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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP581-2019
Radicación n.° 48757
Acta 052
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 2 de junio de 2016, confirmatoria de la dictada el 22 de agosto de 2013 por el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que la condenó como autora del delito de homicidio agravado de la niña Valery Juliana Pérez Torres.
HECHOS:
Aproximadamente a las 10 de la mañana del 5 de julio de 2012, cuando la menor Valery Juliana Pérez Torres –de 6 años de edad— se encontraba en el apartamento de su padre Alejandro Pérez Zuluaga, ubicado en el piso 18 de la torre 1, carrera 20 No. 2 – 70 de la Urbanización Riachuelos, barrio El Poblado de Medellín, sentada en la baranda del balcón con los pies hacia afuera y estando detrás de ella ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO, novia de su progenitor, cayó en el jardín del primer piso, a 3.14 metros de la fachada del edificio, sufriendo múltiples lesiones que el 11 de julio de la misma anualidad determinaron su deceso cuando se encontraba en cuidados intensivos en el Hospital El Rosario.
Inmediatamente después de la caída de la niña, ALEJANDRA SALAZAR tomó el ascensor y salió de la unidad residencial sin dar aviso del suceso a los familiares de la menor que estaban en el apartamento o a los vigilantes en la portería.
ANTECEDENTES PROCESALES:
En audiencia realizada el 9 de julio de 2012 en el Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se impartió legalidad a la captura de ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del delito de tentativa de homicidio agravado. A instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Luego, en el Juzgado 28 Penal Municipal con función de control de garantías de la misma ciudad, el 30 de agosto de 2012, la Fiscalía modificó la imputación al señalarla como autora del punible de homicidio agravado (artículo 104-7 de la Ley 599 de 2000).
Radicado el escrito de acusación, el 17 de septiembre de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía mantuvo la referida imputación.
Surtido el debate oral, el 22 de agosto de 2013 el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín profirió fallo, condenando a ALEJANDRA SALAZAR a 35 años de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autora del delito por el cual fue acusada. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 2 de junio de 2016, lo confirmó íntegramente.
LA DEMANDA:
Consta de tres cargos.
1. Primer cargo: Nulidad por falta de respuesta a las peticiones de la defensa.
Con base en la causal segunda de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor manifestó que se violó el derecho al debido proceso de su asistida, en cuanto el Tribunal motivó de manera incompleta el fallo al no ocuparse de dilucidar “ni en forma velada o tácita”, el tema del delito culposo planteado en más de 20 páginas de la apelación.
El único testigo, Valentín Morales, vio en el balcón de un piso alto a una menor sentada en la baranda del balcón con los pies hacia fuera y el tronco hacia adentro y al lado vio a una mujer, pero no le vio las manos, luego observó la “caída libre” de la niña.
El declarante concurrió con la policía judicial encargada de las labores de investigación y verificación, oportunidad en la cual se realizó el correspondiente registro fotográfico, pero no se fijó el lugar exacto de ubicación de la mujer adulta, ni la distancia que mediaba respecto de la menor, tampoco se estableció qué entendía él por ubicarla atrás de la niña, de modo que “si pudo observar los pies de la niña, pero no su tronco, debió obedecer a que se interpuso algo que lo obstaculizaba y ese algo, tuvo que ser el cuerpo de la mujer adulta (…) lo que significa es que cuando habló que la adulta estaba atrás, era antes que la niña”.
La víctima dijo al bombero Federmán Vallejo y al médico Juan Carlos Sánchez que estaba jugando con ALEJANDRA, pero no dijo que la hubiera empujado.
Los peritos expertos en física Diana Restrepo y Alejandro Butravi no fueron al sitio de los hechos, sino que realizaron los dictámenes desde sus escritorios, partiendo de asumir que el tronco de la niña estaba al interior del balcón, en cuanto estaba sentada sobre un tubo de 2.5 pulgadas. Faltaron a su objetividad y no fueron rigurosos, asumiendo caprichosamente que la niña estaba en una posición de 45 grados, con mayor razón si la perito dijo que un ser humano de 6 años no podría permanecer sentado ni un segundo sobre el referido tubo.
Lo cierto es que nadie fue testigo de que el día de los hechos, entre ALEJANDRA SALAZAR y la menor hubiera contacto físico, lo que vio Valentín Morales Rúa fue los pies de una niña, cerca una mujer adulta y “una caída libre, como si nadie la hubiese empujado”, de modo que era necesario para el Tribunal abordar el tema propuesto por la defensa en la apelación, acerca de la comisión de un delito culposo por parte de la acusada, pero no hubo respuesta alguna, dando lugar a una nulidad supralegal insubsanable que vulneró el debido proceso e impone la invalidación del fallo de segundo grado para que el Tribunal se pronuncie sobre todos los planteamientos de la defensa.
