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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP5392-2019
Radicación n°. 53393
(Aprobado acta n°. 322)
Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación formulado por el defensor de Cristian Camilo Martínez Calvo contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que, tras revocar la dictada en primera instancia, condenó al acusado por violencia intrafamiliar agravada.
HECHOS
El 28 de febrero de 2013 Cristian Camilo Martínez Calvo llegó a su casa, ubicada en el Cantón Militar Occidental del sector Puente Aranda de Bogotá, y, tras pedirle a su esposa, Yazmín Triana Farfán, la lista de útiles escolares del hijo en común, D.F.M.T.1, se suscitó una discusión en la que aquél la insultó, la agarró del pelo y la golpeó en varias ocasiones en sus extremidades. Acto seguido, empacó sus cosas y se marchó -en el inmueble también residía S.A.B.T., hijo mayor de aquélla-.
Yazmín Triana Farfán acudió a la Jefatura de Familia del Ejército Nacional, donde le recomendaron denunciar los sucesos ante la Fiscalía General de la Nación, lo que realizó el 8 de marzo siguiente. En la valoración que le hiciere el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 11 de ese mes y año, se le dictaminó «EQUIMOSIS MÚLTIPLES EN CARA ANTERIOR TERCIO MEDIO MUSLO IZQUIERDO, CARA ANTERIOR TERCIO MEDIO PIERNA DERECHA CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: CONTUNDENTE INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL: DEFINITIVA DE SIETE (7) DÍAS SIN SECUELAS MÉDICO LEGALES».
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar del 16 de septiembre de 2013, ante el Juzgado 77 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país, se imputó a Cristian Camilo Martínez Calvo el delito de violencia intrafamiliar agravada -por recaer sobre una mujer-, cargo que no aceptó2.
2. El 11 de octubre posterior se radicó escrito de acusación3 y su verbalización tuvo lugar el 26 de diciembre de ese año, bajo la dirección del Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá4.
3. La audiencia preparatoria se surtió en sesiones del 24 de abril, 28 de mayo y 3 de junio de 20145, y la del juicio oral inició el 25 de marzo de 20156 y finalizó el 20 de diciembre de 20177, cuando se anunció sentido de fallo absolutorio, por duda, el cual se dictó ese día8.
4. La sentencia, apelada por los representantes del ente acusador y de la víctima, fue revocada el 17 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, autoridad que, en su lugar, condenó a Martínez Calvo, por la conducta punible endilgada, a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.
5. El defensor recurrió en casación y la Sala, por estar ante una primera condena en segunda instancia, admitió la demanda el 9 de octubre de 201810. La audiencia de sustentación se celebró el 13 de noviembre de esa calenda11.
LA DEMANDA
Después de afirmar que al procesado se le vulneraron sus derechos y garantías (no detalla), el jurista postula dos cargos que sustenta así:
Principal – causal tercera
Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio, al ignorar reglas de la ciencia y la lógica. Se trasgredieron los artículos 9 y 11 del Código Penal y 404 del estatuto adjetivo penal.
El ad quem dio por cierto lo narrado por el menor S.A.B.T., pese a que su testimonio contiene falencias de orden científico y lógico. Así, mientras él aseveró que los hechos acontecieron un sábado en la mañana, su madre, Yazmín Triana Farfán, los ubicó en horas de la tarde del 28 de febrero. Si bien es posible confundirse en el día de la semana o en la fecha, no ocurre lo mismo frente a la claridad y la noche, pues las reglas de la lógica y la física lo impiden, y solo es admisible una de esas eventualidades.
Es más, Yazmín Triana Farfán indicó que no convivía con el acusado, pero S.A.B.T. señaló que sí, tanto que dormían en la habitación principal, lo que infringe el principio de no contradicción, y denota que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en esta ocasión no se configura el punible de violencia intrafamiliar sino, a lo sumo, el de lesiones personales.
S.A.B.T. no pudo ver que el acriminado le arrojara a su progenitora objetos ni que le diera golpes, porque, según su testimonio, sólo escuchó una discusión y ante ella empezó a golpear la puerta para tratar de abrirla. La lógica y la física enseñan que lo que ocurre a puerta cerrada y sin ventanas no puede ser observado por alguien que esté afuera.
No está probado que las lesiones que se le dictaminaron a Yazmín Triana Farfán las ocasionara el acusado, pues el examen forense se hizo ocho días después de la supuesta agresión.
Subsidiario – causal primera
Por aplicación indebida, se violentó el precepto 229 del estatuto sustantivo, así como la sentencia de la Corte, del 30 de enero de 2008 (no precisa); y, por falta de aplicación, se trasgredieron los cánones 11, 112 y 57 del Código Penal y las providencias de la Sala del 30 de abril de 2013, 7 de junio de 2017 y 14 de junio de 2017, con radicados 38103, 48047 y 47630, respectivamente.
