que le sean inescindibles-,                  por lo que basta apuntar que aspectos como la calidad de servidora                  pública de la procesada, e, incluso, la autoría de la                  decisión cuestionada, que fueron objeto de estipulación,                  no serán estudiados.    

3.2.  En esa medida, como las  alegaciones del recurrente se dirigieron a debatir, por un lado, la  concreción del elemento objetivo en cuanto su tesis consistió  en afirmar que el proveído judicial discutido  no constituye acto  «manifiestamente contrario a la ley»  y,  por el otro, la existencia del dolo, queda así configurado el  marco de estudio a emprender.  

3.2.1. Decisión  manifiestamente contraria a la ley.  

3.2.1.1.  De conformidad con los parámetros jurisprudenciales evocados,  es imprescindible examinar el contexto que rodeó el momento en  el que la sentencia reputada de ilegal fue proferida, así como  los elementos que tuvo a su alcance para el efecto la funcionaria  acusada.  

Dentro  de la  actuación en la que ese pronunciamiento se produjo -tramitada  por la Ley 600 de 2000-, la fiscalía acusó a Alirio  Trujillo Sánchez, por los delitos de concierto  para delinquir agravado,  homicidio  en persona protegida  y tentativa  de homicidio en persona protegida.  Los hechos correspondientes ocurrieron el 9 de marzo de 2004 cuando  Ramón David Barbosa Castellanos, Diputado de la Asamblea del  Cesar, se dirigía en compañía de su padre y su  esquema de seguridad a la finca Casa Blanca, ubicada en el  Corregimiento de Puerto Mosquito (Cesar), y fueron atacados con armas  de fuego por treinta hombres pertenecientes a las AUC quienes se  encontraban en esa vía realizando un retén ilegal. En  virtud de ese suceso, el diputado resultó  gravemente herido y su escolta Miguel Ángel Barberi Forero  perdió la vida.  

El  eje fundamental de los cargos estuvo basado en que las pruebas  testimoniales y documentales recopiladas durante la fase de  instrucción acreditaron, sin asomo de duda, la pertenencia de  Trujillo Sánchez a las AUC del sur del Cesar y su calidad de  «comandante  político», ésta  última, por virtud de la cual, le eran atribuibles los delitos  ejecutados por la estructura paramilitar, teniendo en cuenta las  teorías del designio común y la responsabilidad por  cadena de mando.  

La  actuación correspondió, en principio, al Juzgado Único  Penal del Circuito Especializado de Valledupar ante el cual se  llevaron a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento. Sin  embargo, en virtud de medidas de descongestión, la actuación  fue remitida al juzgado adjunto de esa misma especialidad, el cual se  encontraba a cargo de la doctora SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO.  

Al momento de  emitir el fallo, la funcionaria resolvió: (i) condenar al  procesado por el delito contra la seguridad pública, teniendo  en cuenta que, con los medios de convicción aportados al  expediente, quedó demostrado que Alirio Trujillo Sánchez  se concertó para cometer delitos indeterminados a lo largo del  tiempo en que formó parte de la estructura paramilitar que  operaba en el sur del departamento de Cesar, al mando de Juan  Francisco Prada Márquez, alias “Juancho Prada”.  

Y  (ii) absolverlo de las conductas punibles de homicidio  en persona protegida y  tentativa  de homicidio en persona protegida,  por cuanto, no fue él quien planeó o ejecutó el  operativo criminal investigado. El raciocinio fue el siguiente:  

Contrariamente  a las acusaciones que se le han endilgado, existen diversas  manifestaciones de quienes en manera presencial estuvieron en la  ejecución del atentado como alias ARLEY,  quien precisa que ALIRIO TRUJILLO alias CHORIZO no estuvo en el sitio  de los hechos  y nada tuvo que ver con la orden impartida, ya que esta la recibió  del comandante JUANCHO PRADA (…).  

Observa  igualmente el Despacho que en la indagatoria y versiones legal y  debidamente allegadas que rinde el miembro de las autodefensas  capturado el día del atentado RAMÓN  DE JESÚS MENESES [PARADA] nunca menciona a ALIRIO TRUJILLO  alias CHORIZO entre quienes ejecutaron el atentado o impartieron  dicha orden.  

Entre  las personas que por estos hechos fueron investigadas, unas asumieron  por mando de jerarquía su responsabilidad en estos hechos:  quien impartió la orden (JUANCHO PRADA), quien delegó  la orden, acudió al sitio con una escuadra (ARLEY) y una de  las personas que materializó dicha orden (RAMÓN DE  JESÚS MENESES PRADA) y hasta se acogieron a sentencia  anticipada, pero entre sus dichos, nunca  mencionan al aquí encartado como parte integrante de la orden,  ni de la planeación, ni de la ejecución de dicho  atentado con los resultados ya conocidos;  no existe en el plenario prueba sumaria, y por lo tanto no la hay  suficiente y necesaria para dictar en contra de ALIRIO TRUJILLO  SÁNCHEZ sentencia condenatoria, en  el camino del iter criminis no aparece su intervención en  ninguno de los eslabones que se acostumbra y se exige al interior de  esta clase de organización criminal, sólo se pudo  demostrar que sus funciones al interior de este grupo delincuencial  era la de un comandante político y no militar  (…)2.  (Destaca  la Sala).  

Ahora  bien, para determinar la sanción a imponer al sentenciado,  realizó el ejercicio de dosimetría punitiva que pasa a  describirse:  

Aplicó  el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal que  tipifica el delito de concierto para delinquir agravado y establece  las penas de  72 a 144 meses de prisión y multa de 2.000 a 20.000 s.m.l.m.v.  

Seguidamente,  dividió el ámbito de movilidad en cuartos y, de acuerdo  con los criterios previstos  por el inciso 3º del artículo 61 ídem, se  ubicó y fijó las sanciones en los guarismos mínimos  del primer cuarto, esto es, en 72  meses de prisión y  multa  de 2.000 s.m.l.m.v.,  dado que al sentenciado sólo le fue imputada la circunstancia  de menor punibilidad prevista en el artículo 55 numeral 1º  del Código Penal -carencia de antecedentes penales-.  

Aunado  a ello, consideró que el enjuiciado era merecedor de  la rebaja del cincuenta por ciento (50%)  de la pena por aceptación de cargos. Las razones fueron las  siguientes:  

(…)  está claro para el Despacho que el procesado, desde su  indagada (sic)  (…) aceptó su pertenencia a los grupos de las  autodefensas en calidad de comandante político; y nunca negó  esta situación, por ello encontramos entonces procedente  atendiendo al principio de favorabilidad, tal y como la Sala Penal de  la Corte Suprema de Justicia lo ha permitido frente a la coexistencia  de las dos legislaciones, es decir la Ley 600 de 2000 y la 906 de  2004, teniendo en cuenta referentes de hecho, por permisiva o  favorable, y por ser más benigno el instituto procesal de la  Ley 906 de 2004, respecto de que el procesado aceptó la  imputación de los cargos en tal etapa procesal, se le conceda  una rebaja  de la mitad (1/2) de la pena imponible sobre dicha aceptación.  

