SP682-2019(51731)

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JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado  Ponente  

SP682-2019  

Radicado n.º  51731  

(Acta n.º 59)  

Bogotá,  D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019).  

El  Juzgado Penal del Circuito de Caucasia (Antioquia), el 27 de octubre  de 2016, absolvió a HÉCTOR  OYUELA PATERNINA de  los cargos formulados en su contra por el delito de acceso carnal  abusivo con menor de catorce años.  

Apelada  esta decisión por la Fiscalía, fue revocada por el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia -Sala Penal- el  23 de agosto de 2017 que, en su lugar, lo declaró autor  responsable de dicha conducta punible, imponiéndole la  pena principal de prisión por doce (12) años y la  accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el mismo lapso. Le negó la  suspensión condicional de la ejecución de la pena y la  prisión domiciliaria.  

Frente  a esta providencia, la defensa interpuso y sustentó  oportunamente el recurso extraordinario de casación, siendo  admitida la demanda correspondiente por la Corte con auto del 18 de  agosto de 2018, una vez superados sus defectos.  

Celebrada  la audiencia de sustentación prevista en el artículo  184 del Código de Procedimiento Penal,  el  20 de noviembre siguiente, se  resuelve de fondo el asunto.  

HECHOS  Y ANTECEDENTES PROCESALES  

1.  En Caucasia, en el año 2010, la abuela de la menor C.R.O. de  cinco años de edad (quien estaba a su cargo), la dejó  al cuidado de su padrino de bautizo HÉCTOR  OYUELA PATERNINA mientras  asistía a misa, lapso en que éste la llevó a su  casa para desnudarla, besarla, acariciarle sus partes íntimas,  obligarla a practicarle sexo oral y penetrarla por la vagina.  

2.  El  22 de mayo de 2014, se legalizó la captura de OYUELA  PATERNINA ante  el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de esa localidad, oportunidad  en la que la Fiscalía le formuló imputación por  las conductas punibles de acceso carnal abusivo y actos sexuales con  menor de catorce años (artículos 208 y 209 del Código  Penal), cargos que no aceptó. Se le impuso medida de  aseguramiento, consistente en detención preventiva en  establecimiento carcelario.  

3. Formulada  acusación en su contra por la primera ilicitud ante el Juzgado  Penal del Circuito de Caucasia el 17 de septiembre de 2014, agotada  la audiencia preparatoria el 9 de febrero de 2015 y celebrado el  juicio oral en sesiones del 1.º de junio, 18 y 30 de septiembre  y 19 de octubre del mismo año, fueron emitidos, en las  condiciones ya señaladas, los fallos de instancia.  

LA DEMANDA DE  CASACIÓN  

Se postuló  un cargo  único al  amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3.º  de la Ley 906 de 2004, por la violación indirecta de la ley  sustancial en la modalidad de falso juicio de identidad, que condujo  a la aplicación indebida del artículo 208 del Código  Penal y a la falta de aplicación del principio de in  dubio pro reo consagrado,  entre otros, en el artículo 7.º del Código de  Procedimiento Penal.  

Luego de  identificar la sentencia recurrida, las partes e intervinientes y  reseñar la actuación procesal surtida, así como  las consideraciones expuestas por los juzgadores de instancia, la  libelista refiere que el Tribunal le concedió a las  declaraciones de la víctima C.R.O., su progenitora Yusneidis  Osorio Agudelo, su abuela Mariela de Jesús Ríos, el  médico legista David Pulgarín Maya, las psicólogas  Juliana Marcela Soto Sepúlveda y Claudia María Cadavid  Otálvaro y el psicólogo de la defensa Diego Armando  Heredia Quintana, efectos que no se desprenden de su contenido. Con  el fin de demostrar el error individualizó dichos testimonios,  retomó el análisis del ad  quem frente  a los mismos  y  a continuación cuestionó las reflexiones de esa  Colegiatura,  a través de un discurso que con posterioridad retomará  la Sala en detalle al dar respuesta al reparo.  

En  ese orden, de cara a diversas imprecisiones que detecta en cuanto a  la reconstrucción de los sucesos por los que se dictó  condena, opina, no podía señalarse a su prohijado como  responsable. Al  desestimar el  Tribunal este  cúmulo de contradicciones desfiguró las pruebas y las  cercenó, pues no examinó de manera integral ni conjunta  los elementos de convicción aportados al trámite,  haciéndoles decir lo que no dicen.  

Asegura que de no  ocurrir el yerro no se hubiera hecho caso omiso de la incertidumbre  latente en la actuación, incluso C.R.O. mencionó que  otras personas abusaron de ella, pero esta circunstancia fue pasada  por alto por vía de «generalizar  ciertas coincidencias entre algunas pruebas de cargo con respecto a  la versión inicial de la madre y de la menor víctima».  

En consecuencia,  como la condena es producto de la íntima convicción del  sentenciador, alejada de los parámetros de la sana crítica,  pide casar la providencia impugnada y se dicte fallo absolutorio de  reemplazo a favor de HÉCTOR  OYUELA PATERNINA.  

LA  AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN  

1.  El abogado defensor a quien se le sustituyó poder para  participar en la diligencia, replicó la postulación  expuesta en la demanda.  

2.  El Fiscal Delegado consideró que la sentencia no debe casarse,  porque el Tribunal para revocar la absolución acudió a  la declaración de la víctima, en la que señaló  como su padrino la hizo objeto de tocamientos cuando su abuela la  dejó a su cuidado mientras iba a misa, calificando  insuficientes para minar su credibilidad, algunas divergencias que  aparecen en las versiones que previamente suministró a su  progenitora y otros profesionales de la salud.  

La  incriminación fue concreta, reiterativa y aquellas personas  coincidieron en lo esencial de los hechos puestos en conocimiento por  C.R.O, siendo su relato de especial importancia en casos de este tipo  conforme lo decantado por la jurisprudencia. Esa narración se  corroboró con prueba científica, descartándose  así una presunta inducción de su progenitora quien ante  esta evidencia, confirmatoria de sus sospechas, optó por  entablar la denuncia sin advertirse direccionamiento para perjudicar  a alguien que se estableció en la actuación, gozaba de  excelente reputación social.  

Ahora,  la posibilidad de otros encuentros sexuales de la infante resulta  inane para desvirtuar el compromiso penal del acusado, en tanto  C.R.O. fue clara al mencionar que esto ocurrió luego del abuso  por él perpetrado, del que en todo momento lo señaló  responsable, sin avizorarse razones para que hubiese sido mendaz al  respecto. Por consiguiente, el desechar las consideraciones  consignadas en la pericia psicológica, acerca de la presencia  de dudas, no implica que la postura del ad  quem sea  equívoca  en  tanto ese dictamen no puede catalogarse, por sí mismo,  infalible.  

3.  El representante de víctimas indicó que el yerro  invocado no se configuró y pidió no casar el fallo.  Destacó la ausencia de motivos para que la menor efectuara una  sindicación caprichosa por un acto de naturaleza tal que por  su edad escapa a su comprensión, en contra de alguien de quien  no puede predicarse animadversión.  

Acotó  que la acusación de la Fiscalía no fue arbitraria, al  estar respaldada por pruebas allegadas por expertos, sin que pueda  censurarse a su progenitora por las sospechas iniciales que tuvo  sobre el posible abuso, como quiera que es una desafortunada realidad  que los niños y niñas con frecuencia son víctimas  de ataques sexuales.  

4.  Por último, la Procuradora Delegada ante esta Corporación  solicitó casar la sentencia al encontrar válidos los  argumentos de la censura. Sostuvo que el testimonio del experto de la  defensa puso en tela de juicio la fiabilidad de la menor, al hallar  inconsistencias en los aspectos intrínsecos y extrínsecos  de las distintas versiones que rindió, de este modo, por no  tenerse en cuenta esta opinión, se cercenó la prueba y  también por no cotejarse el asidero de su relato.  

El  Tribunal, para descartar la tesis que llevó a la absolución,  cuestionó que el a  quo no  hubiese contrastado los factores de introversión y  extroversión observados en el carácter de la  perjudicada, al igual que ciertas discordancias en su incriminación,  circunstancias que, precisamente, fueron puestas de relieve por aquel  perito, lo cual no podía pasar desapercibido dentro de la  ponderación global del acervo probatorio y resaltó el  Ministerio Público el contenido de su dictamen donde destacó  como en la entrevista inicial no se acudió a los protocolos  propios de esta clase de casos. Entonces, las divergencias expuestas  por el psicólogo de la defensa dejan sin piso el testimonio de  C.R.O. y el análisis que sobre el mismo realizó esa  Colegiatura, por no haber existido la posibilidad de un  interrogatorio cruzado orientado a corroborar el alcance de sus  manifestaciones previas al juicio, al limitarse este al cuestionario  remitido por la Fiscalía y porque las preguntas allegadas por  la defensa se calificaron «inconducentes»  por la defensora de familia. Por ende, considera, las pruebas  denunciadas cercenadas adolecen de falsos juicios de identidad.  

    CONSIDERACIONES   DE  LA  CORTE  

La  Sala no  casará el  fallo recurrido al advertir, como lo hizo el Tribunal, que en este  asunto confluyen  los requisitos consagrados en la normatividad procesal penal para  proferir condena.  Las razones de este diagnóstico, son las siguientes:  

1. El falso  juicio de identidad se configura cuando el juzgador al apreciar los  medios de prueba se aleja de su literalidad, distorsionándolos,  ya bien sea por adición, cercenamiento o tergiversación,  haciéndole producir efectos que no se derivan de su estricto  contenido literal. Bajo esta perspectiva, para acreditar la  configuración del vicio se requiere comparar la materialidad  de la prueba con lo que el sentenciador dijo de ella, pues este  elemental cotejo resultaría suficiente para mostrar, sin  ambages, dónde radica la eventual desfiguración.  Además, debe evidenciarse la trascendencia del yerro para  desquiciar la estructura del proveído atacado, esto es, si  corregido el error, la prueba debidamente valorada en conjunto con  las demás arrojaría una declaración de justicia  distinta.  

Varias de estas  pautas metodológicas se cumplieron en el libelo mientras que  otras no, en especial, en lo atinente a la repercusión del  vicio denunciado y que tan solo es aparente, porque el mismo  únicamente responde al criterio subjetivo de la defensa. Aun  así, de acuerdo con los fines de la casación que funge  como control constitucional y legal de las decisiones proferidas por  la judicatura, en pos de la vigencia de los derechos fundamentales y  a tono con la garantía de doble conformidad de la condena, la  situación demanda un estudio de la controversia planteada que  desde esta modalidad de infracción permite constatar como la  tesis del Tribunal se compadece con las pruebas aportadas al  plenario, incluidas aquellas allegadas por la defensa, sometidas  todas a discusión y debate.1  

2. La prueba que  en esencia se atribuye cercenada (señalamiento que encontró  eco en la delegada de la Procuraduría) es el dictamen del  perito de la defensa Diego Armando Heredia Quintana. En este aparece  como la víctima contaba con seis años para la fecha en  la que se realizaron los exámenes propios de la etapa  investigativa, dando cuenta el psicólogo de la dificultad que  reviste la valoración del testimonio de menores de edad por su  poca producción lingüística, siendo necesario  acudir a diversos protocolos de entrevista forense. El experto  mencionó algunos y llamó la atención en que el  examen de sus relatos debe trascender a la evaluación de su  consistencia interna.  