El ad quem reconoció una discusión entre la pareja que generó los ataques físicos, lo que indica un estado de exaltación a título de ira, sin embargo, dejó de aplicar el artículo 57 de la Ley 599 de 2000. De haberlo empleado, la condena no sería plena.
Aunque la magistratura admitió que Yazmín Triana Farfán y su prohijado no convivían, dejó de lado que, atendiendo la jurisprudencia de la Sala, no se configura el delito endilgado, sino el de lesiones personales.
Solicita a la Corte que case el fallo impugnado y, de manera principal, dicte uno de carácter absolutorio; en tanto que, en forma subsidiaria, emita otro en su reemplazo en el que condene al procesado por «lesiones personales», caso en el que habrá de redosificar la pena y otorgarle la libertad condicional o en su defecto la detención domiciliaria.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El defensor
Reiteró los argumentos de su demanda y puntualizó que las diferencias entre el testimonio de la madre y el hijo conducen a la duda, como lo sostuvo el a quo, la cual se debe resolver a favor de su representado.
El Tribunal no apreció la prueba conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal y solo dijo que las declaraciones eran creíbles.
2. La Fiscal Novena Delegada ante la Corte
Lo determinante es definir si para la fecha de los hechos existía convivencia entre el acusado y la víctima y para ello hay que tener en cuenta el precepto 404 de la Ley 906 de 2004, así como los criterios ampliamente estudiados por la Sala (cita la sentencia del 30 de enero de 2017, rad. 42656).
Como el menor dio su testimonio casi dos años después de ocurridos los hechos, es probable que no recuerde con precisión algunos aspectos, sin embargo, con solvencia narró la convivencia del acusado con su madre; los motivos de la discusión ese día; la riña que escuchó a puerta cerrada, circunstancia que no le impidió percibir las huellas que las agresiones físicas dejaron en el cuerpo de su progenitora (morados), y otras tres situaciones similares en las que el procesado obró en forma similar. Sus atestaciones revelan que la violencia fue verbal y física.
No hay contradicción con lo depuesto por la víctima, pues esta adujo que la no convivencia obedecía a razones laborales, debido a que el incriminado trabajaba en otro lugar, y en estos eventos la cohabitación permanente no depende de la voluntad de la pareja sino de la ubicación que determine el mando militar de uno y otro. Es más, refirió que el día de los sucesos el acusado se llevó sus cosas de la casa y se marchó, luego de lo cual ella inició el proceso de divorcio.
Destacó que Yazmín Triana Farfán tuvo razones para no delatar inmediatamente a Martínez Calvo: la vergüenza que, según narró, le generaba esa situación por su condición de oficial del Ejército.
Así las cosas, los cargos son infundados, toda vez que está demostrado el componente previsto en el artículo 229 del Código Penal.
3. El representante de la víctima
La Corte no debe casar la sentencia porque el examen de medicina legal revela el relato claro de su representada y esa experticia no está dispuesta para establecer responsabilidad, sino las lesiones producidas.
Yazmín Triana Farfán detalló de manera clara y explicó, de forma creíble, los motivos por los cuales, en razón de su condición de uniformada, acudió primero a la Jefatura de Familia del Ejército y solo denunció luego de que allí le indicaran el trámite a seguir.
El discurso de su prohijada no cambió en lo sustancial, pues en sus diferentes revelaciones fue constante en manifestar las agresiones y el posterior proceder del acusado. Si bien la denuncia debería haberse hecho dentro de las 24 horas, la dinámica de la violencia intrafamiliar contra las mujeres hace que lo ideal no sea lo real.
El testimonio del menor S.A.B.T. contiene, en lo fundamental, el contexto familiar en el cual se produjo la discusión del 28 de febrero de 2013 y, de su narración, emerge que presenció las agresiones de las cuales fue objeto su madre y luego vio las huellas que ellas dejaron sobre su humanidad.
En el juicio se probó que: el acusado y la víctima eran miembros del Ejército Nacional; ese oficio les implicó cambios de residencia por disposición de sus superiores; decidieron crear una familia; procrearon un hijo y el núcleo familiar también lo integró el descendiente mayor de Yazmín Triana Farfán; contrajeron matrimonio el 23 de diciembre de 2010, acontecimiento que recuerda la afectada con abatimiento por las agresiones que recibió, sin que se le impugnara credibilidad; y fueron varios los actos de violencia, distintos a los del 28 de febrero de 2013.