Es  por ello, que a la precitada pena imponible, por aplicación  del principio de favorabilidad, (…) y  por haber aceptado cargos desde su indagatoria, se  le atribuye dicha rebaja, es decir, que la  pena a imponer definitiva queda para ALIRIO TRUJILLO SÁNCHEZ  en treinta y seis (36) meses de prisión (…) [y multa  de] 1.000 s.m.l.m.v.3  (Negrilla  propia de la Sala).  

Sin  perjuicio de lo anterior, la falladora argumentó que la  sanción pecuniaria establecida en el monto referido resultaba  «exorbitante  [y] alejada de la capacidad económica actual del procesado»4  toda  vez que, el último trabajo reportado por Trujillo Sánchez  fue el de agricultor y «no  obra en el proceso prueba que determine que éste, cuenta con  algún patrimonio u otros ingresos, lo que es indicativo que  está desprovisto de las condiciones que le permitan cumplir  con esta clase de sanción a favor del Estado»5.    Por ende, resolvió que la suma que debería cancelar el  enjuiciado por ese concepto sería la de $200.000 -no obstante,  en el acápite resolutivo consignó el monto de  $100.000-6.  

Por  último, estimó que se acreditaban los requisitos  objetivo y subjetivo previstos en el artículo 63 del Código  Penal para conceder a Alirio Trujillo Sánchez el subrogado de  la suspensión condicional de la ejecución de la pena.  Lo anterior, explicó, por cuanto la pena impuesta no superaba  los 3 años de prisión y el procesado contaba con  antecedentes personales, sociales y familiares favorables. En  particular, precisó:  

(…)  se  satisface el requisito subjetivo,  debido a que sus antecedentes y la conducta que ha observado el  procesado con fecha posterior a su desmovilización,  interesándose por resarcir los daños causados en la  sociedad, por reintegrarse a la vida civil, por ser parte útil  de la comunidad, nos llevan a deducir motivadamente que  verdaderamente no existe la necesidad de ejecutar la pena7.  (Destaca  la Sala).  

Hecha  la delimitación de los antecedentes del caso, se ocupará  la Sala de determinar si la sentencia reseñada, en todos los  extremos de su contenido decisorio, es manifiestamente  contraria a la ley,  conforme lo declaró la primera instancia.  

3.2.1.2.  En  tal propósito, resulta pertinente indicar que, dentro  del proceso que presidió HERRERA CLAVIJO  como  juez de la causa,  la  prueba testimonial fue la que nutrió con prevalencia el haz de  elementos suasorios que tuvo bajo su estimación, para decretar  la absolución de Trujillo Sánchez respecto de los  delitos de homicidio  y  tentativa de homicidio contra persona protegida.  

De  acuerdo con lo consignado en la resolución de acusación  dictada por la Fiscalía 34 Especializada de Derechos Humanos y  D.I.H., la actuación contó con el testimonio de Ramón  de Jesús Meneses Parada8  –capturado  el día de los hechos-,  quien al rendir indagatoria negó pertenecer al grupo armado  ilegal, y haber participado en los crímenes. Sin embargo, en  posterior oportunidad, luego de ser condenado como coautor  responsable del suceso delictivo en referencia, en declaración  de enero de 2008 ofreció una versión distinta y narró  las circunstancias modales del mismo.  

Aseveró  que el 9 de marzo de 2004 hizo parte de la escuadra paramilitar que  llevó a cabo un retén ordenado por el comandante Juan  Francisco Prada Márquez, en la vía que de Aguachica  conduce a Puerto Mosquito. Hacia las 9:00 a.m., observaron el  tránsito de una camioneta con vidrios polarizados, cuyos  pasajeros, además de que no acataron la orden de detenerse,  emprendieron un ataque a través de disparos con armas de  fuego. Por tanto, al creer que se trataba de integrantes de la  guerrilla, pues «vestían  de civil» y  portaban «armas  largas», respondieron  a la agresión.  

Mencionó  también, que ni Alirio Trujillo, ni Raúl Prada,  tuvieron participación en esa incursión paramilitar.  

De  otro lado, aparecieron las atestaciones de Juan Francisco Prada  Márquez9  alias “Juancho Prada”, máximo comandante  militar  del Frente Héctor Julio Peinado Becerra de las AUC que  operaban en la zona sur del departamento de Cesar. Al rendir  injurada, el 31 de mayo de 2007, reconoció haber impartido la  orden de realizar un «registro  en la vía a Puerto Mosquito»,  directriz que fue acatada por el «comandante  Mauricio» alias  “Arley”  quien,  a su vez, fue quien «envió  una escuadra a ese lugar» para  cumplir con la misión encomendada.  

Aclaró  que según la información reportada por algunos miembros  de la tropa presente en el lugar de los hechos, el ataque al diputado  Barbosa Castellanos fue una «equivocación»,  porque  el vehículo en el que se movilizaba hizo caso omiso a la orden  de pare, e inició el ataque con disparos de armas fuego. Por  ello, los milicianos a cargo del retén respondieron de la  misma forma, sin conocer de quiénes se trataba.  

Posteriormente,  en declaración del 3 de junio de 2010, Prada Márquez10  relató que conoció a Alirio Trujillo Sánchez  desde el año de 1980. Aseguró que éste empezó  a trabajar en sus filas a partir del año 2002, cuando  iniciaron las negociaciones en Ralito, «ya  que lo  mandaba  para que se diera cuenta cómo iban las cosas, (…) como  era político  lo  utilizaba  para eso teniendo en cuenta que no tenía problemas con la ley  y podía entrevistarse con Carlos Castaño, ya que él  no podía ir» (Negrilla  ajena al texto original).  

Manifestó,  además, que para la fecha de los acontecimientos investigados  Trujillo Sánchez ya se había desmovilizado de las AUC y  «estaba  en el Tolima».  

Declaró  también el  administrador de la finca del diputado,  Vicente  García Ballena11.  Expresó  que hacia las 7 de la mañana del 9 de marzo de 2010, cuando se  dirigía a su lugar de trabajo en compañía de  Fredy Chacón, varios sujetos uniformados, pertenecientes a las  AUC, los «encañonaron  y encerraron en una pieza».  Allí les preguntaron si Barbosa Castellanos había  cambiado el carro. Luego, escucharon un tiroteo y sólo después  de ser rescatados se enteraron del atentado contra su empleador.  

Fredy  Hernando Chacón Navarro12,  operario de la finca, ratificó la versión anterior.  Agregó que durante el tiempo que estuvieron retenidos escuchó  a los milicianos preguntar a través de un teléfono  Avantel si ellos estaban mencionados en la lista de las personas que  debían matar.  