Acotó que  como en el informe de la psicóloga del Hospital César  Uribe Piedrahita, Juliana Marcela Soto Sepúlveda, no aparece  el método empleado, es inoperante cualquier aproximación  al ser incierto si aspectos vinculados a la narración del  hecho provinieron de la niña, su madre o de ella como  profesional que intervino en la entrevista. Allí se anotó  que la infante era extrovertida en contravía a lo referido en  ese sentido por su progenitora, replicándose esa discrepancia  en lo atinente al número de veces en que se dio la conducta y  el marco temporal expuesto en otros escenarios, a lo que se suma que  las preguntas realizadas fueron sugestivas e inductivas.  

De otro lado, en  cuanto al informe rendido por la psicóloga del Instituto de  Medicina Legal y Ciencias Forenses, Claudia María Cadavid  Otálvaro, la entrevista en que se apoyó fue realizada  un año después de aquella valoración inicial. Se  describe la metodología empleada y consigna que los hechos de  los que se acusa a HÉCTOR  OYUELA PATERNINA solo  ocurrieron una vez, de igual modo, también acaecieron con  otras personas respecto de las cuales no se hacía alusión  alguna en el expediente.  

Luego de reseñar  literatura especializada acerca de las variables que deben incluirse  en la entrevista forense, destacó el perito como en términos  de consistencia externa el material disponible se ofrecía  reducido: si bien existen versiones dadas por la madre, abuela y  docente de la menor junto con el examen sexológico, «los  mismos no unifican criterios frente a la ocurrencia de un acceso  carnal abusivo»,  pues aunque este último reporta desgarro himeneal antiguo no  es posible establecer que sea consecuencia de la manipulación  denunciada ante las autoridades. Para el experto, hay interrogantes  sobre la situación que generó mal olor en los genitales  de la infante, al desestimarse encuentros frecuentes entre ella y su  presunto agresor, y tampoco sus profesoras dieron cuenta de  alteraciones en su comportamiento, contrario a lo informado en la  noticia  criminis.  

Así,  concluyó que no era posible dictaminar la credibilidad de  C.R.O al no registrarse en audio o video su narración y aun  cuando podía tener coherencia interna, ese es tan solo uno de  los aspectos analizados con dicho cometido.  

3. Frente a esta  prueba, el ad  quem señaló  que no era pertinente porque el psicólogo en cuestión  no auscultó de forma directa a la víctima. Consideró  que su opinión no superaba lo abstracto y pese a las  observaciones a la labor cumplida por la psicóloga Soto  Sepúlveda, lo cierto es que el relato suministrado por la  ofendida en el juicio oral resultaba verosímil, siendo  intrascendentes las críticas efectuadas a su entrevista.2  

Por consiguiente,  para la recurrente, el Tribunal cercenó el dictamen, «medio  probatorio [que] proporcionó información valiosa en  cuanto a un análisis psicológico experto de la versión  de la menor y de la prueba pericial psicológica allegada por  la Fiscalía», al  ser descalificado por ausencia de inmediación del profesional  con la ofendida, cuando estos pueden recaer en un estudio ex  post de  la situación investigada, por ejemplo, partiendo de documentos  aptos para edificar conclusiones de carácter científico  o técnico concatenadas en un ámbito fáctico  determinado.  

De igual manera,  dice, se cercenó la prueba al extraerse de ella apartes de los  hallazgos y conclusiones, «sectorizando,  es decir, descontextualizando la información», al  darle el ad  quem prevalencia  al relato de la menor obviando las inconsistencias advertidas en la  pericia, negándose a «verificar  si existieron esas falencias en torno a la coherencia interna y  externa».  

A continuación,  pasa a relacionar las divergencias aludidas en el dictamen que, desde  su punto de vista, le restan validez al testimonio de C.R.O.,  dirigiendo su crítica al conjunto de las versiones que brindó  acerca de la comisión de los hechos sin hacer distinción  -en ningún caso- de si se trataba de prueba directa o de  referencia:  

3.1. Como punto de  partida, transcribió apartes de su declaración en el  juicio donde narró el episodio de abuso perpetrado por HÉCTOR  OYUELA PATERNINA,  ocurrido en dos ocasiones en el mismo día, llegando a sangrar  después por la cola, pese a lo cual no sintió dolor.  

Luego, trae a  colación que la señora Yusneidis Osorio Agudelo, su  progenitora, reportó que días previos a la denuncia al  indagar a la niña sobre si había sido objeto de  tocamientos ésta le respondió afirmativamente,  señalando a su padrino quien la penetró y le pidió  que le practicara sexo oral, además la amenazó con que  si decía algo «le  iba a mochar la cabeza como a los gallos y a los burros». Le  refirió que ello pasó dos veces ese día, no  obstante, en el contrainterrogatorio, al ponérsele de presente  la denuncia, reconoció que allí dijo que la niña  le comentó que al colocarle el procesado el pene en su vagina  sintió mucho dolor y que en otra oportunidad le había  rozado con el su cola, igualmente que fueron tres veces en un mismo  día las ocasiones en las que la violentó.  

A continuación,  reseña que C.R.O. a la psicóloga Juliana Marcela Soto  Sepúlveda en entrevista del 26 de junio de 2012, le manifestó  que una vez en que su abuela fue a misa la dejó en el café  internet regentado por su padrino para que la cuidara, pero éste  la llevó a su casa donde abusó de ella aproximadamente  por dos horas, tocándole la vulva, cadera y senos, le besaba  todo su cuerpo por lo que lloraba, tapándole la boca al tiempo  que le decía que era muy linda y que cuando creciera iba a ser  su mujer. La penetró, lo cual le ocasionó bastante  dolor y la infante simuló varias posiciones coitales a las que  dijo fue sometida, posteriormente regándole un líquido  viscoso en la vulva, vistiéndola, sin limpiarla ni bañarla.  Esto acaeció un solo día en el que la tocó tres  veces.3  

A su vez, a la  psicóloga Claudia María Cadavid Otálvaro el 10  de octubre de 2013, le contó que mientras su abuela asistía  a misa la dejó en el negocio de su padrino, éste lo  dejó a cargo de un amigo con el fin de conducirla hasta su  casa donde le expresó que era muy linda, la desvistió,  la tocó, amenazándola de muerte para que no le  informara a nadie y la penetró, lo que le dolió mucho,  él le tapó la boca para que no llorara ni gritara pues  al lado vivía una de sus tías, la vistió, le  compró un helado y le dio $2.000. Posteriormente, ese día,  la llevó de nuevo a su casa, le hizo lo mismo, luego le dio  pizza y le regaló $20.000. Su abuela la dejó allí  hacia las 6:00 p.m. y le contó lo sucedido, pero ella le dijo  que callara, anunciándole que no lo iba a denunciar, después  se fue a vivir con su mamá quien empezó a preguntarle  al respecto sintiendo mucha vergüenza, hasta que le contó  y ella sí acudió a las autoridades. También  señaló que esa situación se dio con otros  vecinos de la cuadra.4  

De otra parte, al  médico legista David Pulgarín Maya, su progenitora le  comentó que la menor había sido ultrajada hacía  más de un año y que el responsable era alguien  conocido, ella no le quería contar y tenía miedo de ir  donde esa persona a pesar de que era muy especial. Por su lado, la  niña identificó a ese individuo, de quien dijo le dio  besos, tocó sus genitales, le metió el dedo y «la  ponía a que le chupara el pipí», además  le dio $2.000.5  

Por último,  Mariela de Jesús Ríos, abuela de C.R.O., declaró  que no le constaba la situación porque no le vio nada en sus  pantalones ni que estuviese agobiada, tampoco tuvo quejas al  respecto. La dejó dos veces al cuidado de HÉCTOR  OYUELA PATERNINA en  el negocio de internet que éste administraba durante lapsos  cortos para ir a misa y al comunicarle la madre de la niña que  había sido abusada, pensó que pudo haber sido su hijo  Camilo, al vivir él en su residencia, descartando al implicado  como responsable e interrogó a su nieta pero ella no le reveló  nada, solo agachaba la cabeza. En alguna ocasión, notó  un flujo extraño en su ropa por lo que acudieron al médico,  quien lo atribuyó al clima o malas posturas, sin que la  infante le informara dolor o comezón cuando la bañaba.  

3.2. Ante este  panorama, la casacionista retomó la valoración  probatoria del ad  quem,  quien resaltó como la víctima declaró que  durante la época en que vivía con su abuela y asistía  a la guardería “Condorito”, en dos oportunidades  diferentes durante un mismo día, en casa de su padrino HÉCTOR,  éste le tocó los senos, la cola y «la  cogolla»,  es decir la vagina, no había nadie más, las agresiones  fueron de día sin recordar la hora y que comunicó lo  sucedido a su progenitora y a su abuela. Puso de relieve que en el  interrogatorio no se impugnó su credibilidad, ni se refrescó  memoria ante hipotéticas divergencias con narraciones  anteriores y ya que la menor compareció a juicio, su versión  no era prueba de referencia.6  

Pese a que la juez  a  quo soportó  la absolución fundada en la insuficiente validación del  relato suministrado por la niña con otras pruebas y en  particular por inconsistencias asociadas al lugar de comisión  de los hechos, el número de ocasiones en que se dio la  conducta abusiva y su real perpetración por parte del acusado,  para el Tribunal lo cierto era que C.R.O. aseveró que la  agresión se dio en casa de su padrino, donde éste la  llevó cuando su abuela acudía a una celebración  eucarística sin que hubiese mencionado en el juicio  circunstancias tales como si su tía vivía al lado, a lo  que aludió la defensa al invocar indefinición sobre el  punto. Pudo impugnarse su credibilidad de cara a posibles  manifestaciones previas con miras a establecer la identidad de  aquella o si se trataba de otro familiar a quien se refiriera de esa  forma, de ahí que la eventual ambigüedad no desvirtuase  la reiteración del señalamiento. Su descripción  la catalogó rica en detalles y el ad  quem  descartó que obedeciera a la fantasía.7  

En cuanto a la  inexactitud sobre las ocasiones en que fue abusada, advirtió  que la acusación no se formuló por un concurso  homogéneo de ilicitudes, aun cuando del relato de la ofendida  se infiera que fue atacada en varias oportunidades durante el mismo  día. De igual modo, para la juez de primera instancia no se  dilucidó la introversión de la pequeña frente a  la extroversión, según se anotó en el informe  pericial de la defensa, sin embargo, la Colegiatura notó que  la niña mostró timidez al contar el episodio y sus  ascendientes también notaron ese comportamiento. Tampoco se  especificó cuál era la imprecisión en el ámbito  temporal del injusto y pese a que no hay certeza del día de su  consumación, ello se explica en que los hechos se descubrieron  casi dos años después, lo que pudo incidir en la  rememoración de la fecha.8  

Para la  demandante, esta valoración pretermite múltiples  contradicciones, dándosele al testimonio de C.R.O. «un  alcance que la prueba no tiene al apreciarla como verosímil y  coherente» y  se queja de que el Tribunal no haya ratificado el criterio inicial  acerca de la ausencia de corroboración de la incriminación  con los demás elementos de juicio, como lo detectó la  juez a  quo, en  tanto en su concepto es manifiesta la incertidumbre en lo atinente a:  i) las veces en que sucedió el presunto el hecho, ii) si era  de día o no, iii) si la supuesta afrenta le causó dolor  y iv) cuáles fueron con exactitud las partes de su cuerpo que  le fueron tocadas.  