4. La Procuradora Tercera Delegada ante la Corte
El punto crucial de la discusión, para la materialización del delito previsto en el artículo 229 del Código Penal, reside en acreditar, además de los maltratos físicos o psíquicos, que en este caso están probados, la convivencia de la pareja, esto es, la existencia de un núcleo familiar, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (cita los radicados 48047 de 2017 y 47630 de 2019).
Frente a tal aspecto, el juez colegiado distorsionó «el elemento valorativo probatorio» de los medios de convicción, con lo cual desconoció «las reglas de los elementos cognitivos, derivando una afectación de las garantías del procesado». Ello porque, en su narración, Yazmín Triana Farfán expresó que para el momento de los sucesos no convivía con el procesado.
Bajo ese orden, una cosa es tener un núcleo familiar y otra muy distinta es sostener una relación en la que ocasionalmente se pernocte en la residencia.
Lo dicho por el hijo de la afectada, respecto a que él dormía con su hermano en una habitación y en la otra lo hacía su madre y el incriminado, no significa una verdadera convivencia.
Sin embargo, la conducta desplegada no es atípica, pues encuadra en el reato de lesiones personales, por lo cual solicita a la Corte emitir una sentencia de reemplazo declarando tal situación.
En lo que atañe con el segundo cargo, no le asiste razón al demandante porque el estado de «ira e intenso dolor» no se acreditó y menos se configura conforme al reconocimiento judicial.
CONSIDERACIONES
Garantía constitucional de doble conformidad
1. Teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala hará caso omiso a las falencias de técnica, propias del recurso extraordinario, y resolverá de fondo los reproches del defensor para garantizar así, en esta sede, el derecho a la doble conformidad.
Las razones del disenso y los temas a abordar por la Corte
2. A juicio del impugnante, el Tribunal lesionó varias reglas de la sana crítica al apreciar los testimonios de S.A.B.T. y de Yazmín Triana Farfán, en tanto son contradictorios y no permiten afirmar con certeza la efectiva convivencia, elemento determinante para que se configure el delito de violencia intrafamiliar; así mismo, reprocha que, aunque podría predicarse el reato de lesiones personales, lo cierto es que tampoco hay prueba que demuestre que el 28 de febrero de 2013 el incriminado agredió físicamente a Yazmín Triana Farfán y tampoco que las lesiones dictaminadas a ella por Medicina Legal fueran ocasionadas por su prohijado.
De cualquier manera, considera el jurista que, como el ad quem admitió que en esa fecha se suscitó una discusión, se ha debido reconocer el estado de ira en favor de Martínez Calvo.
3. Para resolver, la Corte iniciará por hacer algunas precisiones respecto del injusto por el cual se procedió, al tiempo que recordará su postura frente al elemento “convivencia” y cómo se hace necesario replantearlo, dada la última modificación legislativa. De igual manera, reiterará su jurisprudencia en torno a la importancia del contexto en este tipo de conductas punibles y cómo el mismo es determinante al momento de ocuparse sobre la circunstancia de agravación punitiva contenida en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal -por recaer sobre una mujer-.
En seguida, examinará el caso concreto a efectos de verificar si se configuró o no el aludido punible y si se reúnen las condiciones del artículo 57 ibidem.
El punible de violencia intrafamiliar
4. A partir de la Ley 294 de 1996 se previó como delito (canon 22) todo maltrato físico, síquico o sexual que realizara una persona sobre cualquier miembro de su núcleo familiar12, y en el artículo 2° se enumeraron los individuos que, para los efectos de ese cuerpo normativo, conformaban la familia13.
5. Con la expedición de la Ley 599 de 2000 se incorporó ese injusto directamente dentro del listado de conductas atentatorias contra la familia (precepto 22914) y se precisó su carácter subsidiario, esto es, que se incurrirá en él siempre que la conducta no constituya delito reprimido con pena mayor; igualmente, agregó que la sanción se aumentaría si recae sobre un menor.
6. Ese canon ha sido objeto de diversas modificaciones. Así, la Ley 882 de 200415 amplió la lista de los sujetos pasivos respecto de quienes se agrava y dio una mayor protección a la mujer, al anciano, a los disminuidos físicos, sensoriales y psicológicos y a los que se encuentren en estado de indefensión. Adicionalmente, suprimió la expresión “sexual”16.
Luego, la Ley 1142 de 2007 (artículo 3317) aumentó las penas; incluyó, como sujeto activo, a quienes estén encargados del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia y suprimió el término “anciano” para referir a personas mayores de 65 años18. Esa edad fue después rebajada a 60 por la Ley 1850 de 2017.