Tiempo  después, en diligencias de ampliación de las  declaraciones anteriores, ambos testigos aseveraron, de manera  uniforme, que con posterioridad al atentado, escucharon al progenitor  del diputado afirmar que «le  iba a cobrar a JUANCHO lo que estaba haciendo, porque su hijo había  salido herido por el retén que se había realizado por  parte de las autodefensas y que, en razón de ello, iba a meter  como responsables a RAÚL PRADA y a CHORIZO, como conocen a  Alirio Trujillo»13.  

Por  su parte, el diputado Ramón David Barbosa Castellanos14  mencionó que hacia las 9:30 de la mañana del 9 de marzo  de 2004 se dirigía, en compañía de su padre y su  esquema de seguridad, hacia la finca de su propiedad ubicada en el  corregimiento de Puerto Mosquito. Al llegar al inmueble, fueron  atacados por aproximadamente 30 hombres que vestían prendas  militares y portaban brazaletes de las AUC. Expresó que él  fue herido de bala en la pierna izquierda, mientras que su escolta  Miguel Ángel Barberi fue asesinado a causa de múltiples  disparos que recibió.  El fuego cruzado se mantuvo por veinte  minutos, y sólo, cuando arribó la Policía,  lograron rescatarlo y llevarlo de urgencia a la Clínica María  Auxiliadora.  

Manifestó  que el motivo del ataque «pudo  ser político»  porque él apoyaba a Luz Irina Pérez, candidata a la  Alcaldía del municipio de Aguachica. Además, que ya  había sido víctima de anteriores atentados.  

Aseguró,  que los cabecillas del grupo paramilitar al mando de su persecución  ilegal  fueron  «JUANCHO  PRADA, RAÚL PRADA LEMUS alias RAULITO, hijo de JUANCHO PRADA,  ALIRIO DÍAZ (sic), alias CHORIZO, alias PICA PICA, alias LORO,  alias CHICOTE y otros de quienes dijo no recordar el alias».  

Más  adelante, en ampliación de su declaración, Barbosa  Castellanos15  se retractó de algunas de esas manifestaciones. Testificó  que Alirio Trujillo Sánchez y Raúl Prada no tuvieron  participación en los hechos de que fue víctima. La  sindicación que hizo contra ellos fue producto de un «momento  de rabia», y  estaba fundada en «acusaciones  y chismes callejeros».  

Finalmente,  Alirio Trujillo Sánchez reconoció en diligencia de  indagatoria16  su pertenencia a las AUC, en calidad de comandante político.  Expresó que, a petición de Juan Francisco Prada  Márquez, durante los años 2002 a 2004 colaboró  con el proceso de negociación que el grupo paramilitar  adelantaba con el Gobierno Nacional. Sin embargo, al finalizar dicho  cometido, «prescindieron  de sus servicios y como no tenía nada más que hacer se  fue a vivir al Espinal»,  donde se  desmovilizó  con el Bloque Tolima.  

Enfatizó  que no tuvo ninguna relación con el suceso delictivo  perpetrado el 9 de marzo de 2004, pues «su  función dentro del Frente Héctor Julio Peinado no  era militar  porque él se entendía directamente con Juan Francisco  Prada». Así  mismo, indicó que para esa fecha se encontraba en San Martín  (Meta) con su familia, y que la única información que  obtuvo sobre dicho acontecimiento fue a través de los medios  de comunicación.  

Durante  la instrucción también  fue escuchada la compañera permanente del procesado, María  Eugenia Mateus17,  quien ratificó  las anteriores afirmaciones del enjuiciado.  

Adicionalmente,  fueron aportados a la actuación, informes de inteligencia del  Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- a través de  los cuales se logró constatar que durante  los años 2002 a 2004 Alirio Trujillo Sánchez perteneció  al Frente  Héctor Julio Peinado Becerra de las AUC que operaba en la zona  sur del departamento de Cesar18.  

3.2.1.3.  Conocido  el panorama probatorio, la juez acusada se inclinó por  decretar la absolución del procesado por los delitos homicidio  y  tentativa  de homicidio contra persona protegida,  apoyada en la carencia de certeza sobre la responsabilidad.  

Como  se sabe, argumentó que de  los elementos de juicio aportados al expediente, no emergía  como elemento primario de imputación, el poder  de mando  que pudo haber ejercido Alirio Trujillo Sánchez sobre la  organización ilegal, para llevar a cabo el retén  militar que desencadenó el ataque contra el diputado Ramón  David Barbosa Castellanos y sus acompañantes.  

Tuvo  en cuenta la juez que Juan  Francisco Prada  Márquez  y Ramón de Jesús Meneses Parada,  quienes reconocieron su compromiso penal frente a esos hechos, fueron  enfáticos en manifestar que el  procesado no tuvo ninguna injerencia o participación en los  mismos. Su función, dijeron, fue únicamente la de  colaborar con el proceso de negociación que las AUC  adelantaban con el Gobierno Nacional para esa época.  

Entonces,  entendida en esos términos la postura adoptada por la juez, es  claro que ésta no puede tacharse de sofística o ilegal.  Antes bien, encuentra respaldo en antecedentes doctrinarios y  jurisprudenciales relacionados con la teoría  del dominio del hecho a través de aparatos organizados de  poder,  que  en el caso concreto habría obedecido  a una  valoración probatoria rigurosa, realizada con arreglo a los  supuestos condicionantes de la sana crítica.  

En  efecto, para  año el 2011, jurisprudencia consolidada de la Corte19  enseñaba que en aplicación de la figura de la autoría  mediata  era  viable predicar  responsabilidad tanto de quien había ejecutado personalmente  el hecho criminal, como de quien no concurriendo materialmente a su  realización se encontraba vinculado al mismo en virtud de su  pertenencia, con cierto poder  de mando,  al aparato organizado de poder.  

Al  respecto, en providencia CSJ SP, 23 de febrero de 2010, Rad. 38.805,  esta Corporación sostuvo:  

En la doctrina  nacional se ha discutido la denominación jurídica que  deben recibir las personas que participan de una organización  criminal, como es el caso de las mafias de los narcotraficantes y los  aparatos de poder organizados y dirigidos por paramilitares y  organizaciones guerrilleras.  

Los  comentaristas proclaman que dichos individuos estrictamente no son  coautores ni inductores y proponen que su responsabilidad se edifique  a partir de la autoría  mediata,  teniéndose  como fundamento de dicha responsabilidad el control o influencia que  sobre la organización criminal ejercieron los superiores,  de modo que los ejecutores son piezas anónimas y fungibles que  realizan directamente la acción punible sin que siquiera  conozcan a los jerarcas que ordenan el crimen.  

(…)  cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado  de estructuras o aparatos de poder organizados, los  delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes  -gestores, patrocinadores, comandantes- a  título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto  dominan la función encargada  -comandantes, jefes de grupo- a  título de coautores; y a los directos ejecutores o  subordinados  -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, pues  toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del  hecho y mal podrían ser amparados algunos de ellos con una  posición conceptual que conlleve la impunidad. (Destaca  la Sala).  