4. De esta forma,  contextualizado el ámbito en que discurre la inconformidad de  la censora con el proveído de segundo grado, ha de iniciarse  precisando que tal y como lo vislumbró el ad  quem,  la declaración de la víctima recibida en el juicio oral  fue clara e inequívoca en lo concerniente a la materialización  de los hechos jurídicamente relevantes endilgados en la  acusación, por lo que frente a la misma, no hay reparos  tratándose de la consistencia del relato brindado en aquella  oportunidad:  

«PREGUNTADO:  Cuál es tu nombre completo. CONTESTÓ: C.R.O.  PREGUNTADO: C. cuántos años tienes. CONTESTÓ:  Nueve. PREGUNTADO: Sabes cuál es tu fecha de nacimiento.  CONTESTÓ: El 30 de agosto de 2005. PREGUNTADO: Dónde  vives. CONTESTÓ: En El Castillo. PREGUNTADO: Sabes la  dirección, el número exacto. CONTESTÓ: Si, calle  4 2-20. PREGUNTADO: Estás estudiando. CONTESTÓ: Si.  PREGUNTADO: En qué año estás. CONTESTÓ:  Cuarto. PREGUNTADO: En qué colegio estudias. CONTESTÓ:  Institución Educativa Divino Niño. PREGUNTADO: Cómo  se llaman tus padres. CONTESTÓ: Carlos Alberto Ríos y  Yusneidy Osorio Agudelo. PREGUNTADO: Qué hacen tus padres.  CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: Cuántos hermanos  tienes. CONTESTÓ: Dos. PREGUNTADO: Son mayores o menores que  tú. CONTESTÓ: Uno es mayor y la otra es menor.  PREGUNTADO: Con quién vives en estos momentos.  CONTESTÓ:  Con mi mamá. PREGUNTADO: Tú conoces las partes íntimas  de tu cuerpo. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Cuáles  son las partes íntimas de tu cuerpo. CONTESTÓ: La  cocolla. […] PREGUNTADO: Explícanos que es la cocolla. […]  CONTESTÓ: La vagina. PREGUNTADO: Sabes qué es el pene.  CONTESTÓ: El pipí. PREGUNTADO: Tú has estado en  otras instituciones. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Estuviste en la  guardería. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Cómo  se llama esa guardería. CONTESTÓ: Condorito.  PREGUNTADO: Alguien ha tocado tus partes íntimas. CONTESTÓ:  Sí. PREGUNTADO: Qué persona te tocó en tus  partes íntimas. CONTESTÓ: Mi padrino. PREGUNTADO: Cómo  se llama tu padrino. CONTESTÓ: HÉCTOR.  PREGUNTADO: Sabes los apellidos. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO:  Señálanos las partes de tu cuerpo que han sido tocadas.  CONTESTÓ: (Señaló los senos, la vagina y las  nalgas). PREGUNTADO: Dices que esa persona es tu padrino. CONTESTÓ:  Sí. PREGUNTADO: Cuántas veces te tocó. CONTESTÓ:  Dos veces en un día. PREGUNTADO: Solo sucedió ese día.  CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Cuándo él te  tocó, tú estudiabas. CONTESTÓ: Estaba en  Condorito. PREGUNTADO: Había alguien más. CONTESTÓ:  No. PREGUNTADO: Le contaste a alguien lo que sucedió.  CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: A qué persona le  contaste. CONTESTÓ: A mi mamá y a mi abuela.  PREGUNTADO: Cómo se llama tu abuela. CONTESTÓ: Mariela  Ríos. PREGUNTADO: Recuérdanos el nombre de tu mamá.  CONTESTÓ: Yusneidy Osorio Agudelo».9  

4.1. Una de las  disparidades que la defensa se ha empecinado en resaltar con apoyo en  el dictamen del psicólogo Diego Armando Heredia Quintana, es  la contradicción que surge en la actuación al  catalogarse el carácter de la niña como introvertido  (según lo indicó su progenitora «durante  las diferentes entrevistas»)10  o extrovertido (en los términos consignados en los hallazgos  de la entrevista recibida por la psicóloga del Hospital César  Uribe Piedrahita).11  Empero, al observar el registro correspondiente a su intervención  en el juicio oral, se avizora que ese antagonismo se explica en la  naturaleza de la afectación causada:  

En efecto, C.R.O.  se percibe descomplicada, espontánea e incluso la recepción  de su testimonio por cuenta de esa actitud se dio en un ambiente que  hasta podría describirse lúdico. Aun cuando se mostró  atenta a las reacciones de su progenitora al inicio de su dicción  -pues mientras era interrogada dirigía su mirada hacia ella-  tal circunstancia, advertida por los presentes en la recepción  de la prueba, condujo a que se acordara -luego de que se le  solicitara a la menor que aclarara que era la «cocolla»-  que  Yusneidis Osorio Agudelo se retirara del recinto, lo que no podía  ser de otra manera porque también estaba convocada al proceso  como testigo.  

A continuación,  desde momento en que se abordó el tema del abuso, el semblante  de la niña cambió ante la mayoría de  respuestas,12  lo que requirió que la defensora de familia iniciara un  diálogo informal con la deponente para que pudiese afrontar  las preguntas relacionadas con el conocimiento de sus partes íntimas  y del lugar donde fue objeto de tocamientos. Su talante alegre y  jovial mutó a tímido, sobre todo al señalar las  zonas manipuladas, lo que hizo mediante lenguaje no verbal junto con  una sonrisa retraída, en el entorno de confianza y empatía  generado por aquella funcionaria al instante de transmitir el  cuestionario.13  

Entonces, en ese  contexto no es incompatible la presencia simultánea de  extroversión e introversión. La pregonada ambivalencia  tan solo es sugestiva, no desdibuja el alcance de su incriminación  y explica las observaciones consignadas sobre el particular por la  psicóloga Juliana Marcela Soto Sepúlveda en su informe  del 26 de junio de 2012, incorporado por esta profesional durante el  juicio oral:  

«C.  es una niña extrovertida  y proactiva,  posee un lenguaje claro y fluido; responde de manera adecuada a la  interacción con las demás personas.  

Durante toda la  entrevista la menor manifestó timidez  y angustia  por su relato, sin embargo en lo narrado había coherencia y  sostenimiento de ideas a través del diálogo […]».14  

En condiciones  afines, dicho aspecto fue reseñado por la psicóloga del  Instituto Nacional de Medicina Legal, Claudia María Cadavid  Otálvaro:  

«EXAMEN  MENTAL […] Se observó una niña con adecuada  presentación personal. Actitud de colaboración. Se  expresó con un lenguaje claro, coherente y fluido. Atención  sin alteraciones. Se encuentra orientada globalmente. Sensación  y percepción: no se observan ni reportan alucinaciones e  ilusiones. Pensamiento: concreto, sin alteraciones, acorde para su  desarrollo. La inteligencia impresionó clínicamente  promedio, coherente con su nivel sociocultural y educacional. Afecto:  modulado, ánimo eutímico durante la entrevista; no  obstante, hace alusión a malestar emocional cuando recuerda o  narra los hechos denunciados: “cuando me acuerdo de eso me da  rabia y entonces digo es mejor pensar en algo bueno como en un  pastel. No me gusta hablar de eso porque me da mucha pena”, de  hecho cuando en la entrevista relata lo sucedido se tapa la cara y se  agacha, demostrando vergüenza para hablar de ello. Memoria: sin  alteraciones. Conductas alimentarias y de sueño, reportadas  como normales».15  

4.2. De otro lado,  el cargo  único pasa  por alto que la opinión del experto de la defensa se basa en  las manifestaciones previas al juicio de C.R.O., por contera, los  asertos con los que se busca demeritar la credibilidad otorgada a su  declaración, no se compaginan con la naturaleza del testimonio  como medio de prueba en la dinámica de la Ley 906 de 2004. Es  decir, en este asunto, las deficiencias endilgadas a la versión  de la víctima provienen de una valoración paralela a la  del Tribunal en cuanto al alcance de las diferentes manifestaciones  que hizo a terceros, matizándose el contenido de aquella  narración, o sea, la del juicio oral.  

En ese orden, las  reputadas divergencias si se consideraban de entidad tal que le  restaban validez persuasiva a dicho relato debieron aclararse a  través del escenario procesal correspondiente, el  contrainterrogatorio, a fin de hacer vigente el derecho de  contradicción dentro de las limitaciones propias en la  recepción de la prueba tratándose de actuaciones  judiciales seguidas por delitos sexuales en contra de menores de  edad, en las que se restringe la posibilidad de confrontación  plena ante el riesgo de revictimización que conllevaría  un cara a cara con el procesado (CSJ SP 3332-2016). Y en las  diligencias se dieron las condiciones para que la defensa exhibiera  en ese instante las diferencias, no obstante, este se desarrolló  de la siguiente forma:  