2. Segundo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad.
Con base en la causal tercera de casación, el recurrente adujo que errores de hecho por falso juicio de identidad derivados del cercenamiento de las pruebas, condujeron a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.
Fue cercenada la declaración de la perito Diana Restrepo. Inicialmente el Tribunal “alaba la prueba”, pero luego aceptó que el testigo Valentín Morales no dio medidas ni la ubicación exacta del tronco de la niña, para finalmente concluir que la posición de la menor era insostenible, debía contar con un punto de apoyo y, si se cayó, fue porque la empujaron, es decir, ALEJANDRA SALAZAR la arrojó al vacío.
El Tribunal destacó que la perito tomó las medidas especificadas en los planos elaborados por los funcionarios de policía judicial, así como las referidas en los informes de campo y las entrevistas practicadas a los testigos, para concluir: (i) Antes de caer la niña estaba en posición de reposo sentada en la baranda del balcón con sus pies hacia afuera y el tronco hacia adentro. (ii) La menor cayó a una altura de 44 metros del apartamento al suelo. (iii) La víctima quedó a 3.14 metros de distancia horizontal respecto del punto de reposo.
Sin embargo, en el contrainterrogatorio a la Perito Diana Restrepo se determinó que Morales Rúa no suministró medidas ni señaló la inclinación del tronco de la niña o que la mujer adulta la estuviera sosteniendo, es decir, los soportes del dictamen son inconsistentes, en el cual se concluyó que si el tubo de apoyo era delgado la menor no podía sostenerse y si el tronco estaba hacia dentro, pero cayó hacia afuera, fue porque hubo un empujón.
Luego de transcribir apartes de lo expuesto por la perito, el defensor destacó que nunca se probó que la mujer adulta sujetara a la niña en el balcón, máxime si el testigo Valentín Morales Rúa dijo que la menor estaba sentada en la baranda con los pies hacia fuera y el tronco hacia adentro, pero cayó sin ningún impulso, en una caída “más o menos recta hacia abajo”.
El Tribunal únicamente tomó en cuenta una parte del interrogatorio de la Fiscalía a la perito, pero no apreció la información lograda a través del contrainterrogatorio, específicamente, que Valentín Morales no suministró medidas, no señaló la posición del tronco de la niña, ni que la mujer adulta la sujetara, pues únicamente vio las extremidades inferiores de la menor, de manera que se dio a la declaración de la experta en física un valor del cual carecía dadas sus falencias.
En suma, se condenó a la acusada “frente a quien el único testigo directo no le atribuye más comportamiento que el de verla detrás de la menor, asomarse una vez cae al vacío y presurosamente internarse en el apartamento. Es decir, condenar por obrar doloso, cuando nadie fue testigo de una acción en concreto, capaz de probar una intención en esa dirección”.
De otra parte, dijo el recurrente, Alejandro y Natalia Pérez, padre y tía de la niña, declararon que en varias ocasiones la regañaron por estar subida en el balcón, lo cual desvirtúa que la infante no pudiera subirse sola.
El dictamen del otro perito en física Alejandro Butravi, adolece de las mismas falencias que el de su colega y no se refirió a las leyes de Newton, además de que trazó una caída en parabólica, contrario a lo dicho por Morales Rúa, en el sentido de que la caída fue libre, como si nadie la hubiera empujado.
Ahora, si la procesada luego de los hechos tomó el ascensor sin dar aviso, se arregló el cabello y las cejas, se trata de un proceder reprochable, pero se desconoce si ello obedeció a un actuar consciente, irracional, visceral o bizarro, sin que se pueda afirmar que se trató de una conducta dolosa.
Como el testigo directo no vio que realizara alguna conducta para arrojar a la niña al vacío, su huida no puede acreditar un comportamiento doloso.
Si bien el vigilante Andrés Felipe Bedoya declaró que la niña dijo que la habían tirado, sin precisar quién, y a su vez el patrullero Víctor Díaz expuso que la menor informó que estaba jugando con Alejandra y ella la tiró, lo cierto es que el bombero Federmán Vallejo y el médico Juan Carlos Sánchez declararon que la infante únicamente dijo que estaba jugando con la novia de su padre, de manera que estos últimos ofrecen mayor credibilidad porque tuvieron contacto con la víctima y le preguntaron, declaraciones que dieron a la Fiscalía, la cual renunció a sus testimonios en juicio, pero ingresaron finalmente por ser prueba común con las de la defensa.
Las imprecisiones destacadas en el dictamen pericial y las declaraciones de los expertos, condujeron al Tribunal a errores en la deducción de responsabilidad y a suponer, por ejemplo, que la niña no podía mantener el equilibrio porque el tubo tenía 2.5 pulgadas de grueso, todo lo cual descarta la autoría de ALEJANDRA SALAZAR o, en su defecto, la hace responsable de un homicidio culposo.
Con base en lo anterior, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de su representada.
3. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley por falso raciocinio.