Por  ende, el elemento fundamental para la aplicación de esa  postura jurídica estriba, en la expedición de órdenes  específicas que van descendiendo jerárquicamente en la  línea  de mando,  de manera que vinculan tanto a quien las profirió, como al que  las transmitió y a aquel que efectivamente las ejecutó,  siempre y cuando todos conozcan y compartan el cometido inserto en la  orden primigenia. A título de ejemplo, que el comandante  ordene el crimen, los gestores reciban la orden y la transmitan a los  ejecutores, proporcionando los medios para su materialización.  

Al  examinar el caso seguido contra Alirio Trujillo Sánchez, se  advierte que, ciertamente, fueron  recopiladas diferentes pruebas testimoniales y documentales según  las cuales el operativo criminal del 9 de marzo de 2004, en  virtud del cual el diputado del Departamento de Cesar, Ramón  David Barbosa Castellanos resultó gravemente herido, y uno de  sus escoltas, Miguel Ángel Barberi Forero, perdió la  vida, fue planeado y ejecutado por miembros del Frente Héctor  Julio Peinado Becerra de las AUC que operaban en la zona sur del  departamento de Cesar.  

Sin  embargo, ninguno de esos medios de convicción acreditó  que  como miembro de las AUC, Alirio Trujillo Sánchez haya  participado en la planeación,  organización y/o ejecución de los homicidios  investigados. No se demostró que el concertado ocupara  un lugar preponderante en el aparato organizado de poder,  específicamente, en la cúpula de ese frente  paramilitar,  a partir  del cual se pudiera concluir que ejercía poder  de mando  frente a las operaciones criminales perpetradas por dicha estructura.  

Todo  lo contrario, las probanzas con que contó la actuación  demostraron que Trujillo Sánchez era comandante político,  pero estaba bajo el mando de Juan Francisco Prada Márquez,  pues fue este último quien le ordenó  que se encargara de las negociaciones en Ralito y que lo mantuviera  informado. Por ende, bien podía entenderse que el encausado se  encontraba en un eslabón inferior al del comandante militar, y  en esa medida no intervenía en la toma de decisiones de la  estructura paramilitar a la que perteneció, esto es, sobre  ejecutar conductas delictuosas tales como homicidios, desapariciones,  desplazamientos, etc.  

Bajo  tales premisas, aprecia la Sala que fue la concatenación  coherente, profunda y estructurada de las anteriores circunstancias  que se desprendían del proceso, el insumo suficiente y  razonable que tuvo en cuenta la juez acusada para sostener la  absolución del procesado.  

En  contraste con esa posición jurídica, al desatar el  recurso de apelación, el Tribunal Superior de Valledupar  estimó  como sofística la valoración probatoria de la juez de  primer grado, ya que, en  su criterio, la  condena contra Alirio Trujillo Sánchez era la consecuencia que  mejor respondía a los elementos de persuasión  incorporados al proceso. Desde su lógica, bastaba  con que el procesado perteneciera a la cúpula del Frente  Héctor  Julio Peinado Becerra de las AUC como «comandante  político»  y  compartiera conscientemente sus ideales y fines ilícitos, para  entender  que conoció  e intervino en la integral planeación y posterior ejecución  del retén militar  del 9 de marzo de 2004.  

Sin  embargo, esta postura del ad  quem  no enerva la razonabilidad de la determinación adoptada por la  juez HERRERA CLAVIJO. Como se advirtió al citar la doctrina  jurisprudencial de la Sala, resultaba plausible entender que para dar  por demostrada la responsabilidad por autoría mediata, debía  estar procesalmente acreditado, a través de elementos  probatorios, que en el caso concreto el procesado ostentaba un  verdadero poder  de mando  dentro la organización a la que pertenecía, y que en  tal medida, tuvo injerencia en los hechos que le eran imputados.  

En  esta materia, cuando se afirma que en las organizaciones criminales  se puede atribuir responsabilidad a los individuos que las integran  (acudiendo  a la teoría de la autoría mediata a través de  aparatos organizados de poder),  esto no ocurre porque se suponga su título de participación.  Es siempre necesario que dicha imputación cuente con elementos  de convicción a través de los cuales se acredite que  aun perteneciendo a un rango superior, se tiene dominio, control o  influencia sobre la función delictiva encargada.  

Siguiendo  la teoría del profesor alemán Claus Roxin: «lo  determinante para imputarle responsabilidad penal al sujeto, en  calidad de autor mediato, es la  autoridad con la que puede dirigir la parte de la organización  que le está subordinada,  sin dejar a criterio de terceras personas la realización del  acto criminal»20.  

Precisamente,  ese fue el fundamento de la decisión adoptada por la doctora  HERRERA CLAVIJO. Ninguno de los elementos que tuvo a su consideración  acreditaron a su juicio que Alirio Trujillo Sánchez, pese a  ostentar la condición de comandante  político  al interior de la estructura armada ilegal, ejerció algún  tipo de autoridad sobre la tropa que llevó a cabo el operativo  criminal de que fueron víctimas el diputado Barbosa  Castellanos y su escolta Barberi Forero. Por ende, era al menos  razonable que no le asistía responsabilidad frente a esos  hechos.  

Para  la Corte, entonces, no hay duda de que la sentencia absolutoria  dictada por SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO fue edificada  con base en una mirada crítica, razonable y plausible del  material probatorio existente en la actuación, con  señalamiento de todas las inconsistencias que emergían  del mismo, tanto en su apreciación individual como en  conjunto. De allí que no sea dable apoyar la tesis de la  fiscalía y la primera instancia, consistente en que la  absolución del procesado Alirio Trujillo Sánchez por  las conductas punibles de homicidio  y  tentativa  de homicidio contra persona protegida sea  manifiestamente ilegal.  

Sin  que resulten necesarias consideraciones adicionales al respecto, le  asiste razón a la defensa al alegar que la conducta, por este  motivo, no fue típica.  

3.2.1.4.  En  contraste con lo anterior, considera la Corte que SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO  realizó un irregular ejercicio de dosimetría punitiva  respecto del injusto de concierto  para delinquir agravado  por el cual declaró responsable a Trujillo Sánchez.  

Resulta  imperioso precisar que en los procesos tramitados con sujeción  a las normas de la Ley 600 de 2000, como el presente, las rebajas de  pena por sentencia  anticipada  o por confesión  corresponden a figuras jurídicas concretas y perfectamente  diferenciables.  

A  través de la primera, el sujeto pasivo de la acción  penal puede potestativamente renunciar  a sus derechos de no autoincriminación y presunción de  inocencia, de presentar y controvertir pruebas y de  tener un juicio con agotamiento de cada una de las etapas procesales,  a cambio de recibir una rebaja punitiva cuyo monto dependerá  del momento en que se acoja a ella.  