«Su  señoría, procede la defensoría de familia a  realizar el cuestionario formulado por parte de la defensa a la menor  de edad. PREGUNTADO: Tú reconoces las partes de tu cuerpo.  CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Qué nombre le das tú  a las partes de tu cuerpo. CONTESTÓ: Senos, vagina y cola.  PREGUNTADO: C., sabes diferenciar los billetes. CONTESTÓ: Sí  […]. PREGUNTADO: C. Tú sabes que es introducir. CONTESTÓ:  No. PREGUNTADO: Sabes que es la sangre. CONTESTÓ: Sí.  PREGUNTADO: De qué color. CONTESTÓ: Roja. PREGUNTADO:  Te ha salido sangre por alguna parte de tu cuerpo. CONTESTÓ:  Sí. PREGUNTADO: En qué parte. CONTESTÓ: Por la  cola. PREGUNTADO: Le tienes miedo a la sangre. CONTESTÓ. No.  PREGUNTADO: Cuando eso pasó fuiste al hospital. CONTESTÓ:  No. PREGUNTADO: Qué causó que te saliera sangre por la  cola. CONTESTÓ: Cuando me estaba bañando […] cuando  me estaba restregando. PREGUNTADO: Recuerdas haber ido al hospital.  CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Tú has ido a la Fiscalía.  CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Con quien fuiste. CONTESTÓ:  Con mi mamá. PREGUNTADO: Sabes en dónde queda ubicada  la Fiscalía. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Y quién  te atendió. CONTESTÓ: Un doctor. PREGUNTADO: Sabes que  es una residencia. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Tú conoces  la casa de HÉCTOR  CONTESTÓ:  Sí. PREGUNTADO: Dónde queda ubicada esa casa. CONTESTÓ:  Pueblo Nuevo. PREGUNTADO: Cuántas veces has ido a esa casa.  CONTESTÓ: Varias veces. PREGUNTADO: Sabes un número  exacto, si son cinco, o diez. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Dónde  vives y con quién. CONTESTÓ: Vivo en el barrio  Castillito con mi mamá. PREGUNTADO: Anteriormente con quién  vivías. CONTESTÓ: Con mis abuelos y mi papá.  PREGUNTADO: Tienes un mejor amigo. CONTESTÓ: Tengo una mejor  amiga que se llama Heidi.  PREGUNTADO: A qué juegas con tus  amigos […]. CONTESTÓ: Pisar Clever, escondido, el cogido  PREGUNTADO: Qué es el cogido. CONTESTÓ: El cogido es  cuando cogen a una persona y esa persona que cogen tiene que salir  corriendo a coger a los demás. PREGUNTADO: Cuántos  amigos tienes. CONTESTÓ: Cinco, niñas. PREGUNTADO: Tú  viviste sola con tu abuela. CONTESTÓ: Con mi abuelo.  PREGUNTADO: Con tú abuelo o con tú abuela. CONTESTÓ:  Con mi abuelo, con mi abuela y tíos y tías. PREGUNTADO:  Y dónde estaba tú mamá. CONTESTÓ: Mi mamá  trabajaba. […] PREGUNTADO: Qué personas vivían donde  tu abuela. CONTESTÓ: Mi tío, mi tía, mis tres  primas, mi abuela y mi abuelo. PREGUNTADO: Con quién dormías  tú. CONTESTÓ: Con mi abuela. PREGUNTADO: Tienes un tío  que se llama Camilo. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Cómo  era tu relación con el tío Camilo. CONTESTÓ: Iba  bien. PREGUNTADO: Te regañaban en la casa de tu abuela.  CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: C., tú sabes manejar el  computador. CONTESTÓ: Si. PREGUNTADO: Sabes entrar a internet.  CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Que te gusta de las páginas  de internet. CONTESTÓ: Juegos free […]. Gracias. Su señoría,  no más preguntas. Por parte de la defensora de familia: […]  Señora juez, quiero dejar constancia que las preguntas que se  le efectuaron a la menor de edad C.R.O. formuladas por parte de la  defensa, muchas de ellas no me parecen conducentes, toda vez que la  menor en este momento tiene nueve años de edad y en el momento  en que ocurrieron los hechos no tenía conocimiento de temas  como entrar en internet, manejar el computador […] a la edad que  tiene la menor es algo normal, de su diario vivir y que enseñan  en las instituciones educativas, gracias señora Juez». 16  

Nótese que  no hubo una secuencia lógica y si bien se aludió a la  posibilidad de que la menor hubiese rendido entrevistas, ello no  trascendió. Los cuestionamientos fueron dispersos al punto que  algunos motivaron la constancia de la defensora de familia, en los  términos transcritos, lo que en ningún momento  constituyó obstáculo para el ejercicio del derecho de  defensa.  

A continuación,  en el redirecto y la réplica, tampoco se hizo referencia a las  manifestaciones realizadas por C.R.O. previo al juicio oral, las  cuales obraban en las entrevistas descubiertas en la acusación:  

«Preguntas  formuladas por parte de la Fiscalía. PREGUNTADO: C. cuando tu  padrino te tocó, dónde ocurrió. CONTESTÓ:  En la casa de él. PREGUNTADO: Recuerdas la hora. CONTESTÓ:  No. PREGUNTADO: Era de día, era de noche.  CONTESTÓ: De  día. PREGUNTADO: Había más personas en esa casa.  CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Cuando hiciste referencia a que te  salió sangre, en ese momento en que estuviste en la casa de tu  padrino te salió sangre. CONTESTÓ: No sé, no me  acuerdo. PREGUNTADO: Cuando nos contaste que te salió sangre  por la cola, esto fue antes de que tu padrino te tocara o después.  CONTESTÓ: Después de que él me tocó.  PREGUNTADO: Cuánto tiempo después, pasaron unas horas o  unos días, recuerdas. CONTESTÓ: Pasaron días.  […] No más preguntas su señoría por parte de  la Fiscalía.  

Se  continúa efectuando las preguntas hechas por la defensa para  la menor de edad. PREGUNTADO: C. cuando ocurrió el evento que  tú botaste sangre, eso ocurrió en qué parte,  estabas en tu casa o dónde vivías en ese momento.  CONTESTÓ: Donde mi abuela. PREGUNTADO: Le contaste a alguien  que eso te ocurrió. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Recuerdas  si era doloroso o no. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: No era  doloroso. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Tú mamá  estaba pendiente de ti toda la semana. CONTESTÓ: Sí.  PREGUNTADO: Por qué motivo tú mamá no estaba los  fines de semana contigo. CONTESTÓ: Porque trabajaba […].  Gracias. No más preguntas su señoría.17  

En estas  condiciones, la defensa tuvo oportunidad de dilucidar la repercusión  de las discordancias advertidas en la narración de C.R.O. pero  no lo hizo, optando por recabar en el particular fuera de ese  espacio.  

4.3. Ahora, si la  Sala anotó que el falso juicio de identidad por cercenamiento  denunciado tan solo era aparente, lo es porque debe reconocerse que  el Tribunal incurrió en una impropiedad al desechar la pericia  psicológica de la defensa por impertinente,18  en tanto el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 consagra que  «el  elemento material probatorio, la evidencia física y el medio  probatorio deberán referirse, directa o indirectamente,  a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la  conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la  identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es  pertinente cuando solo sirve para hacer más  probable o menos probable uno  de los hechos o circunstancias mencionados, o  se refiere a la credibilidad de un testigo o perito»  (subrayas  de la Sala). Es más, la jurisprudencia ha dicho al respecto:  

«Con  frecuencia, principalmente en este tipo de casos, el dictamen  pericial recae sobre la declaración de un menor de edad (CSJ  SP, 09 Mayo 2018, Rad. 47423, entre otras). En estos eventos, pueden  presentarse variables como las siguientes: (i) si el niño  declara en el juicio oral, es razonable que el dictamen recaiga sobre  esa versión; (ii) cuando ello sucede, no se discute que la  versión del menor constituye uno de los medios de prueba en  que puede basarse la sentencia; (iii) la opinión del experto  puede referirse a una declaración rendida por el niño  por fuera del juicio oral (ídem); y (iv) si la parte pretende  que esa versión sea valorada como prueba, debe solicitar su  incorporación con apego a las reglas de la prueba testimonial  […]»  (CSJ  SP 2709-2018).  

Así las  cosas, el experticio no podía relativizarse al recaer en  circunstancias atinentes al tema  de prueba que  soportaba la tesis de la defensa (noción depurada en CSJ SP  5785-2015) y que hacía énfasis en las manifestaciones  previas de C.R.O.  

De igual modo,  desacertó el Tribunal al asumir que esas exposiciones  únicamente podían ingresar al trámite por vía  de impugnar su credibilidad en el juicio, porque si bien esa es la  regla general conforme el debido proceso probatorio que rige la  práctica del testimonio ante la existencia de manifestaciones  previas por parte del deponente (artículos  347, 393, literal b) y 403, numeral 4.º, Ley 906 de 2004), dicha  conceptualización  encuentra excepción en los procesos adelantados por delitos  que atentan contra la libertad e integridad sexual de menores de  edad. En estos eventos, las manifestaciones a terceros de niños,  niñas y adolescentes son admisibles como prueba de referencia  aun cuando comparezcan a declarar. Sobre este entorno, se ha  pronunciado la Corte:  

«A  pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la  jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible  que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como  testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que  ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe  preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del  juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La  Sala considera que sí, por las siguientes razones:  

En  primer término, por la vigencia del principio pro infans, de  especial aplicación en atención a la corta edad de la  víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y  como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el  principal efecto de la aplicación de este principio es que el  niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere  especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este  escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el  riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a  los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean  necesarios para evitarlo.  

Lo  anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el  niño no esté en capacidad de entregar un relato  completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de  superación del episodio traumático, porque su corta  edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones  propias del escenario judicial (así se tomen las medidas  dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede  resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la  tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.  Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón  de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del  juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de  la prueba de referencia.  

Lo  contrario sería aceptar que el niño víctima de  abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía  de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una  situación desventajosa frente a otras víctimas que, en  atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron  interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de  ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como  prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente  victimizados.  

Por  lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera  del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual,  son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como  testigo en este escenario». (CSJ  SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056)  

Y es que en estos  asuntos: «(i)  la práctica de múltiples interrogatorios o exámenes  orientados a la obtención de pruebas pueden afectar la  integridad psíquica del menor que tiene la calidad de víctima  de abuso sexual u otros delitos graves […], (ii) el Estado tiene la  obligación de proteger a los niños, especialmente  cuando se encuentran en esa particular situación de  vulnerabilidad -ídem- [y] (iii) la protección de los  derechos fundamentales al interior del proceso penal le está  confiada al Juez, sin perjuicio de las obligaciones y los límites  que deben ser observados por las partes […]» (CSJ  SP 2709-2018).  

No pueden pasar  desapercibidas las dificultades que acarrea el proceso de  rememoración de sucesos de honda afectación para los  menores de edad, ni la repercusión de un interrogatorio  riguroso en su adecuado desarrollo como el que resultaría de  impugnarse su credibilidad, al ser factible que en este se susciten  las condiciones para una eventual revictimización. En el  presente asunto, por ejemplo, las manifestaciones previas se  realizaron con una anterioridad significativa frente al instante de  ocurrencia de los sucesos: estos se dieron en el 2010, cuando C.R.O.  tenía cinco años,19  las entrevistas se recibieron el 26 de junio de 2012 y el 13 de  septiembre de 2013, y su declaración el 1.º de junio de  2015, cuando ya tenía nueve. De ahí la teleología  de la Ley 1652 de 2013 que reglamenta el recaudo y alcance de dichas  entrevistas, normatividad vigente para el momento en que se surtió  el juicio en este caso.  