También al amparo de la causal tercera de casación, el impugnante refirió que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 103 y 104 del Código Penal y dejó de aplicar los artículos 7, 372, 380, 381, 382, 404 y 420 de la Ley 906 de 2004.
En el fallo de segunda instancia se reconoció que el testigo Valentín Morales Rúa no estaba en condiciones de observar toda la escena del balcón del cual cayó la niña, pero igualmente se afirmó que si bien no vio el empujón, tal circunstancia no podía descartarse.
El Tribunal asumió que dado el grosor del tubo, la niña no podía sostenerse allí sentada por ella misma, motivo por el cual requería un punto de apoyo, que bien pudo ser suministrado por ALEJANDRA SALAZAR, quien luego la empujó, aunque esto no lo hubiera percibido el único testigo directo.
El quebranto de las reglas de la sana crítica condujo a un sofisma, pues el testigo Valentín Morales no dijo que la adulta empujara a la menor, sino que ésta cayó, pero la Fiscalía no investigó más, por ejemplo, la distancia entre la mujer y la menor o el lugar en el cual estaba el torso de la víctima.
Lo cierto es que no se contó con la información necesaria para que la perito rindiera un adecuado dictamen objetivo y no sustentado en suposiciones, al punto que no se tomó fotográficamente la distancia entre la mujer y la niña en el balcón conforme al relato del testigo de excepción, de modo que erró el Tribunal al otorgar a tal experticia un valor demostrativo del cual carece.
Si nada le impedía a Morales Rúa percibir la escena, no puede suponerse el empujón como lo hicieron los peritos en física.
Desde el relato de hechos, el Tribunal refirió que la víctima había sido empujada por la procesada, anticipo que determinó el curso de la providencia y la apreciación de las pruebas conforme a esa comprensión, convicción que no surgió del recaudo probatorio, sino de la visión a priori de los falladores.
No se demostró en dónde fue aplicada la fuerza del empujón, si en la cintura, la cabeza o el hombro de la niña, pese a que Valentín Morales Rúa descartó que hubiera sido empujada, es decir, la decisión de condena escapa a la realidad probatoria.
El testigo habló de ver sentada a la menor sobre el tubo “y nadie se sienta en los muslos, ni en la pierna, se sienta sobre el glúteo y en principio formando un ángulo perpendicular con el tronco y cabeza”, de modo que ubicar a la niña a 45 grados de su tronco y las rodillas sobre el tubo es irreal por desconocer la realidad probatoria.
El dictamen pericial no cumple con las exigencias de cientificidad para soportar el fallo de condena, pues carece de las condiciones de objetividad, conceptualización, racionalidad y falibilidad. Un niño sí puede sentarse en un tubo del grosor de 2.5 pulgadas e incluso más delgado, de manera que no es cierto que la niña no fuera capaz de mantener el equilibrio al sentarse sobre la baranda del balcón.
A partir de lo expuesto, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:
1. El defensor.
Se ratificó en los cargos presentados en la demanda, así como en sus fundamentos y pretensiones, pero agregó que si bien se condenó con base en el numeral 7 del artículo 103 del Código Penal, no se precisó si la acusada colocó a la víctima en estado de indefensión o se aprovechó de tal condición.
Además, la Fiscalía no realizó exploración dactiloscópica, sin la cual no puede afirmarse que su asistida empujó a la niña, máxime si el testigo Morales Rúa dijo que observó a la menor en caída libre como si nadie la hubiera empujado, lo cual descarta un proceder doloso.
Tampoco se tuvieron en cuenta los artículos 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, pues la segunda instancia dedujo la condena del dictamen pericial y de lo expuesto por la perito experta en física que es prueba demostrativa, pero no se acreditó que fuera genuina, pues con el contra-examen se estableció el desconocimiento de muchos datos para recrear los hechos, como el ángulo que se formaba con el tronco de la menor, dando lugar a una escena ajena a la realidad o por lo menos, debió haber presentado una tabla de posibilidades.
Es necesario casar la sentencia y absolver a la acusada.
2. La Fiscalía.
Al recurrente no le asiste razón pues sobre el primer cargo donde plantea la nulidad por falta de motivación en el fallo al no pronunciarse sobre el argumento defensivo del delito culposo, contrario a su postulación, el Tribunal con base en las pruebas practicadas en el juicio concluyó que la responsabilidad era por una conducta dolosa y para desestimar la pretensión de la defensa consideró expresamente que dicha tesis escapa a lo demostrado, pues no se trató de un comportamiento de la acusada negligente o violatorio de su deber objetivo de cuidado, dado que se consolidó como un aporte necesario para que la niña cayera desde lo alto, enviándola hacia adelante una vez ALEJANDRA SALAZAR se ubicó detrás de ella.
A su vez, en la sentencia de primera instancia se desestimó la posible conducta culposa y se enfatizó en el dolo.