Tal  mecanismo de terminación anticipada del proceso está  regulado en el artículo 40 de ese Código y permite al  acusado formular solicitud en ese sentido en dos etapas durante el  curso del proceso, esto es: i) desde  la indagatoria y hasta antes de alcanzar ejecutoria el cierre de la  instrucción,  en cuyo caso se hará acreedor a la disminución de la  pena que le corresponda hasta en una  tercera parte (1/3),  y ii) una vez proferida la resolución de acusación y  hasta antes de quedar en firme la providencia que fija fecha para la  celebración de la audiencia pública, hipótesis  en que el procesado deberá admitir la responsabilidad penal  respecto a todos los cargos formulados, caso en el cual la rebaja  será de una octava parte (1/8)  de  la pena21.  

Por  su parte, la institución de la confesión  reglada en el artículo 283 de la misma normatividad establece  que, al procesado que fuera de los casos de flagrancia, en su primera  versión ante la autoridad judicial que conoce de la actuación,  confiese su autoría o participación en la conducta  punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá  la pena en una sexta parte (1/6), si  dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia22.  

Ahora  bien, teniendo en cuenta la coexistencia del sistema de  enjuiciamiento reglado en la Ley 600 de 2000 con el establecido en la  Ley 906 de 2004, era postura de la Corte: (i) Que la sentencia  anticipada  podía asemejarse a la figura del allanamiento  a los cargos  prevista en el nuevo ordenamiento procesal23.  Por ende, en aplicación del principio de favorabilidad, era  posible reconocer el descuento de “hasta  la mitad”  que para estos efectos señala el inciso 1º del artículo  351 de la Ley 906, en lugar de la rebaja de la tercera parte  contemplada en el inciso 4º del artículo 40 de la Ley  600.  

Y  (ii) que no era viable hacer concurrir el descuento por terminación  anticipada de la Ley 906 de 2004, con el de la confesión  previsto  en el artículo 283 de la Ley 600 del 2000, por cuanto este  último estaba comprendido dentro del primero. En palabras de  la Corte:  

Resulta  que la Ley  906 del 2004 no regló similar beneficio.  En el Capítulo único (Elementos materiales probatorios,  evidencia física e información) del Título II  (Medios cognoscitivos en la indagación e investigación),  en su artículo 283 estableció la “Aceptación  por el imputado”, que por su definición puede comportar  alguna semejanza con la confesión, pero ni en esa disposición,  ni en ninguna otra, determinó que esa admisión de  responsabilidad podía significar una rebaja concreta al  procesado.  

Si  eso sucede, resulta  válido deducir que en los institutos de allanamiento a cargos,  preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o  acusado, de la Ley 906 del 2004, en los rangos de descuentos va  incluida la rebaja correspondiente por la aceptación, por la  confesión.  

Por modo que  las rebajas por confesión y sentencia anticipada de la Ley 600  del 2000, para efectos del juicio de favorabilidad frente a la Ley  906 del 2004, deben ser consideradas como un todo, en tanto en los  descuentos del artículo 351 de ésta se incluyen los dos  aspectos: la aceptación por el imputado (artículo 283)  y su decisión de que el proceso culmine abreviadamente  (artículo 351).  

Que la  “confesión”, llamada en el artículo 283 de  la Ley 906 del 2004 “aceptación por el imputado”,  está incluida en los institutos de terminación  anticipada de los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, surge  de la utilización en estos de ese nombre jurídico.  

Así, el  artículo 293 establece que si el imputado “acepta la  imputación”, lo actuado es suficiente como acusación;  el 351 determina que “La aceptación de cargos”  hechos en la formulación de imputación representa  rebaja de hasta la mitad de la pena; el 352 regla la posibilidad de  preacuerdos con posterioridad a la acusación, que deben partir  de la base de la “aceptación de su responsabilidad”  por parte del enjuiciado; el 353 habilita al acusado o imputado para  que haga una “aceptación total o parcial de cargos”;  el 356.5 exige que en desarrollo de la audiencia preparatoria el  acusado exprese “si acepta o no los cargos”.  

No  queda duda, entonces, que los institutos procesales de allanamiento,  preacuerdos y negociaciones, parten del supuesto necesario de la  “aceptación de cargos” por parte del imputado o  acusado. Y esa aceptación de cargos es lo que el artículo  283 procesal elevó a la categoría de “confesión”,  precisamente con el nombre de “aceptación por el  imputado”. De  tal forma que el descuento reglado por la ley en esos casos de fallos  adelantados lleva incluido el “premio” por confesión24.  (Destaca  la Corte).  

Para  la Sala, en ese contexto, resulta irregular la tesis aplicada por  HERRERA CLAVIJO para favorecer a Trujillo Sánchez con el  otorgamiento de la rebaja del cincuenta por ciento (50%)  de la pena impuesta, por la simple y sencilla razón de que en  ningún momento de la actuación Alirio Trujillo Sánchez  manifestó su voluntad de asumir la responsabilidad penal  frente al delito de concierto  para delinquir agravado y  acogerse al trámite de sentencia anticipada. Es más,  durante el curso del proceso pregonó su ajenidad frente a los  hechos investigados y particularmente, en la audiencia de juzgamiento  solicitó la emisión de sentencia absolutoria.  

Por  tanto, pretender deducir de la escueta afirmación que hizo el  procesado en diligencia de indagatoria sobre su militancia en el  grupo armado ilegal, la aceptación de cargos con proyección  a serle aplicados los supuestos de la norma que contempla este  instituto y soslayar que el trámite no culminó por la  vía anticipada para aplicar a su caso una rebaja punitiva del  50% de la sanción impuesta, resulta ostensiblemente contrario  al ordenamiento jurídico.  

De  igual forma, el caso concreto no permitía la aplicación  de la figura de la confesión  prevista en los artículos 280 y siguientes de la Ley 600 de  2000. Ello, porque la declaración de responsabilidad penal de  Trujillo Sánchez por el delito contra la seguridad pública  no sólo fue deducida de la manifestación que hizo el  procesado al momento de rendir injurada, sino de las múltiples  pruebas documentales25  y testimoniales26  que lo señalaban como miembro del grupo paramilitar.  

Y  es que, mal podía entenderse que esa afirmación del  procesado tuvo como propósito reconocer su compromiso penal  frente al reato en mención porque, el contexto en el que se  desarrolló la diligencia de indagatoria permite inferir que la  referencia de Alirio Trujillo Sánchez sobre su militancia en  el grupo armado ilegal se realizó, exclusivamente, a modo  exculpatorio de su responsabilidad frente a los delitos de homicidio  y tentativa de homicidio en persona protegida investigados.  Así, el procesado fue enfático en manifestar que no  participó en la planeación, orden y ejecución  del atentado perpetrado contra Miguel Ángel Barberi Forero y  Ramón David Barbosa Castellanos, en razón a que sólo  se desempeñó como «comisario  político de las Autodefensas», particularmente,  como «colaborador  en el proceso de negociación con el Gobierno»27.  