Empero, pese a  estas falencias en el proveído atacado, lo cierto es que las  mismas no tienen la trascendencia de infirmar la declaración  de justicia allí contenida, toda vez que el Tribunal no  cercenó el contenido del dictamen psicológico aportado  por la defensa ni las manifestaciones que C.R.O. realizó a  terceros por fuera del juicio oral. Lo anterior, porque a la postre  agotó en la sentencia un detenido estudio de esos elementos de  convicción con miras a rebatir las consideraciones del fallo  absolutorio donde se adujo la presencia de incertidumbre por todas  las divergencias a las que se ha hecho referencia, las cuales,  cotejadas en su verdadera dimensión dentro del análisis  global de las pruebas aportadas al proceso, surgían  insuficientes para enervar la contundencia del señalamiento  efectuado en contra de HÉCTOR  OYUELA PATERNINA,  respaldado por prueba científica, según se observa a  continuación:  

«a.  Sobre el valor probatorio del testimonio de la menor  

La víctima  compareció a juicio, allí manifestó que durante  la época en que asistía a la guardería  “Condorito” y vivía donde su abuela, en dos  oportunidades diferentes durante un mismo día, estando en casa  de su padrino HÉCTOR,  ubicada en el barrio Pueblo Nuevo, aquel le tocó los senos, la  “cola” y la “cocolla”. Aclaró: (i) que  llamaba “cocolla” a la vagina, (ii) que en el lugar de  los hechos no había nadie más, (iii) que las agresiones  se dieron durante el día pero no recordaba las horas, y (iv)  que de lo sucedido informó a su madre y a su abuela […].  

[…] Como  refirieron la juez y las partes, para analizar en debida forma el  testimonio de la víctima es necesario someterlo al tamiz de la  sana crítica y valorarlo en conjunto con los demás  medios de prueba.  

Lo anterior  teniendo en cuenta que los testimonios de los niños víctimas  de abuso sexual comportan una especial relevancia, entre otras  razones, porque este tipo de delitos suelen llevarse a cabo en la  clandestinidad, como sucedió en este evento, de modo que  aparte del agresor, los menores se convierten en un número  importante de ocasiones, en los únicos testigos directos de la  agresión. Además, es común que el impacto de las  conductas marque sus recuerdos y la forma en que los narran. Sin  embargo, el solo hecho de aceptar la relevancia de la versión  de la víctima no implica darle total credibilidad de espalda a  los restantes elementos de juicio. En los siguientes puntos se  analizará la correspondencia que (sic) se guarda entre el  testimonio de CRO y las demás pruebas.  

b. De la  revelación del abuso y sugestión de la madre  

Los argumentos  de la sentencia de primera instancia parecen insinuar que el  señalamiento de CRO contra OYUELA  PATERNINA,  fue indebidamente influenciado por Yusneidis Osorio Agudelo, madre de  la pequeña.  

La señora  Osorio Agudelo rindió testimonio dando cuenta que detectó  un olor extraño emanando de los genitales de la víctima,  por lo cual contrastó la zona vaginal de aquella con la de su  otra hija menor, y como advirtió ciertas diferencias,  cuestionó a CRO respecto a si alguien la había agredido  sexualmente. Pese a que la niña negó en varias  oportunidades que algo hubiera sucedido, finalmente informó  del proceder abusivo del procesado, el cual fue confirmado tras la  valoración médico legal efectuada a la pequeña.  

De forma que,  aunque la revelación no fue del todo espontánea,  tampoco hubo una indebida presión por parte de la progenitora.  Es razonable que una madre se inquiete al percibir olores extraños  es sus hijos, más si se trata de las zonas genitales de una  pequeña de cinco años de edad […].  

[…] ninguna  animadversión se probó por parte de la progenitora en  contra del acusado, y el único interés que la movía  era conocer la razón por la cual su hija presentaba rasgos en  el cuerpo no propios para su edad. Por eso cuestionó a la  menor respecto de los hombres cercanos con los que se relacionaba,  como sus familiares (tío, abuelo y padre) y el procesado,  padrino de bautizo. En ese orden, no puede inferirse que haya  existido algún tipo de presión indebida por parte de  Osorio Agudelo para que la menor señalara al acusado.  

c. Respecto  a la corroboración de la versión de la víctima  

Otro argumento  en el que la juez soportó su decisión absolutoria es  que la información suministrada por la víctima no tuvo  suficiente corroboración con las demás pruebas y por el  contrario se generaban dudas. Advirtió inconsistencias sobre  el lugar de los hechos, el número de repeticiones de la  conducta abusiva y su real perpetración por parte del  procesado.  

En relación  al lugar de los hechos, la juez a quo concluyó que no había  certeza de que sucedieron en la casa de OYUELA  PATERNINA,  pues la menor manifestó a la psicóloga Claudia María  Cadavid Otálvaro, que una tía suya vivía en una  casa contigua al lugar donde fue abusada, por lo que el agresor le  tapó la boca. En contraste, según la sentencia,  conforme a la declaración de la abuela de la pequeña,  la única tía de aquella no residía en esa  ubicación. Además, expresó que las pruebas de  descargo daban cuenta de que la casa del acusado era un lugar  constantemente visitado por clientes de la madre de aquel, reconocida  cosmetóloga de la localidad.  

La Sala debe  reiterar que la testigo directa de los hechos jurídicamente  relevantes es la víctima, quien siempre sostuvo que la  agresión se perpetró en la casa del abusador, donde  aquel la llevó luego de que su abuela le encomendara cuidarla  mientras asistía a una ceremonia religiosa. Aunque su  consanguínea dejó a CRO en el lugar de trabajo del  acusado, un café internet, el agresor encargó del  negocio a un amigo mientras se trasladó al sitio de los  hechos.  

Nótese  que durante su testimonio, ninguna referencia hizo la niña en  relación a los vecinos del acusado […]. A pesar de lo  anterior, y a fin de dar respuesta puntual a este asunto, debe  tenerse presente que una valoración conjunta de los elementos  de juicio permitiría señalar que se presentó una  aparente inconsistencia entre lo declarado en juicio por la referida  psicóloga y la menor, sin embargo, no hay lugar para darle la  trascendencia otorgada por la primera instancia.  

La referencia  que la niña hizo sobre una tía que vivía  contiguo a la casa donde ocurrieron los hechos, se trató de  una circunstancia expuesta únicamente por la doctora Cadavid  Otálvaro, es decir que no hay ningún otro medio de  conocimiento que lo corrobore. Más importante aún, es  que no se profundizó ese tema en particular, así que no  hay claridad respecto a la determinación concreta de cuál  tía fue la señalada por la menor, o incluso, si tenía  más tías. No se identificó o individualizó  de ninguna manera a tal persona, no se especificó el grado de  consanguinidad, ni la relación familiar por la que se  vinculaba con la pequeña. Tampoco se expuso la razón  por la cual CRO se refirió a ella como “tía”,  a fin de establecer si realmente se trataba de una familiar […].  

[…] Sobre las  pruebas de cargo, la primera instancia realizó un análisis  general, sin determinar en concreto cuáles eran los medios de  conocimiento que la llevaron a asegurar que el procesado tenía  un buen reconocimiento social, que laboraba en un negocio que le  exigía su presencia física constante, y que vivía  con su madre, quien tenía un distinguido establecimiento de  belleza en su residencia, ampliamente concurrido y reconocido.  

La juez no  puntualizó la trascendencia de aquel discernimiento, ahora,  conforme el sentido de su decisión, se infiere que lo que  pretendía decir es que no era posible que un lugar con tanta  aglomeración de personas, como la casa del acusado, se pudiera  llevar a cabo actos de tal tipo, además OYUELA  PATERNINA no  podía abandonar su puesto de trabajo.  

La tesis de la  juez a quo no tuvo en cuenta que la labor del procesado era atender  un café internet, conforme expusieron Mariela de Jesús  Ríos y Paula Andrea Hoyos Martínez, actividad en la que  pudo ser suplido por algunos momentos. Nótese que la menor  relató como el agresor dejó a un amigo encargado del  negocio mientras la abusó.  

Adicionalmente,  el café internet quedaba a poco más de una cuadra de  distancia del hogar del acusado, así lo expuso en juicio la  señora Ríos, lo cual le permitió al procesado  apartarse de su trabajo para cometer el delito sin que para ello  necesitara invertir gran cantidad de tiempo dada la distancia de los  lugares involucrados.  

Si bien el  negocio de la mamá del acusado podía ser muy  concurrido, quedaba dentro de la casa de habitación en un  espacio delimitado según lo señalaron las señoras  María Romelia Quiroz Taborda y Miryam Yaneth Gómez  Acevedo. Conforme lo anterior, el resto del inmueble estaba destinado  para sus habitantes, entre ellos el acusado, quien aprovechando la  intimidad propia de la vivienda, llevó hasta allí a la  víctima para accederla carnalmente, sin que fuera obstáculo  que en una parte específica de la residencia se ejecutara una  actividad comercial […]. Así que la duda propuesta por la  juez en relación al lugar de los hechos, carece de fundamento  probatorio. Por el contrario, se recalca que la menor fue reiterativa  al manifestar que la agresión tuvo lugar en la casa del  acusado […].  

[…] Sobre el  tiempo que duró el abuso, la abuela de la víctima  estimó que fue poco más de media hora el periodo que  dejó a su nieta con el acusado. Ese lapso era suficiente para  que el acusado penetrara vaginalmente a la víctima si se tiene  en cuenta que desde su lugar de trabajo, donde le encargaron el  cuidado de la niña, hasta su hogar, donde sucedieron los  hechos, hay poco más de una cuadra de distancia. Entonces, una  vez en el sitio del abuso, no era necesario que la conducta se  prolongara mucho tiempo para la consumación del injusto».  

Y sobre la  existencia de otros episodios de abuso:  

«Durante  el interrogatorio cruzado de la menor, ninguna alusión se hizo  a que haya tenido algún tipo de contacto sexual con otros  sujetos. Circunstancia que la juez expuso en su providencia sin  determinar cuál era el soporte probatorio en concreto de tal  conclusión.  

La única  alusión que eventualmente podría encajar en el  argumento de la juez y que se ventiló en el juicio, fue la  efectuada por la doctora Cadavid Otálvaro, ante quien la niña  adujo que “eso” también sucedió con  “Brayan” y otro “peladito” del que no  recordaba el nombre, pues mientras jugaban, el más grande le  dijo que se besaran en la boca. Según la profesional, la niña  también refirió que ese hecho ocurrió con  posterioridad al que involucra al acusado.  

Sobre aquel  dicho de la menor no se adentró en detalles, sin embargo,  aquella fue clara ante la psicóloga al diferenciar que los dos  hechos ocurrieron, y dio a entender que solo hubo besos en la otra  situación relatada. Entonces, no hay lugar para sostener que  el procesado no abusó de ella, ya que las conductas puestas de  presente no son excluyentes, nótese que bien pudieron llevarse  a cabo ambos. Adicionalmente, el único señalado de  haber llegado a acceder carnalmente a CRO es precisamente OYUELA  PATERNINA».20  

4.4. Se  transcriben in  extenso las  anteriores consideraciones, para recalcar que no puede predicarse que  el Tribunal incurrió en un cercenamiento de las pruebas  evocadas en la demanda de casación. Así, se denota que  el supuesto vicio se plantea por la llana inconformidad de la  libelista respecto del efecto concedido a las discordancias evocadas  en la censura, descontextualizándose algunas expresiones  desatinadas de esa Corporación que resultan intrascendentes  para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la  sentencia condenatoria.  