Con relación a los cargos segundo y tercero por violación indirecta de la ley en la apreciación del dictamen rendido por la perito Restrepo Montoya y el testimonio de Valentín Morales, advirtió el Delegado que la experticia se basó en las declaraciones del testigo, las fotografías y demás elementos, para concluir que si la niña tenía los pies hacia afuera de la baranda no se podía sostener por si sola y quien la tenía, ALEJANDRA SALAZAR, la dejó caer al vacío.
Fue cabalmente apreciado el dictamen, pues el testigo vio que los pies de una menor colgaban hacia el vacío y detrás de ella estaba una señora; el tronco de la menor estaba hacia adentro del balcón y cuando la víctima cayó, la reacción de la mujer fue ingresar rápido al apartamento.
La descripción de la ropa que vestía la mujer adulta, por parte del testigo, coincide con la de la procesada, quien estaba con la niña en el balcón.
La menor estando consciente, le dijo a Gloria Estela Guirales y Diana Carolina Pérez, así como al portero Andrés Bedoya, que la habían tirado.
A Alejandro Rivillas la menor le dijo que estaba jugando con ALEJANDRA y que la tiró.
El bombero, la enfermera y el médico Sánchez Fernández dan cuenta de que la niña refirió que ALEJANDRA la empujó, máxime si abandonó el apartamento sin mayor inmutación.
La procesada engañó a la niña con un supuesto juego para conseguir subirla al balcón y arrojarla al vacío.
El fallo no debe ser casado.
3. El Ministerio Público.
La Delegada solicitó no casar la sentencia de condena. No existió vicio del Tribunal por motivación incompleta alrededor del delito culposo, además de que las valoraciones del defensor son personales.
Al momento de los hechos la niña estaba en la baranda del balcón con los pies hacia el aire y era sostenida por la espalda por una persona, la caída fue producto del desplazamiento del cuerpo de atrás hacia adelante, es decir, hubo una fuerza ajena a la menor para empujarla, para que cayera al vacío y esto fue lo probado por el Tribunal a título de dolo, no culposamente.
Con los hechos posteriores al delito se advierte que la acusada no se alarmó, abandonó el lugar, no comunicó la situación y le dijo a su novio, padre de la menor, que no tenía conocimiento del suceso.
Respecto de los cargos segundo y tercero tampoco tiene razón el censor, pues la prueba demostrativa es el dictamen pericial de la experta en física Restrepo Montoya, en cuanto descartó la caída libre de la menor, para concluir que se trató de una caída parabólica porque el cuerpo fue expulsado mediante una fuerza exterior y por ello la niña cayó a 3.14 metros de distancia respecto del balcón, lo cual desvirtúa lo que dijo el testigo Valentín Morales de que al parecer la víctima no había sido empujada.
El centro de gravedad del cuerpo de la niña estaba hacia el interior del balcón, luego es claro que fue empujada para dar lugar a los 3.14 metros a los que cayó.
La infante por su edad no podía tener despliegue voluntario para colocarse sentada en la baranda y de ser así habría caído de cabeza.
El defensor evitó ocuparse de lo expuesto por Carolina Pérez y Gloria Guirales, quienes fueron las primeras en llegar al sitio donde cayó la niña antes que la policía y el bombero, oportunidad en la que la menor les dijo de manera consciente y directa: “me tiraron”.
El dictamen psiquiátrico practicado a la acusada concluyó que era plenamente capaz y sabía lo que hacía.
El único testigo describió a una señora mona, de camisa azul y contextura gruesa, que corresponde a ALEJANDRA SALAZAR, luego no se erró en la identificación de quien pudo empujarla.
Después de la caída, la acusada bajó en el ascensor y se detuvo a preguntarle al portero por la ruta para llegar al estadio, sin alertar a los familiares de la niña que se encontraban en el apartamento sobre lo sucedido.
Se acreditó el homicidio doloso agravado de la menor.
4. La representante de las víctimas.
En nombre del padre, la madre y las hermanas de la menor, dijo que con el testimonio de los progenitores, así como de un tío, la profesora y la empleada doméstica, se probó la deficiente relación entre la víctima y la procesada.
Se trató de un homicidio doloso, pues Gloria Estela Guirales Holguín, quien vio cuando la niña cayó y la auxilió, así como Diana Carolina Pérez López, ama de casa que vio caer por su balcón a la menor y trató de ayudarla, le preguntaron qué pasó y la víctima les respondió que la habían tirado. Esto también lo escuchó el vigilante Andrés Bedoya cuando acudió al sitio de la caída.
Héctor Díaz Rivillas, patrullero, primer respondiente, informó que la niña le dijo: “me tiró Alejandra la novia de mi papá”.
Valentín Morales, estudiante de medicina, vio a la menor con los pies hacia el vacío y sostenida por una persona en la parte de atrás. No es testigo único, pues están los otros ya mencionados.