Por  consiguiente, si no se reunían los requisitos a los que alude  el artículo 283 de la Ley 600 de 200 para catalogar las las  manifestaciones realizadas por el procesado al  momento de rendir indagatoria como confesión,  aunque fuera una tesis plausible y razonable del  despacho de la juez acusada que la rebaja de pena reglada en el  artículo 351 de la Ley 906 de 2004 también procedía  frente a este evento28,  no resultaba coherente ni válido que HERRERA CLAVIJO  concediera por ese motivo, un beneficio punitivo a Trujillo Sánchez.  

En  síntesis, el caso concreto no llamaba a ninguna confusión  respecto de la aplicación de los institutos procesales en  comento. La improcedencia de cualquiera de las rebajas punitivas  (bien por sentencia  anticipada o  por confesión),  venía  demostrada en la falta de cumplimiento de las exigencias que, para  tales efectos, se encuentran previstas en los artículos 40 y  283 de Ley 600 de 2000.  

No  era necesario, ni siquiera, que la funcionaria indagara sobre los  criterios jurisprudenciales que determinaban la interpretación  o alcance de una u otra figura jurídica. Bastaba simplemente  con que cotejara los antecedentes procesales del caso con los  requisitos establecidos en cada uno de los preceptos referidos, para  advertir que aplicar  retroactivamente el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a un  caso donde el procesado nunca aceptó los cargos, y el trámite  no terminó de manera abreviada, contrariaba ostensiblemente el  ordenamiento jurídico.  

Más  elocuente es la contrariedad de las decisiones relacionadas con las  consecuencias punitivas de esta delincuencia frente al tema relativo  a la naturaleza sancionatoria de la multa  -artículo  35 del C.P.-.  So pretexto de atender una situación eminentemente personal  del condenado -carencia  de recursos económicos-,  impuso un monto muy inferior al mínimo previsto en la ley.  

Esta  conducta, sin duda alguna demuestra el decidido propósito de  la funcionaria de favorecer al encausado, dado que era imperativo  circunscribirse al marco punitivo definido en el artículo 340  inciso 2° del Código Penal -esto  es, entre 2.000 y 20.000 s.m.l.m.v.-  y determinar el valor de la sanción pecuniaria, de acuerdo con  los fundamentos del artículo 61 del mismo estatuto.  

Recuérdese  que la multa es una manifestación de la potestad punitiva del  Estado que refleja el monopolio del poder coercitivo y el reproche  social de la conducta de quien quebranta el orden público. Por  tal motivo, si fue el legislador el que previó las  consecuencias de la realización de cada tipo penal,  estableciendo la clase de sanción y el quantum punitivo, no  era dable, bajo ningún supuesto, que HERRERA CLAVIJO transara  el monto de la pena pecuniaria, e impusiera al enjuiciado la que a su  arbitrio y capricho resultaba acorde con la capacidad económica  de aquél.  

Finalmente,  en cuanto a la concesión del subrogado de la suspensión  condicional de la ejecución de la pena, debe decirse que  SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO era consciente de los requisitos  -objetivo  y subjetivo-  exigidos por el artículo 63 del Código Penal para tal  efecto. Sin embargo, en un intento adicional por beneficiar al  condenado, al punto tal de dejarlo en libertad, eludió por  completo el análisis imperioso de la gravedad  de la conducta  punible  objeto de juzgamiento.  Le bastó entonces con señalar,  de manera escueta y lacónica, que los antecedentes favorables  del procesado, así como su compromiso con la sociedad, después  de su desmovilización, conllevaban a deducir que no existía  la necesidad de ejecutar la pena.  

En  efecto, no le convenía a la acusada entrar a analizar ese  aspecto de la norma. La conducta de haberse concertado para apoyar a  una organización armada ilegal, sin lugar a dudas proyectaba  con relación a la personalidad del sentenciado una actitud  inescrupulosa,  perversa e insensible, disidente  de los fines esenciales de convivencia pacífica e irrespetuosa  de los derechos de los habitantes del territorio nacional. Por ende,  a partir de ella, surgía palmario que la necesidad de recibir  tratamiento penitenciario era una realidad incuestionable.  

En  ese orden, para la Sala, SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO: (i)  extendió los beneficios punitivos del allanamiento a cargos  previsto en la Ley 906 de 2004 a una hipótesis fáctica  que no se acompasa con las exigencias de dicha figura jurídica,  (ii) excluyó deliberadamente la aplicación de las  reglas de dosificación punitiva para fijar una sanción  pecuniaria en un monto irrisorio, y (iii) cercenó los  requisitos del artículo 63 del Código Penal, con el fin  de tomar los apartes que servían a su especial interés,  buscando brindar una apariencia adecuada de motivación al  pronunciamiento ilegal.  

Por  consiguiente, en lo que atañe a esos aspectos, no hay duda que  el fallo cuestionado está en abierta contradicción con  la ley y, además, conforme a la exigencia del legislador, ella  es manifiesta, ostensible, notoria o palmaria.  

3.2.2.  Configuración del tipo subjetivo. El dolo.  

El  delito  de prevaricato requiere, para su configuración, el  entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta  ilegalidad de su actuación y la determinación  consciente de realizarla de esa manera. No es necesario un móvil  específico para apartarse de la ley, basta con que la  providencia o resolución se profiera con conocimiento de su  ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta  ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivación  específica del servidor público para ese proceder.  

Bajo este  panorama, ha de concluirse que la prueba del dolo no puede desligarse  de aquello que el acto censurado objetivamente revela, pues es tal  circunstancia la que permite afirmar la intención positiva de  apartarse del mandato legal, ante lo absurdo e injustificado que  resulta en sí mismo el acto prevaricador.  

En  el presente asunto, contrario a lo expuesto por el recurrente,  resulta palmario que SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO emitió  la sentencia del 11 de julio de 2011 con el conocimiento, conciencia  y voluntad de ser contraria al ordenamiento jurídico. Ningún  elemento de convicción permite considerar que lo allí  decidido haya sido producto de error, pereza o ligereza de la  funcionaria judicial, o acaso se expliquen en la ignorancia o la  inexperiencia de ésta. Todo lo contrario, lo que ellos  demuestran es el afán e interés de la acusada de  proceder contrariando el ordenamiento jurídico.  

No  se entiende cómo una funcionaria con varios años de  experiencia como juez penal y conocedora de las normas sustanciales y  procesales que regulan los trámites de tal naturaleza, las  desconozca flagrantemente y proceda a liberar a Alirio Trujillo  Sánchez de las consecuencias punitivas que, en estricto  derecho, le correspondían por su ilícito proceder.  

En  realidad,  el hecho de acreditar una  experiencia judicial de 8 años en el ejercicio de cargos como  juez promiscuo municipal, juez penal del circuito y juez penal  municipal con funciones de control de garantías, permite  colegir que a la funcionaria no le eran ajenos los casos de sentencia  anticipada, allanamiento a cargos o confesión, como tampoco le  eran extraños los criterios de dosimetría punitiva, ni  los requisitos de procedencia del subrogado de la suspensión  condicional de la ejecución de la pena, dado que se trata de  tópicos cuyo análisis y aplicación se torna  frecuente en los despachos judiciales.  