Por ende, el falso  juicio de identidad invocado no supera lo sugestivo, como quiera que  las contradicciones anotadas en la pericia psicológica de la  defensa fueron materia de profuso análisis a través de  un ejercicio intelectivo ausente en el fallo de primer grado. En  este, la juez se limitó a reseñar los alegatos de las  partes e intervinientes, transcribir la prueba documental aportada  -incluida diversa prueba de referencia inadmisible- para culminar  acogiendo de forma por demás lacónica el dictamen  pericial de la defensa, sin hacer mención en su proveído  de la declaración de C.R.O. rendida en el juicio.  

En este aspecto,  no puede la Corte dejar pasar por alto que además de las  entrevistas que C.R.O. rindió ante las psicólogas del  Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia y el Instituto de  Medicina Legal, las cuales, según se anotó, constituían  prueba de referencia admisible, se incorporaron como documentos las  entrevistas -no declaraciones como allí se cita- de Yusneidis  Osorio Agudelo (denuncia y ampliación de denuncia)21  y Mariela de Jesús Ríos («declaración  jurada»),22  sin repararse que estas no constituían una prueba autónoma.  

En su momento,  pese a la oposición de la defensa que de forma atinada señaló  como los fines de esas exposiciones se restringían a refrescar  memoria o impugnar credibilidad,23  la juez a  quo despachó  desfavorablemente su observación so pretexto de que las  entrevistas debían ser leídas e incorporadas por las  deponentes, porque «el  Ministerio Público ni yo las conocemos»,24  valorándolas  en la sentencia incluso con mayor énfasis que sus  declaraciones.25  Debe  entonces recordarse que solo se catalogan como pruebas las que son  practicadas en el juicio oral, público y con inmediación  de las partes,26  por consiguiente, aun cuando esas manifestaciones previas hayan sido  documentadas tal circunstancia no les daba esa condición como  de manera errónea lo asumieron en ese instante la directora de  la audiencia, la fiscal y la delegada de la Procuraduría, sin  que se hubiese tampoco configurado la posibilidad excepcional para  que eventualmente ingresaran con esa connotación, esto es,  cuando los testigos se retractan o modifican su versión  anterior (CSJ SP 606-2017).  

5. En suma, la  denuncia por falso juicio de identidad es infundada porque este yerro  surge de un ejercicio de confrontación objetivo-contemplativo,  no por la descalificación de las inferencias obtenidas en el  análisis de los elementos de convicción que se reputan  alterados, lo cual obedece a una fase de examen objetivo-valorativa  cuya vía adecuada de censura es el falso raciocinio. En otras  palabras, no se puede confundir la prueba, con lo probado (Cfr. CSJ  SP, 03 Dic. 2001, Rad. 11130).  

Ahora,  la facultad de aprehender el conocimiento necesario para proferir  condena en detrimento de circunstancias opuestas a ese convencimiento  no puede calificarse arbitraria, como lo entiende la demandante, pues  precisamente es labor del funcionario judicial a través de los  parámetros que rigen la sana crítica asignarle  determinado mérito suasorio a las pruebas recaudadas durante  el juicio oral, sin que en este caso se hubiesen demostrado vicios en  esa apreciación más allá de la disonancia de  pareceres.  

Entonces, que el  Tribunal descartara los asertos de la pericia psicológica de  la defensa no significa que la hubiese distorsionado. Además,  esta clase de dictámenes por sí mismos no contraen  carácter definitorio de responsabilidad penal, no ostentan  tarifa legal y conclusiones de este tipo solo le corresponden al  juez, no a los peritos, después de la apreciación  conjunta del acervo probatorio (CSJ AP, 27 Jun. 2007, Rad. 27478, CSJ  SP, 03 Feb. 2010, Rad. 30612, CSJ SP 108-2019).  

De  hecho, se avizora confusión en la recurrente en punto de la  teleología que rodea la aplicación del principio de in  dubio pro reo, toda  vez que no basta con que en el proceso penal concurran contextos  probatorios disímiles con relación a la probable  ocurrencia de sucesos constitutivos de delitos y sus posibles  responsables para predicar la presencia de incertidumbre, sino que en  esos eventos es labor del operador jurídico desplegar un  estudio integral de los elementos de convicción allegados a la  foliatura que permita constatar la validez de uno u otro escenario y  así, con apoyo en la libertad de formación del  convencimiento sujeta a los postulados de la sana crítica,  arribar a un diagnóstico que explique razonablemente lo  acaecido, según acaeció en este asunto. En ese orden,  conforme se anticipó, la Sala encuentra que las conclusiones  del Tribunal se compaginan con las pruebas obrantes en las  diligencias y con los parámetros normativos que orientaban su  valoración, pese a las premisas en contrario enarboladas en la  demanda:  

5.1. Respecto a la  crítica atinente a la presunta sugestión en la versión  de la menor proveniente de su progenitora, es natural que Yusneidis  Osorio Agudelo hubiese acompañado a su hija a las valoraciones  que distintos profesionales de la salud le hicieron y en las que  exteriorizó su señalamiento contra OYUELA  PATERNINA,  basta considerar su corta edad y la naturaleza de los hechos. Por  eso, fue ella quien puso en conocimiento de la Fiscalía el  suceso luego de notar por cuenta de olor fétido en la vagina  de la infante (el cual puede generarse por distintas circunstancias  distintas a abuso sexual), algo inusual en sus genitales: «se  le notaba como si yo le viera como el cuellito así de la  matriz de la niña, chiquito, pero no se le veía  tapadito como se lo veía yo a la niña mía más  pequeña»,27  lo  cual se corroboró mediante examen sexológico.28  

También se  ha cuestionado que hubiesen transcurrido aproximadamente dos años  entre el momento en que se cometió el ilícito y la  interposición de la denuncia penal, no obstante, al auscultar  la declaración en el juicio de la señora Osorio Agudelo  y de Mariela de Jesús Ríos, abuela de la infante, se  observa que la progenitora de C.R.O. tuvo que ganarse durante un  dilatado interregno su confianza para que le reportara el abuso a  causa de su relación distante, pues debido a sus actividades  laborales, fue criada por aquella desde que tenía cuatro meses  de edad.29  Su contacto era tan esporádico que incluso por ese motivo no  pudo participar del bautizo de la niña y mucho menos en la  selección de su padrino, HÉCTOR  OYUELA PATERNINA,  pese a que le pidió varias veces a la señora Ríos  aplazar el evento al ser de su interés celebrarle una fiesta  por el acontecimiento.30  

Así mismo,  para la demandante la incriminación de C.R.O. en contra del  acusado devela una «marcada  influencia de la madre de la menor en casi todos los medios  probatorios llevados a juicio por la Fiscalía», ya  que la psicóloga del Instituto de Medicina Legal advirtió  en su informe que la acompañó al instante de la  valoración y porque la profesional no percibió la  presencia de los rasgos comportamentales compatibles con abuso sexual  de los que había dado cuenta.31  

Pero al cotejar el  contenido literal de la pericia, se colige que tales asertos surgen  de su lectura distorsionada:  

-No es cierto que  «el  relato de la menor fue acompañado por el de madre». En  el acápite correspondiente al examen mental, se señaló:  

«C.  ingresó al consultorio por sus propios medios y en compañía  de la progenitora; al explicarles el motivo de la entrevista aceptó  voluntariamente quedarse a solas con la perito y colaborar con la  misma».32  

-Tampoco es cierto  que Yusneidis Osorio Agudelo le manifestó a la psicóloga  Cadavid Otálvaro «la  presunta sintomatología de la niña», toda  vez que las referencias a ciertas actitudes asociadas con cambios  emocionales obraban en los elementos recaudados en la investigación  y estos fueron revisados por la perito para rendir su experticio (el  cual se sometió al protocolo de evaluación básica  de dicha institución vigente para ese entonces), citándose  en su informe la ampliación de denuncia donde se hizo mención  de esas circunstancias. Por eso, anotó en sus conclusiones:  

«C. es  una niña que posee un lenguaje acorde con su desarrollo  evolutivo y no se encontró en ella un pensamiento fantasioso o  alteraciones psicológicas que la lleven a mentir de manera  compulsiva […]. En el análisis del material recibido y en la  información recopilada durante la entrevista forense, no se  encuentran elementos que permitan afirmar que C. esté siendo  influenciada por una tercera persona para declarar cosas en contra de  una persona que para ella era significativa, como es el caso de su  padrino […]. De acuerdo con lo reportado por la madre y la misma  examinada, para el momento actual C. no evidencia alteraciones  emocionales o comportamentales significativas que estén  interfiriendo con su funcionamiento global. No obstante, se describe  en la niña una sintomatología posterior a los hechos  que al parecer ha evolucionado favorablemente sin ayuda profesional,  tales como: terrores especialmente hacia los hombres adultos,  conductas hipersexualizadas con sus pares, conocimientos sobre la  sexualidad inapropiados para su edad y conductas evitativas  especialmente hacia su agresor. Además reporta persistencia de  sentimientos de rabia y vergüenza por lo sucedido, lo cual es  esperable en este tipo de eventos».33  

5.2. De otro lado,  la libelista destaca hipotéticas inconsistencias en el ánimo  de C.R.O., dando a entender que hechos de esta raigambre de manera  insoslayable tenían que generarle alteración o  disfuncionalidades permanentes. Aproximación que resulta  superficial, al desligarse de las pruebas aportadas a la actuación  que develan como su personalidad alegre y positiva34  le ha permitido solventar la afectación causada con la  afrenta, con todo y el bochorno exhibido cuando la evocó.  Sobre este aspecto, expuso la perito del Instituto de Medicina Legal:  

«[…]  Las secuelas de un abuso sexual se pueden presentar a corto, a  mediano o a largo plazo, de hecho en niños pequeños lo  más usual es que se presenten a largo plazo porque ellos  inicialmente ni siquiera saben lo que les está pasando, ni la  connotación que se tiene, ellos cuando son niños  pequeños pueden pasar los años, ellos tener un  comportamiento normal, puede que en su adolescencia o en su vida  adulta una vez empiecen a tener interacción, ya en vida de  pareja, ya con una sexualidad activa, pueda desencadenar algún  tipo de afectación, como también hay personas que  pueden pasar toda su vida sin hacer la revelación de su abuso  sexual. Entonces, no necesariamente por el niño no presentar a  corto plazo secuelas, no quiere decir que no haya sido víctima  de un abuso sexual, porque se puede dar que lo presente mucho después  o no lo presente a lo largo de su vida […]».35  

5.3. Así  mismo, la censura recalca que en este asunto la entrevista inicial de  C.R.O. en el Hospital Cesar Uribe Piedrahita no tuvo en cuenta ningún  protocolo forense para su recaudo, criticándose, según  se examinó con antelación, los hallazgos que la  psicóloga que la llevó a cabo hizo con relación  a su extroversión e introversión. Sin embargo, aunado a  lo dicho, debe agregarse que el hecho de que las manifestaciones  previas al juicio oral las realice la víctima menor de edad a  un profesional de la sicología, no conlleva a entender que se  está frente a la existencia de un dictamen pericial (CSJ SP  1783-2018).  