La acusada tuvo varias perdidas de bebés y los fetos fueron hallados en su residencia.
Por lo expuesto, no se debe casar el fallo de condena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Primer cargo: Nulidad por falta de respuesta a las peticiones de la defensa.
Como básicamente el recurrente se queja de no haber recibido respuesta del Tribunal acerca de su alegación referida a que el comportamiento investigado correspondía a una conducta culposa, encuentra la Sala que de manera contundente en el fallo de segundo grado se precisó por qué se trataba de un homicidio doloso y no culposo, en los siguientes términos:
Los testigos Bedoya y Díaz “cada uno en su momento, escucharon de manera directa cómo la víctima, antes de perder el conocimiento, señaló la causa de su caída y la persona responsable de la misma, circunstancia con la cual no contaba la agresora, pues al abandonar la escena del crimen no se imaginó que su víctima pudiera haber sobrevivido a semejante impacto”.
Aunque no se consiguió establecer la motivación de la acusada para cometer el homicidio, “lo cierto es que solo la psiquis interna de la procesada conoce qué la impulsó a cometer este homicidio en contra de la hija de su exnovio, sin que esa situación afecte de manera alguna su probada responsabilidad en la conducta dolosa por ella cometida”.
Y puntualmente se respondió al recurrente:
“Frente a la comisión de un supuesto homicidio culposo al que ha hecho alusión la defensa, la Sala estima que es evidente que dicha tesis escapa a lo que realmente se demostró en el proceso, pues no estamos ante una actitud negligente o con violación del deber objetivo de cuidado de la acusada, sino que por el contrario, la conducta de la señora Alejandra Salazar Rengifo se consolidó en un aporte necesario para que la niña cayera desde lo alto, pues sin esa fuerza ejercida por ella desde atrás de la menor, enviando su cuerpo hacia adelante y con destino al vacío, este fatal desenlace nunca se hubiera producido”.
En otro aparte señaló el Tribunal:
“Nótese que la experta Restrepo Montoya, con base en sus cálculos científicos, estimó que el llamado ‘empujón’ al que fue sometido el cuerpo de la niña para que alcanzara el punto final en el suelo, no tuvo que ser muy fuerte, es decir que esa energía horizontal que indefectiblemente tenía que provenir desde la única persona que se encontraba detrás de la infante, pudo no ser percibida por el observador espontáneo en que se convirtió el señor Valentín Morales en aquel momento, y ello debido a múltiples factores, tales como la distancia con el objetivo, la posición en diagonal, las características del balcón y el shock emocional que le significó ver caer a la niña desde esa altura.
“Así pues, acreditado mediante prueba técnica que la niña fue empujada desde su lugar de reposo en la baranda del balcón del apartamento 1803, resta analizar qué pasó después…”.
Como viene de verse y se constata tanto en el fallo del Tribunal, como ampliamente en la sentencia de primer grado, con base en las pruebas obrantes los falladores dieron por acreditado el proceder doloso de la acusada, circunstancia que en virtud del principio lógico de identidad descartaba una conducta culposa y así lo declararon, sin que entonces se advierta la motivación incompleta que denunció infundadamente el censor.
Resta señalar que el testigo Valentín Morales vio en el balcón de un piso alto a una menor sentada en la baranda del balcón con los pies hacia fuera y el tronco hacia adentro y detrás de ella vio a una mujer, sin que obviamente pudiera ver las manos de la acusada, pero por el lugar donde cayó la niña se concluyó que fue empujada.
Al respecto manifestó el juez de primer grado:
“Así planteadas las cosas, ciertamente que es claro que la caída de Valery Pérez Torres por fuera del balcón fue en parabólica a raíz de un empujón, ya que de acuerdo con las leyes de la física, conforme lo conceptuó la experta y lo refrenda la lógica, era la única manera en que su cuerpo lograra conseguir el movimiento horizontal y en diagonal para salir volando por fuera del balcón y quedar donde finalmente cayó”.
Resulta inconsistente con los medios de convicción, además de forzada la conclusión del defensor, al decir respecto del testigo Valentín Morales que “cuando habló que la adulta estaba atrás, era antes que la niña”, pues si la menor estaba sentada en la baranda del balcón, ALEJANDRA SALAZAR no podía espacialmente estar “antes”, sino detrás de la víctima.
De otra parte se tiene, que la niña dijo al bombero Federmán Vallejo y al médico Juan Carlos Sánchez que estaba jugando con ALEJANDRA SALAZAR, pero no debe olvidarse que a Diana Carolina Pérez López, residente en el apartamento 903 de la misma torre donde ocurrieron los hechos, quien declaró que estando en la sala mirando hacia el balcón vio que algo pasó por el ventanal y sonó duro al caer al piso, se asomó y pensó que era una muñeca, pero su empleada Gloria Estela Guirales le hizo notar que se movía, razón por la cual informó a la portería y bajaron, encontrándose a la menor boca abajo y consciente, delante del vigilante Andrés Bedoya Gutiérrez, les manifestó que había sido empujada.