Aunado  a ello, al verificar las consideraciones de orden jurídico  plasmadas por HERRERA CLAVIJO en los fallos dictados en el marco de  otras causas penales, y durante el lapso en que fungió como  juez  penal del circuito especializada –cuyo  contenido fue estipulado por las partes-29,  se  aprecia que la funcionaria manejaba adecuadamente esas instituciones  procesales.  

En  efecto, en la sentencia del 23 de marzo de 2011 por virtud de la cual  el procesado Gustavo Orduz García fue condenado por el delito  de concierto  para delinquir agravado,  la juez consideró, con ajustado criterio, que al haberse  acogido el implicado a  sentencia anticipada  en la audiencia pública de juzgamiento, por favorabilidad, le  era aplicable la rebaja de la sexta parte de la pena prevista en el  inciso 2° del artículo 367 de la Ley 906 de 2004.  

Así  mismo, en las providencias del 2 y 23 de mayo de 201130  proferidas contra Manuel Guillermo Melo Guevara y Hernán de  Jesús Pérez Fontalvo, la acusada hizo gala de conocer:  (i) que la institución de la sentencia anticipada implicaba,  entre otras, la renuncia del imputado a agotar  los trámites normales del proceso.  Y (ii) que esa figura se asemejaba a la del allanamiento a cargos  regulada en la Ley 906 de 2004, de manera que las normas más  favorables previstas en esta última legislación podían  ser reconocidas para los asuntos sometidos a la Ley 600 de 2000.  

En  tal virtud, no es la sola sumatoria de años de experiencia  sino la práctica acertada y prolongada en asuntos de la misma  naturaleza, lo que permite colegir que HERRERA CLAVIJO podía  asumir una correcta  interpretación sobre  estos institutos jurídicos.  

Tampoco  es  de  recibo  para la Corte el  argumento según el cual,  si HERRERA CLAVIJO hubiere comprendido la ilicitud de su  comportamiento, no habría relacionado dentro de las  actuaciones remitidas a su superior funcional para efectos de la  calificación del factor calidad, la providencia del 11 de  julio de 2011. Como lo determina el artículo 22 del Acuerdo  No. 1392 de 200231  del Consejo Superior de la Judicatura, y además, fue explicado  en  la audiencia de juicio oral por  la Dra.  Hilda Isabel Benavides Rojas en su calidad de Magistrada de la Sala  Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, los  funcionarios judiciales no determinan a su arbitrio cuáles  actuaciones envían para efectos de su evaluación. Es  esa corporación la que solicita a cada funcionario que  relacione los procesos terminados dentro del periodo a evaluar y, de  ellos, se escogen «al  azar»  los que deben ser enviados al superior correspondiente.  

Además,  recuérdese, la compulsa de copias penales contra la juez  HERRERA CLAVIJO no se derivó de esa actuación  administrativa, sino de lo resuelto por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Valledupar, luego de estudiar en sede de segunda  instancia la decisión proferida por aquélla.  

Finalmente,  si  se trataba de una funcionaria acuciosa y frente a cada asunto  sometido a su conocimiento y definición realizaba con la  oficial mayor del despacho una «retroalimentación»  además  de «un  compendio, un estudio, un análisis de doctrina y  jurisprudencia»,  e  inclusive, acudía «a  la consulta de funcionarios judiciales»32,  resulta  un contrasentido que, para fijar la pena a imponer a Alirio Trujillo  Sánchez como coautor responsable del delito contra la  seguridad pública, incurra en la sucesión de  irregularidades descritas en precedencia y adopte una decisión  en los términos tan legal y jurídicamente reprochables  conforme se ha señalado.  

Por  tanto,  resultan inanes todos los esfuerzos del recurrente dirigidos a  justificar el comportamiento de la procesada como producto de un  actuar errado, más no doloso. Tanto la preparación  jurídica como la experiencia específica en el ámbito  penal, permiten colegir que el proceder de la juez, no obedeció  a su simple negligencia, descuido o desidia, sino a la manifiesta  voluntad de querer contrariar el ordenamiento jurídico.  

Así  las cosas, la  Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto la  conducta de realizar un irregular  e ilegal ejercicio de dosimetría punitiva respecto del injusto  de concierto  para delinquir agravado  por el cual declaró responsable a Trujillo Sánchez, se  caracteriza  por ser típica del delito de prevaricato por acción, no  sólo desde la dimensión objetiva, sino también  subjetiva, al haberse desplegado con conocimiento y voluntad.  

A  su vez y tomando en cuenta que la decisión de absolver al  enjuiciado por los delitos de homicidio  y tentativa de homicidio contra persona protegida  se consideró por la Sala atípica de prevaricato,  resulta necesario modificar el fallo de primera instancia para  reajustar la pena imponible.  

Al  realizar el proceso de individualización de la pena el  Tribunal indicó que los extremos punitivos para el delito en  cuestión previsto en el artículo 413 modificado por la  Ley 890 de 2004 y  415 del Código Penal,  van  de 48 a 192 meses de prisión, multa de 66,66 a 400 s.m.l.m.v.,  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas de 80 a 192 meses.  

Seguidamente,  procedió a dividir el ámbito de movilidad en cuartos,  situándose en el primero comprendido entre 48  a 84 meses de prisión, multa de 66,66 a 149,995 s.m.l.m.v., e  inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas de 80 a 108, por cuanto a la acusada sólo le  fue deducida la circunstancia de menor punibilidad prevista en el  artículo 55-1 del Código Penal.  

Dentro  de esos rangos, atendiendo a la gravedad de la conducta e intensidad  del dolo, aumentó las penas mínimas en 12 meses de  prisión, 13,34 s.m.l.m.v., y 10 meses de inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por  consiguiente, la pena definitiva quedó establecida en 60  meses de prisión, multa equivalente a 80 s.m.l.m.v., y 90  meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas.  

Para  respetar dicho criterio, entonces, la Sala partirá de los  guarismos mínimos del primer cuarto de movilidad referido, y  los aumentará en la mitad del incremento determinado por la  Sala a  quo,  esto es, en 6  meses de prisión, 6,67 s.m.l.m.v., y 10 meses de  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas.  

Lo  anterior, teniendo en cuenta la intensidad del dolo con el que actuó  la implicada, ya que su formación profesional y experiencia le  permitían, como no lo hizo, cumplir cabalmente con los deberes  de su investidura. Además, no se puede desconocer la gravedad  de la conducta cometida, toda vez que mediante el desconocimiento  burdo y perverso de las normas llamadas a gobernar el asunto, la  acusada determinó procedente conceder la libertad a un sujeto  perpetrador  de graves crímenes que afectan la convivencia pacífica.  

En  consecuencia, la  pena definitiva a imponer a SANDRA BELÉN HERRERA CLAVIJO  quedará establecida en 54  meses de prisión, multa equivalente a 73,33 s.m.l.m.v., y 85  meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas.  