En ese orden, al  examinar el informe contentivo de esa entrevista, se tiene que esta,  pese a ciertas deficiencias (verbi  gratia,  contiene algunas preguntas sugestivas),36  lo que en esencia reseña es la versión inicial de  C.R.O. en torno a los acontecimientos constitutivos de abuso,  fungiendo la psicóloga únicamente como medio a través  del cual se incorporaron al juicio esas manifestaciones previas. Es  un informe donde no aparecen los fundamentos científicos de  los hallazgos reportados, limitándose a plasmar  recomendaciones terapéuticas que poco aportan con un  conocimiento especializado en términos de orientación,  probabilidad o certeza (Ley 906 de 2004, artículo 417).37  

Entonces, la  ausencia de determinados protocolos forenses durante la recepción  de dicha entrevista no incide en el conocimiento obtenido a partir de  su análisis. No puede asumirse que esta contaba con vocación  de dictamen, conforme lo aludió la psicóloga del  Instituto de Medicina Legal38  y  así lo reiteró recientemente la Corte:  

«[…]  el contacto  de los profesionales de la salud mental con las víctimas de  abuso sexual puede obedecer a diferentes propósitos:  entrevista para obtener información de un hecho concreto,  tratamiento terapéutico, evaluación del estado mental o  de la coherencia de un relato, entre otras posibilidades,  circunstancia que debe tener en cuenta el fallador al apreciar el  testimonio, porque no toda intervención configura un dictamen  pericial ni tiene la misma profundidad y alcance.  

En tal sentido,  los jueces, al valorar las intervenciones sicológicas, deben  precisar cuál es el objeto de la intervención, qué  tipo de protocolo se utilizó y si las conclusiones tienen  soporte técnico o científico o son producto de la  opinión personal del entrevistador, teniendo claro siempre que  fijar la credibilidad de un relato, su verdad o mentira, corresponde  al funcionario judicial a partir del examen conjunto de la prueba»  (CSJ  SP 108-2019).  

De igual modo, la  psicóloga Juliana Marcela Soto Sepúlveda aclaró  que su entrevista no se acopló a ningún protocolo  puesto que su intervención se limitaba a los cuestionarios que  para esta clase de eventos en formatos preestablecidos le enviaba la  Fiscalía, a los que no hacía modificación y que  transmitía con presencia del defensor de familia y del  investigador asignado al caso.39  

Además, en  gracia a discusión, el propio psicólogo Heredia  Quintana reconoció durante el contrainterrogatorio que las  preguntas sugestivas, per  se, no  infirmaban la credibilidad de las respuestas.40  

5.4. También  aduce la casacionista que el ad  quem  cercenó el testimonio de la señora Mariela de Jesús  Ríos, pues ella como abuela, quien tenía a su cargo a  C.R.O. y la dejó al cuidado del procesado, aseveró que  siempre estuvo atenta a su nieta, únicamente quedó a  solas con él en un lapso de 30 a 45 minutos y ese interregno  «no  permite corroborar lo narrado por la menor (sic) en relación a  todas las circunstancias, tanto de modo y tiempo relacionadas con la  conducta».  

Ahora, dice, la  investigación surgió con ocasión del olor fétido  que percibió la madre de C.R.O. en su vagina para el año  de 2010, el cual asoció con un posible abuso, lo que confirmó  luego de dos años en que la exhortó por información,  incluso, dándole la identidad de distintos hombres a fin de  individualizar al potencial responsable. En consecuencia, «existe  una gran incoherencia en el ámbito temporal del presunto  delito, entre lo relatado por la víctima, su madre y la  abuela»,  pues si el delito se ejecutó en 2010, carece de soporte  probatorio pregonar responsabilidad de HÉCTOR  OYUELA PATERNINA,  toda vez que la señora Ríos afirmó que para esa  época nunca estuvo a solas con él. Ello pasó en  el año 2012, «incluso  días antes de la denuncia».  

Al respecto es la  defensora quien no hace mención integral de las pruebas, no  solo porque fue lo inusual de los genitales de C.R.O. -y de lo que se  percató por un flujo- lo que hizo intuir a Yusneidis Osorio  Agudelo la comisión de un posible abuso, sino que además  Mariela de Jesús Ríos fue clara en su testimonio al  referir que desde el sitio en el que dejó a C.R.O.  al cuidado del acusado, el café internet que administraba,  hasta su residencia, donde la agredió, había una  cuadra.41  Distancia que conforme lo vislumbró el Tribunal, daba cabida a  un lapso temporal suficiente para la arremetida, haciendo factible  que la agresión se consumara durante el día, según  lo reportó la agraviada, si se tiene en cuenta que fue hacia  las seis de la tarde cuando su abuela se dirigió a misa.  

De otro lado, en  la declaración rendida en el juicio oral la señora Ríos  al rememorar la época en que esto sucedió se ubicó  en el periodo en el que la niña estaba en el jardín  infantil, coincidiendo con ella, quien reportó que la afrenta  ocurrió mientras estaba «en  el Condorito»,  o sea, en el parvulario en el que estaba inscrita para el año  2010, cuando tenía entre cinco y seis años de edad.42  Entonces, no se está ante una inconsistencia temporal  insalvable como se cataloga en la demanda.  

Por último,  la aludida referencia al año 2012 y otros aspectos invocados  en el libelo aparecen en su entrevista del 26 de diciembre de esa  anualidad,43  la cual no constituye prueba y menos aun cuando fue la fiscal quien  le dio lectura en el juicio sin que se hubiese impugnado la  credibilidad de la declarante o requerirse para refrescar memoria,  lectura que no pudo hacer ésta de viva voz por cuanto «no  tengo las vistas bien […] puede preguntarme que preguntas me  hizo ella y yo con mucho gusto se las contesto».44  

6. En estas  condiciones, las contradicciones enrostradas al testimonio de C.R.O.  son irrelevantes, por ofrecerse marginales dentro del contexto global  del ataque sexual perpetrado en su contra, y porque su señalamiento  se compagina con las demás pruebas obrantes en la actuación.  

Adicionalmente, no  se observan motivos para que hiciera esta sindicación respecto  de una persona representativa en su vida a la que le prodigaba  cariño,45  cercana a sus abuelos46  y con quien su progenitora no tenía mayor trato o  comunicación,47  como para predicar alguna hipotética animosidad.  

Así mismo,  el número de ocasiones en las que la víctima aseveró  haber sido abusada, más allá de haber sido tres como lo  indicó en la entrevista del 26 de junio de 2012, o dos, según  lo refirió en la entrevista del 13 de septiembre de 2013 y en  el juicio, no incide en la materialización del injusto, al  arribarse con fundamento en las pruebas recaudadas en el trámite  al conocimiento más allá de toda duda con relación  a su existencia. Por lo tanto, conforme lo anotó el Tribunal,  ya que no se tuvo en cuenta al dosificarse la pena por la conducta  punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años un  concurso homogéneo, se descarta cualquier repercusión  lesiva de garantías por aquella disparidad, ya bien sea en la  declaratoria de responsabilidad o en la sanción irrogada.  

Y es que el  ejercicio intelectivo que recayó en los elementos de  convicción aportados al proceso no podía revestir  características de forzoso e irrefutable tratándose de  las condiciones fenomenológicas exactas en las que se cometió  el comportamiento delictivo, sin que ello fuese presupuesto  insalvable para dictar condena, por cuanto la convicción  demandada en ese sentido es racional, incidental, dado que la certeza  absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología,  en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación  sujeto que aprehende y objeto conocido, «ello  siempre será […] un ideal imposible de alcanzar, como que  resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de  la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente  acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o  intrascendentes frente a la información probatoria ponderada  en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más  allá de toda duda»  (CSJ SP 4316-2015).  

7. Por último,  no tiene en cuenta la demandante otros elementos de juicio sobre los  cuales no denuncia ningún de error y que confluyen a ratificar  la consistencia de la decisión de condena. La Corte se refiere  a aquellos que indican dentro del ámbito de corroboración  periférica citado en este tipo de eventos (CSJ SP 3332-2016),  el repentino cambio comportamental de la víctima en la  relación que sostenía con su padrino HÉCTOR  OYUELA PATERNINA,  actitud compatible con el abuso por él cometido:  

Mariela  de Jesús Ríos informó:  

«Pero  entonces, ella la niña después era que ya no quería  salir, después de un día venía yo con la niña,  cuando le dije yo, mami, allá viene tu padrino, ella podía  ver ese padrino a la cuadra, ella salía corriendo a  encontrarlo y abrazarlo, entonces me dijo (sic), ahh, me dio la  vuelta, yo no le paré bolas a la niña, porque yo, como  yo he criado a mis hijos todavía no me ha tocado una cosa de  estas […] después un día, en la casa mi nieta que  mandó unos tamales, unas cosas para la casa, ella ya no me  decía mamá o abuelita vamos a internet y ella siempre  me decía pero yo no le paraba bolas a la niña, pero  ajá, yo nunca jamás […] la niña ya no era la  misma que lo corría, lo abrazaba, lo buscaba, vamos adonde mi  padrino, tal cosa y tal cosa […] yo lo único que le digo a  ustedes es que la niña por qué le cogió rabia a  él.»48  

Y  a su vez, Yusneidis Osorio Agudelo señaló:  

«Cuando  él llegaba a la casa de la abuela que yo a veces iba allá  a visitar la niña, pues la niña lo saludaba  cariñosamente, mi padrino, como una niña normal, lo  abrazaba, le daba un pico, esa era la relación que ellos  tenían […] PREGUNTADO: Cómo notó usted el  comportamiento de la menor hacia HÉCTOR  después  […]. CONTESTÓ: Un rechazo, yo le decía, yo un día  le dije, una comadre vivía en una esquina antes de la casa de  él, como dos veces le dije a la niña vamos a saludar al  padrino y ella decía, no, no, mami, no, y yo porqué  mami, no, no, me da pena y yo pena de qué […] de todas las  personas que ella tenía alrededor a la única que ella  en ese momento de cinco años rechazaba era a él».49  

8. Recapitulando,  el cargo  único formulado  constituye un discernimiento  parcializado, subjetivo, que en lugar de evidenciar el vicio invocado  se dedica a postular una tesis alternativa a la del Tribunal en la  que se pretermiten elementos de convicción determinantes que  apuntalan el compromiso penal de HÉCTOR  OYUELA PATERNINA en  los hechos por los cuales fue convocado a juicio. Por ende, como se  anunció, la condena proferida en su contra habrá de  mantenerse incólume.  

En mérito  de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA,  SALA DE CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la Ley,  

R E S U E L V E  

NO CASAR la  sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Antioquia, el 23 de agosto de 2017.  