El patrullero Víctor Alexander Díaz Rivillas expuso que al preguntarle cómo se había caído, le dijo que estaba jugando con ALEJANDRA, la novia del papá y que ella la tiró.
También se tiene que el recurrente no dice, ni la Sala advierte, de qué manera habrían cambiado las conclusiones del fallo de condena si los peritos expertos en física Diana Restrepo y Alejandro Butravi hubieran concurrido al sitio de los hechos, pues lo cierto es que se basaron en los registros fotográficos y topográficos que obran en la actuación; tampoco explicó por qué sus dictámenes carecen de objetividad o rigor, pues lo cierto es que la niña quedó a 3.14 metros de la fachada del edificio, sitio que descarta una caída libre desde el punto de reposo en el cual se encontraba sentada y, por el contrario, prueba que fue empujada por la única persona con la que estaba “jugando” en el balcón del apartamento, esto es, ALEJANDRA SALAZAR.
El cargo no está llamado a prosperar.
2. Segundo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad.
Aunque el defensor adujo que fue cercenada la declaración de la perito Diana Restrepo, pues con el contrainterrogatorio formulado a ella se determinó que Morales Rúa no le suministró medidas ni señaló la inclinación del tronco de la niña o que la mujer adulta la estuviera sosteniendo, encuentra la Corte que no atinó a señalar los apartes cercenados con vocación demostrativa suficiente para acreditar una realidad fáctica y jurídica distinta a la declarada en las instancias.
Además, no controvirtió probatoriamente las conclusiones de la perito, como aquella de que si el tubo que servía de baranda en el balcón era delgado, la niña no pudo subir por su propia cuenta, sentarse y sostenerse sola, por el contrario, su inconformidad parte de su personal aprehensión del suceso, planteamiento ajeno al rigor propio de este recurso extraordinario, no instituido para que los recurrentes se opongan, sin más, a las conclusiones del fallo atacado, sino para que demuestren errores en la aplicación de la ley, en la apreciación de las pruebas o en la guarda de la validez y legitimidad del trámite.
Se reitera, si la niña no cayó cerca de la fachada del edificio, sino a 3.14 metros, no es necesario demostrar que alguien vio cuando la acusada la empujó, pues mediante un proceso inferencial se colige que si conforme a una ley de la ciencia, la fuerza de gravedad, los objetos en reposo caen perpendicularmente, es claro que si la caída se produce en forma parabólica es porque se alteró el estado de reposo y, en el caso analizado, puede deducirse que la niña fue empujada como para que cayera a la referida distancia, como en efecto lo estableció la perito Restrepo Montoya, circunstancia no desvirtuada por el impugnante.
A su vez, si el tubo que corresponde a la baranda del balcón tenía 5 centímetros de diámetro, es razonable concluir que en un soporte tan delgado la niña no podía mantenerse sola y sin apoyo por cerca de un minuto y, si adicional a ello Morales Rúa declaró que detrás de la menor se encontraba una mujer adulta, ALEJANDRA SALAZAR, se impone concluir que no solo la subió a dicha baranda, sino que la sostuvo, para posteriormente empujarla al vacío.
Adicionalmente, si el balcón estaba a 44 metros de altura, la baranda estaba a 1.11 metros del piso y el muro de apoyo estaba a 40 centímetros de la baranda (fol. 566), es claro que la menor no podía subirse por sus medios a la baranda, tanto menos sentarse en ella y tampoco podía permanecer sobre el tubo por cerca de un minuto, en cuanto tenía una estatura de 1.05 metros, con un peso de 16 kilos, máxime si como lo declaró su padre, era de una “personalidad temerosa”, al punto que se abstenía de lanzarse a la piscina de adultos pese a que él le ofrecía sus brazos para recibirla, de modo que no tenía la vocación intrépida y arrojada que sugiere la defensa.
Como consecuencia de lo anterior se impone concluir que ALEJANDRA SALAZAR, simulando jugar con la menor, la subió a la baranda con los pies hacia afuera del balcón, necesariamente la sostuvo por detrás y, luego de un minuto, procedió a empujarla al vacío, causando su muerte derivada de las múltiples lesiones que sufrió.
Así las cosas, el defensor no especificó, ni la Sala advierte, qué apartes de la declaración de la perito Restrepo Montoya fueron cercenados y tuvieron decidida injerencia en el fallo cuestionado.