Finalmente,  la procesada no tiene derecho a la concesión de los subrogados  penales de la suspensión condicional de la ejecución de  la pena, o la prisión domiciliaria por expresa prohibición  del artículo 68A del Código Penal modificado por la Ley  1453 de 201133.  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación  Penal, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la Ley,  

RESUELVE:  

PRIMERO.-  CONFIRMAR la  sentencia condenatoria proferida el 12  de octubre de 2017 por  la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra SANDRA BELÉN  HERRERA CLAVIJO, por las razones anotadas en la parte considerativa  de la presente providencia.  

SEGUNDO.-   MODIFICAR el  numeral 2° del acápite resolutivo del fallo de primera  instancia, en el sentido de imponer a SANDRA  BELÉN HERRERA CLAVIJO las penas de 54  meses de prisión, multa equivalente a 73,33 s.m.l.m.v., y 85  meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas.  

TERCERO.-  DEVOLVER  el diligenciamiento al Tribunal de origen.  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE.  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Pronunciamiento reiterado por la Sala en providencias: SP 28 feb.          2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad.          29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP          31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb.          2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras          providencias).  

2          Cuaderno No. 5. Estipulaciones. Folio 12.  

3          Ibíd.          Folio 14.  

4          Ibíd. Folio 14.  

5          Ibíd. Folio 15.  

6          Ibíd.          Folios 15 – 16.  

7          Ibíd.          Folio 15.  

8          Carpeta          Evidencias documentales de la Fiscalía. Folios 52 y 58.  

9          Ibíd. Folios 56 -57.  

10          Ibíd.          Folio 60.  

11          Ibíd.          Folios 53 – 54.  

12          Ibíd.          Folio 55.  

13          Ibíd.          Folio 54 – 55.  

14          Ibíd.          Folios 52 -53.  

15          Ibíd.          Folio 58.  

16          Ibíd.          Folios 44 – 46 y 59.  

17          Ibíd.          Folio 60.  

18          Carpeta          Evidencias documentales de la Fiscalía. Folios 1 – 5.  

19          Providencias CSJ SP, 7 de marzo de 2007, Rad. 23.815; CSJ SP, 2 de          septiembre de 2009, Rad. 29.221; y CSJ SP, 14 de diciembre de 2009,          Rad. 27.941  

20          Dino          Carlos Caro Coria. Sobre la Punición del Ex Presidente          Alberto Fujimori como autor mediato de una organización          criminal estatal, en: Autoría Mediata, Kai Ambos e Iván          Meini editores, Bogotá, Ediciones Axel, 2011, pág. 150          y s. En el mismo sentido, Clauss Roxin, Autoría  

21          CSJ          SP, 24 mar. 2010, rad. 32146.  

22           Para el 2011, la jurisprudencia de la Sala precisaba: «La          procedencia del monto reductor de la pena consagrado en la          disposición en cita, no solo está supeditada a que la          confesión tenga ocurrencia en la primera versión del          imputado ante la autoridad judicial competente, y a que no se trate          de un caso de flagrancia, sino también a que contribuya de          manera eficaz a la investigación, esto es, que se constituya          en el fundamento de la sentencia, a tal punto que sin ella no habría          podido emitir fallo de condena». CSJ          SP, 27 may. 2009, rad. 30722.  

23          CSJ SP, 8 de abril de          2008, Rad. 25.306.  

24          Cfr. SP 27 may. 2009, rad. 28113.  

25          Orden de Batalla de las AUC remitido por el Coordinador de          Inteligencia y el director del DAS de Santander a la Fiscalía          General de la Nación, mediante Oficio No. 506 del 15 de          octubre de 2004. Folio 2.  

26          Declaraciones de Juan Francisco Prada Márquez, Ramón          David Barbosa Castellanos y José Robert Tobar -jefe operativo          del DAS-.  

27          Cuaderno          Evidencias Documentales de la Fiscalía. Folio 45.  

28          El criterio jurisprudencial que imperaba en esta Corporación          señalaba que la confesión no podía asimilarse a          la aceptación de cargos para sentencia anticipada. Sin          embargo, en virtud de algunos precedentes proferidos por la Corte          Constitucional (Sentencias C-496/96 y SU-1300/2001) en los cuales se          argumentó que «la          aceptación de los hechos obra como confesión simple»,          esta Corporación aclaró: «Sea          este el momento para reiterar que si          bien la sentencia anticipada y la confesión son figuras          distintas, cuando se activan simultáneamente por el imputado          para aceptar de manera llana y simple su culpabilidad en el ilícito,          manifestando a la vez su acogimiento a la sentencia anticipada, la          confesión se constituye en  fundamento  central  del  fallo           condenatorio,          motivo  por el cual sólo es posible otorgar una rebaja          punitiva, concretamente la que resulte mayor de las que correspondan          a ambas figuras procesales, atendiendo básicamente el mayor o          menor aporte a la administración de justicia, según el          momento en que se haya producido el  sometimiento a sentencia          anticipada. (…) En sentido lógico, el          legislador del 2000, quiso equiparar la confesión simple a la          aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada en          casos en los que el proceso termina por la vía abreviada,          pues no de otra forma se logra sostener que en situaciones en las          que concurran ambas figuras procesales, la reducción de pena          es una y debe ser la más generosa que ofrezca el ordenamiento          procedimental,          esto es, la que corresponde a la sentencia anticipada si la          aceptación de cargos ocurre en la etapa investigativa, y la          prevista para la confesión si la aceptación de          culpabilidad se realiza en la etapa del juicio. (…)».          CSJ          SP, 1 ene. 2012, rad. 34853.  

29          Carpeta No. 5. Estipulaciones.  

30          En          estos asuntos los procesados se acogieron a sentencia anticipada          antes del cierre de la investigación y en diligencia de          indagatoria, respectivamente. Carpeta No. 5. Estipulaciones. Folio          37 y 32.  

31          (…) En el evento en que al final del período a          calificar los funcionarios no tengan un mínimo de diez (10)          formularios de evaluación, ni la proporción indicada          en el artículo anterior, se procederá de la siguiente          forma:                     

La          sala administrativa correspondiente solicitará al funcionario          a calificar, una relación de los procesos terminados dentro          del período, que no hayan sido objeto de calificación,          la cual contendrá su número de radicación, su          clase y los nombres de las partes o sujetos procesales. De la misma,          seleccionará al azar los procesos que el funcionario a          evaluar remitirá al superior funcional correspondiente, hasta          completar el mínimo requerido y, comunicará lo          pertinente a los funcionarios respectivos. (Destaca la Sala).  

32          CD. Audiencia de juicio oral. 20 de junio de 2017. Record (36:30)  

33          Ley          vigente para el momento del acontecer delictivo, teniendo en cuenta          que fue promulgada el 24          de junio de 2011 y los hechos atribuidos a la procesada datan del 11          de julio de esa anualidad.  

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