Contra la presente  decisión no procede ningún recurso  

Notifíquese,  devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

Presidente  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA  NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Ha dicho la          Corte que «el          modelo casacional acogido en el sistema procesal penal colombiano,          es un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar el derecho a          la impugnación cuando la primera condena ha sido proferida en          segunda instancia por un Tribunal Superior o el Tribunal Militar,          porque (i) permite controvertir los aspectos fácticos,          probatorios y jurídicos de la decisión, (ii) es de          fácil interposición y fundamentación, y (iii)          la Sala puede superar los defectos de la demanda cuando advierta que          se hace necesario para la realización de los fines del          recurso»          (CSJ STP 13406-2018).  

2          Cfr. Fl. 20          y s.s. sentencia de segunda instancia / anverso Fl. 321 y s.s. c.a.  

3          Cfr. Fl.          199 y s.s. c.a.  

4          Cfr. Fl.          128 y s.s c.a.  

5          Cfr. Fl.          203 y s.s c.a.  

6          Cfr. Fl. 8          sentencia de segunda instancia / anverso Fl. 315 c.a.  

7          Cfr. Fl. 11          y s.s. / Fl. 317 y s.s. ibídem.  

8          Cfr. Fl. 15          y s.s. / Fl. 319 y s.s ídem.  

9          Cfr. record          00:41 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.  

10          Cfr. página          7, dictamen de la defensa del 16 de abril de 2015 / Fl. 222 c.a.  

11          Cfr. Fl.          202 c.a.  

12          Cfr. récord          4:20 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.  

13          Cfr. récord          6.45 y s.s. ibídem. El artículo 192 de la Ley 1098 de          2006, consagra que en «los          procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas          o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial          tendrá en cuenta los principios del interés superior          del niño, prevalencia de sus derechos, protección          integral», para          lo cual conforme el artículo 193, «7.          Pondrá especial atención para que en todas las          diligencias en que intervengan […] se les respete su dignidad,          intimidad y demás derechos consagrados en esta ley.          Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les          generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de          los responsables», fijando          como regla procesal          «12. En los casos en que un niño niña o          adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado          de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con          las exigencias contempladas en la presente ley».  

14          Cfr. Fl.          202 c.a., resaltado de la Sala.  

15          Cfr. Fl. 6          informe pericial de psicología del 10 de octubre de 2013 /          Fl. 128 c.a.  

16          Cfr. record          09:40 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.  

17          Cfr. récord          29:30 y s.s. ibídem.  

18          «[…]          el profesional no podía compadecer como perito dado que no          auscultó a la víctima, y tampoco tuvo la calidad de          testigo técnico pues la misma naturaleza del asunto lo          dificulta, de forma que su declaración terminó          constituyéndose en una versión crítica pero          completamente abstracta […]» (Cfr.          Fl. 20 sentencia de segunda instancia/anverso Fl. 321 c.a).  

19          De acuerdo          con su registro civil, nació el 30 de agosto de 2005 (cfr.          Fl. 112 c.a).  

20          Cfr. Fl. 8          y s.s. sentencia segunda instancia / anverso Fl. 315 y s.s c.a.           Sobre este aspecto, lo que aparece en el informe pericial de          psicología del 10 de octubre de 2013, es lo siguiente: «Eso          pasó también con otros vecinos de la cuadra, con          Brayan y no me recuerdo el nombre del otro peladito, pero después          de lo de mi padrino, estábamos jugando (sic) chucha          americana, y el más grande me dijo que le diera piquitos en          la boca» (Cfr.          Fl. 131 c.a).  

21          Cfr. Fl.          113 y s.s. c.a.  

22          Cfr. Fl.          137 y s.s c.a.  

23          Cfr. record          54:20 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.  

24          Cfr. récord 57:40 y          s.s. ibídem.  

25          Cfr. Fl. 19          y s.s sentencia de primera instancia / Fl. 279 y s.s c.a.  

26          Ello          explica por qué en los trámites adelantados bajo la          égida de la Ley 906 de 2004, no existe el principio de          permanencia de la prueba ni se permite la incorporación de          prueba trasladada, o comisionar para su práctica.  

27          Cfr. record          41:45 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.  

28          En la          valoración realizada por el doctor David Pulgarín          Maya, se anotó: «Examen          físico […] Genitales: a la inspección encuentro          himen desgarrado a las seis horas de las manecillas del reloj.          Bordes cicatrizados. Además hay mal olor genital […]          introito fácilmente visible» (cfr.          Fl. 200 c.a).  

29          Cfr. record          39:30 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.  

30          Cfr. record          12:33 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601154005.  

31          Cfr. Fl.          390 c.a.  

32          Cfr. Fl. 6          informe pericial de psicología del 10 de octubre de 2013 /          Fl. 133 c.a.  

33          Cfr. Fl. 7          y s.s / Fl. 134 y s.s ibídem.  

34          Su abuela Mariela de Jesús          Ríos la describió en esos términos (cfr.          récord. 8:37 y s.s. sesión          de juicio oral del 1.º de junio de 2015, CD n.º 4,          grabación PC-2014-0009620150918111506).  

35          Cfr. record          2:55:15 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.          El perito de la defensa de manera afín se refirió al          particular, cfr. récord 1:18:20 y s.s. sesión de          juicio oral del 30 de septiembre del 2015, CD n.º 4, grabación          PC-2014-0009620150930141506.  

36          «¿Has          estado sola con HÉCTOR          OYUELA PATERNINA          en la casa de él?          

R/.          Si, la menor narra lo siguiente: mi abuela me llevaba al café          internet para que él me cuidara mientras ella iba a misa y un          día me llevó para la casa de él y no había          nadie más.          

Se          le pregunta cuantas veces ocurrió esto y la menor refiere que          una sola ocasión, como por 2 horas aproximadamente.          

¿En          ese tiempo que estabas sola con él, tocó alguna parte          de tu cuerpo?          

R/.          Si, responde la menor con gran timidez. La menor narra lo siguiente:          él me quitó la ropa y me tocaba todo el cuerpo, además          en su propio lenguaje la menor refiere que especialmente la tocaba          en la vulva, caderas y senos; él también se quitó          la ropa, estábamos en la cama.          

¿Alguna          vez te besó?          

R/.          Si, la menor narra: me besaba la boca y todo el cuerpo, la vagina,          las nalgas, los senos y además me decía que le besara          la boca y el pene. Yo lloraba y lloraba y él me tapaba la          boca […]          

¿Cuántas          veces ocurrió esto?          

R/.          Un solo día. La menor refiere que en este mismo día la          tocó 3 veces y finalmente ocurrió la penetración.          

¿Recuerdas          en qué época o fecha ocurrieron los hechos?          

R/.          Fue hace muchos días, como referencia manifiesta que ella          estaba en la guardería» (cfr.          Fl. 200 y s.s c.a).  

37          En el acápite de          hallazgos y recomendaciones, además de lo ya transcrito con          antelación, se indica: «La          menor en el momento se encuentra estable psicológicamente          pero manifiesta temor al quedarse sola en su casa y al ver hombres          adultos ajenos a su familia o desconocidos que se le acercan; solo          se siente segura con su grupo primario de apoyo (madre, abuela y          hermano) […]. Hasta el momento no se le ha brindado una          intervención integral, donde se le realice un proceso de          restablecimiento de derechos; por lo cual se recomienda comenzar          esta intervención a través de psicoterapia y el          acompañamiento del ICBF como un factor de protección          frente a su salud mental, presente y futura» (Cfr.          Fl. 202 c.a).  

38          «Cuándo          nosotros podemos hacer una valoración del relato? Cuando la          niña o la víctima ha hecho el relato en varios          espacios, ojalá ante diferentes profesionales de la salud          donde nosotros podamos mirar precisamente las características          de ese relato y que tanto ha variado con lo que me está dando          al día de hoy, que es cuando hablamos de coherencia interna,          coherencia externa, etc., que son los términos que nosotros          utilizamos para la valoración del relato. Es que la          entrevista inicial es una cosa totalmente diferente a nuestra          función judicial, como les decía eso hace parte de la          atención que se le debe dar, que me imagino, asumo, fue lo          que hizo la psicóloga del hospital, fue la entrevista inicial          que hace parte como de ese protocolo de atención, pero nada          que ver con nuestra función pericial, es una cosa totalmente          diferente». Cfr.          record          3:30:25 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.          En similares términos lo refirió el perito psicólogo          de la defensa, cfr. récord 53:40 y s.s., récord          1:31:20 y s.s., sesión de juicio oral del 30 de septiembre          del 2015, CD n.º 4, grabación          PC-2014-0009620150930141506.  

39          Cfr. récord          52:30 y s.s. del juicio oral del 18 de septiembre del 2015, CD n.º          4, grabación PC-2014-0009620150918111506.  

40          «Pues no lo podríamos          nombrar en términos de desvirtuar lo que la menor dice, pero          (sic) para efectos lo que aconsejan los expertos, es que no deben          formularse para no contaminar el relato». (Cfr.          récord 1:17:20 y s.s. sesión de juicio oral del 30 de          septiembre del 2015, CD n.º 4, grabación          PC-2014-0009620150930141506).  

41          Cfr. récord 51:20 y          s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de 2015, CD          n.º 4, grabación PC-2014-0009620150918111506.  

42          Cfr. récord 17:45 y          s.s. ibídem.          «ella si estudiaba […] en el Divino Niño […] ya la          niña estaba haciendo preescolar. PREGUNTADO: En qué          año terminó la niña la guardería.          CONTESTÓ: La niña cumplía los cinco años          en agosto, en agosto de ese mismo año ella terminó la          guardería. PREGUNTADO: En cuál agosto de cuál          año. CONTESTÓ: Cuando ella tenía cinco años          fue en agosto, el 30 de agosto […]»          (cfr. récord 22:45 y s.s ibídem).  

43          Cfr. Fl.          137 c.a.  

44          Cfr. Fl.          36:30 y s.s. sesión          de juicio oral del 1.º de junio de 2015, CD n.º 4,          grabación PC-2014-0009620150918111506.  

45          Mariela de          Jesús Ríos indicó: «[Era          una relación] hermosísima, esa niña no podía          ver ese señor porque ella corría, lo abrazaba, él          le decía ¿yo soy lindo?, y ella decía sí,          lo abrazaba, lo besaba […] ella le gustaba ir a jugar en ese          internet»          (cfr. récord 14:05          y s.s. ibídem).  

46          «Era          amiguísimo de la casa» (cfr.          récord 13:10 y s.s. ídem).  

47          «Ella          jamás me comentó de HÉCTOR,          ni HÉCTOR          de ella» (Cfr.          récord 24:25 y s.s id).  

48          Cfr. récord          16:10 y s.s. / 21:50 y s.s. / 1:05:55 y s.s. id.  

49          Cfr.          record          45:20 y s.s. sesión de juicio oral del 1.º de junio de          2015, CD n.º 4, grabación PC-2014-0009620150601101159.