En cuanto se refiere a la censura que el casacionista emprendió contra el dictamen del otro perito en física Alejandro Butravi, considera la Corte que si bien el testigo Morales Rúa afirmó que la niña cayó como si no la hubieran empujado, mientras el perito describió una caída en parabólica, se reitera que si la víctima cayó al jardín del conjunto a 3.14 metros de la fachada del edificio, se impone colegir que medió una fuerza horizontal, esto es, un empujón, pues de lo contrario, conforme a la ley de la gravedad, estando en reposo en la baranda del balcón, habría caído muy cerca de la fachada, luego es evidente que la prueba técnica desvirtúa en este caso la apreciación del único testigo de la caída, teniendo el carácter de mejor evidencia.
Como también el recurrente señaló que el proceder de la acusada luego de la caída de la niña no permite concluir que se trató de una conducta dolosa, baste señalar que si en verdad la caída hubiera sido accidental, lo normal es que ALEJANDRA SALAZAR procediera a informar al padre y tía de la infante que estaban en el apartamento, en busca de ayuda, pero por el contrario, salió presurosa y en silencio de la unidad residencial y cuando su novio Alejandro Pérez Zuluaga, progenitor de la niña, la llamó a preguntarle sobre lo sucedido, fingió total desconocimiento de los hechos, intentando dar pie a la coartada de que la menor estaba sola en el balcón, se subió por sus medios a la baranda y cayó.
Desde luego, no es esta conducta ulterior a los hechos suficiente para demostrar la conducta dolosa, sino que debe ser ponderada en conjunto con lo apreciado por el testigo Valentín Morales, lo que de ello se deduce, además de los registros fotográficos y topográficos, junto con los dictámenes de los expertos en física y en especial, lo declarado por quienes atendieron inicialmente a la niña, quien les dijo que la habían tirado.
Al respecto señaló el juez de primer grado:
“Esa actitud asumida por la acusada, denota la evidente ejecución de un plan criminal que tuvo como fin dar muerte a la niña, pues quiso abandonar la escena de manera silenciosa, convencida de que solo ella sabía lo que había pasado, asegurándose así de que nadie socorriera a la infante que yacía destrozada pero aún con vida en el suelo y procurando armar la coartada precisa de su no presencia en aquél balcón para el momento en que la niña cayó al vacío”.
Como el impugnante refirió que si bien el vigilante Andrés Felipe Bedoya declaró que la niña dijo que la habían tirado, sin precisar quién, y a su vez el patrullero Víctor Díaz dijo que la menor informó que estaba jugando con ALEJANDRA y ella la tiró, lo cierto es que el bombero Federmán Vallejo y el médico Juan Carlos Sánchez manifestaron que la infante únicamente dijo estar jugando con la novia de su padre, de manera los últimos ofrecen mayor credibilidad porque tuvieron contacto con la menor y le preguntaron, una vez más encuentra la Corte inconsistente el planteamiento que fragmentando las pruebas ofrece el defensor, pues no hay duda que la víctima creyó estar “jugando” con ALEJANDRA SALAZAR, pero fue clara en señalarla cuando estaba consciente, como la persona que la tiró al vacío, máxime si en el balcón únicamente estaba la niña y la acusada, “novia de su papá”.
Por las razones expuestas, el reproche no está llamado a prosperar.
3. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley por falso raciocinio.
Como en esta censura el defensor insistió en que no se probó que su asistida empujara a la niña, pues tal comportamiento no podía ser visto desde el lugar donde se encontraba Valentín Morales, la Sala encuentra que, como ya se advirtió, es cierto que el testigo no alcanzaba a ver si ALEJANDRA SALAZAR empujó o no a la menor, pero no admite duda que si él vio a la mujer adulta detrás de la niña y ésta cayó a 3.14 metros de la fachada del edificio, necesariamente medió la fuerza horizontal a la que se refirió la experta en física, pues estando la víctima en reposo, sin el empujón, habría caído muy cerca de la fachada.
El casacionista no señaló qué importancia tendría haber registrado fotográficamente la distancia entre la mujer y la niña en el balcón conforme al relato del testigo de excepción, pues como ya se expresó, dada la altura de la baranda del balcón, el punto de apoyo del muro y la estatura de la niña, se impone deducir que fue subida por la única persona que estaba con ella, quien la sostuvo y luego la empujó, sin que sea necesario, como lo pretende la defensa, acreditar por vía testimonial cada una de tales situaciones.
Tampoco el demandante demostró que para la declaración de responsabilidad penal de su asistida fuera necesario probar dónde fue aplicada la fuerza del empujón, si en la cintura, la cabeza o el hombro de la niña, pues si era sostenida en la baranda, bastaba empujar de su cintura para que cayera a la distancia a la que efectivamente cayó, es decir, la queja es intrascendente.
Igualmente, carece de importancia la consideración del recurrente al manifestar que el testigo habló de ver sentada a la menor sobre el tubo “y nadie se sienta en los muslos, ni en la pierna, se sienta sobre el glúteo y en principio formando un ángulo perpendicular con el tronco y cabeza”, pues demostrado está sin vacilación, que la niña estaba sentada en la baranda y luego de aproximadamente un minuto cayó, no en forma perpendicular a la fachada del edificio, sino parabólicamente a más de 3 metros de la misma.
El impugnante no explicó por qué los dictámenes periciales de Diana Restrepo y Alejandro Butravi no cumplen con las exigencias de cientificidad para soportar el fallo de condena por carecer de las condiciones de objetividad, conceptualización, racionalidad y falibilidad, es decir, se trata de un aserto indemostrado.
Como en la sustentación del recurso de casación el defensor agregó que si bien se condenó con base en el numeral 7 del artículo 103 del Código Penal, no se precisó si la acusada colocó a la víctima en estado de indefensión o se aprovechó de tal condición, se constata que sobre el particular se precisó en la decisión de primer grado:
“La conducta homicida de SALAZAR RENGIFO, deviene forzosamente en agravada, pues de las pruebas refulgió con nitidez que la enjuiciada sacó provecho de la minoría de edad de su víctima, pues siendo una niña con escasos 6 años de edad, la colocan en una posición inferior frente a la victimaria, no solo en lo que a tamaño se refiere, sino frente a la mayor capacidad de manipular para conseguir su propósito criminal, pues justamente su inocencia la llevó a confiar en la invitación al juego que terminó con su vida”.
A su vez, en la sentencia del Tribunal se expresó:
“No es que el a quo haya considerado que la conducta era agravada por el simple hecho objetivo de que la víctima fuera menor de edad, sino que se estimó que dado que la infante solo contaba con seis años, esa circunstancia la ponía en una circunstancia inferior frente a la victimaria, dada su pequeña talla e inmadurez mental que le podían impedir discernir ciertos asuntos, inocencia que justamente llevó a la niña a confiar en su acompañante y considerar como un juego el hecho de que fuera posada en la baranda de un balcón a 18 pisos del suelo, momento propicio aprovechado por la señora Alejandra Salazar Rengifo para lanzarla al vacío con las consecuencias ya conocidas”.
En suma, es claro que en la acusación y en las instancias se puntualizó que la procesada se aprovechó del estado de indefensión de la niña y dio rienda suelta a su plan criminal, de modo que la queja del defensor carece de fundamento.
Como en la misma diligencia de sustentación, el defensor expresó que la Fiscalía no realizó exploración dactiloscópica, sin la cual no puede afirmarse que su asistida empujó a la niña, advierte la Corte que el reclamo es inconsistente, pues conforme a las reglas criminalísticas y los protocolos de levantamiento de huellas dactilares, los resultados en superficies porosas o absorbentes como la tela son, por regla general, nulos, a diferencia de las áreas de metal, vidrio, cerámica, etc., máxime si no se detuvo a explicar su afirmación, pero está suficientemente demostrado que la niña se encontraba con ALEJANDRA SALAZAR en el balcón y a pesar de estar en reposo no cayó cerca de la fachada del edificio, sino a 3.14 metros de la misma, de lo cual se deduce lógicamente que fue empujada.
Conforme a lo expuesto, los planteamientos del demandante no están llamados al éxito.
Casación oficiosa
En la parte considerativa de la sentencia de primer grado, luego de efectuarse el ejercicio de tasación de la pena principal, se dispuso que la procesada sería sometida a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, esto es, por 35 años, sanción que efectivamente fue incluida en la parte resolutiva del aludido fallo.
A su vez, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal confirmó integralmente lo decidido en la sentencia de primera instancia.
Ahora, como la comisión del delito tuvo lugar el 5 de julio de 2012, para la dosificación de la pena accesoria el juzgador debió tener en cuenta no sólo el inciso 3º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, sino que le correspondía integrar su texto con lo dispuesto en el artículo 51 del mismo estatuto, el cual señala que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración máxima de veinte (20) años.
Así las cosas, observa la Sala que la citada sanción accesoria impuesta a ALEJANDRA SALAZAR desborda el límite máximo establecido por el legislador, pues si bien el artículo 52 del estatuto penal dispone que tendrá la misma duración de la pena de prisión a la cual accede y hasta una tercera parte más, a continuación dicho precepto señala que en todo caso no podrá “exceder el máximo que fija la ley”, es decir, los veinte (20) años establecidos en el artículo 51 ejusdem.
Como tal proceder de los falladores quebranta el derecho fundamental al debido proceso de ALEJANDRA SALAZAR, en cuanto atañe a ser juzgada “conforme a leyes preexistentes” (inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política), pues impusieron una sanción que desborda los límites cuantitativos dispuestos por el legislador en la codificación sustancial vigente, se impone casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en el sentido de cuantificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en veinte (20) años, conforme a las previsiones del artículo 51 de la citada legislación punitiva1.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia impugnada con base en la demanda presentada por la defensa.
2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, para tasar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
(Impedido)
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. CSJ SP, 13 abr. 2011. Rad. 34325, entre muchas otras.