7. Hallándose así el escenario normativo, la Sala de Casación Penal, en sentencia del 7 de julio de 2017, CSJ SP8064-2017, rad. 48047, precisó su postura19 para determinar que cuando las agresiones tienen lugar entre ex parejas que ya no comparten sitio de residencia, con independencia de que tuvieran o no hijos en común, no se tipifica el delito de violencia intrafamiliar, sino el de lesiones personales, toda vez que en esos casos es inadmisible predicar la existencia de un núcleo familiar. Por consiguiente, el elemento “convivencia” terminó siendo decisivo para la materialización del injusto. Así lo especificó:
De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa” –en los términos del citado estatuto punitivo mexicano— pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”, caso en el cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.
Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.
8. No obstante, el 2 de octubre de esa anualidad la Fiscal General de la Nación (E) radicó en la Secretaría General del Senado de la República20 un proyecto de ley con el propósito de modificar y adicionar disposiciones relacionadas con el aludido punible para, en reacción a la antedicha postura jurisprudencial, ampliar el concepto de núcleo familiar e incluir, dentro del tipo penal, la violencia perpetrada por exparejas que no conviven pero alguna vez lo hicieron; aquellas que, al margen de la cohabitación, tengan hijos en común, y aun las que mantienen relaciones extramatrimoniales de carácter permanente -también para adicionar dentro del tipo penal a los encargados del cuidado de un miembro de la familia-. Así lo consignó en la exposición de motivos:
La definición legal expuesta anteriormente permite que el sujeto activo del delito sea cualquier miembro del núcleo familiar o incluso los encargados de su cuidado. Sin embargo, no sanciona aquellas conductas delictivas perpetradas como, por ejemplo, las relaciones extramatrimoniales que tienen el carácter permanente. También se encuentran excluidas las exparejas, o incluso la violencia de los padres contra los niños si no conviven bajo el mismo hogar. De hecho, una reciente interpretación de la Corte Suprema de Justicia indica que para que se configure el núcleo familiar es necesario que el perpetrador y la víctima convivan en el mismo techo21.
El proyecto de ley descarta esa interpretación y opta por un concepto de núcleo familiar mucho más amplio. Incluye, por ejemplo, la violencia perpetrada por las exparejas que convivieron de manera permanente. De acuerdo con la información más reciente de Medicina Legal, aproximadamente el 33% de los casos de violencia de pareja contra la mujer son prepetrados por ex compañeros permanentes o exesposos22.
Otro supuesto que comprende la reforma que se propone son las relaciones extramatrimoniales de carácter permanente. Su exclusión en un Estado Constitucional respetuoso de la diversidad y la igualdad es problemática. En estos casos, puede hacer convivencia simultánea y es precisamente por esta razón que, por ejemplo, existe[n] múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que reconocen derechos de diversa índole a estas familias.23
9. En el correspondiente informe de ponencia para primer debate, el Senador Carlos Alberto Baena López avaló el aludido proyecto y destacó que es un imperativo «la necesidad de alcanzar los fines constitucionales frente a la familia, en especial en el desarrollo de mecanismos para dar cumplimiento al deber estatal de sancionar la violencia en su seno o en su contra»24, en la medida en que la realidad del país pone en evidencia un amplio margen de desprotección.
Sin embargo, atendiendo las observaciones del Consejo de Política Criminal, que conceptuó confusión frente a la noción de grupo familiar, y lo superfluo y excluyente de realizar definiciones en el Código Penal25, el Congresista realizó modificaciones al texto inicial del parágrafo del artículo 229 para, sin dejar sentado que hacen parte del núcleo familiar, sancionar también las agresiones entre cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado, el padre o madre de familia, así no convivan, y quien, sin ser miembro del núcleo familiar, tenga el encargo de cuidar a algún miembro de la familia.
Durante el primer debate el mismo Senador expresó la relevancia de la iniciativa:
…por la forma como en la práctica se han venido incrementando los casos de violencia intrafamiliar, en cabeza de los ex compañeros permanentes, de las exparejas, y ese es un concepto que hoy en día no está claramente definido en la ley y necesitamos incluirlo.
Porque los casos de violencia intrafamiliar se vienen presentando en este tipo de relaciones, qué son las relaciones de cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieran separado o divorciado.
Y también cuando hay hijos de por medio, por ejemplo, un padre o una madre de familia que no conviven en el mismo hogar, pero hay maltrato contra esa expareja, y esta situación es una expresión del machismo que reina en nuestro país, en cuanto que el ex compañero permanente o la expareja considera que en la mayoría de casos las mujeres son como propiedad privada de los hombres.
Entonces ya no viven juntos, pero si de pronto ella ya consiguió otra persona, ese ex compañero permanente va y la golpea, va y la agrede, esa es la estadística que tenemos en Colombia, pero infortunadamente no tenemos dentro del tipo penal de violencia intrafamiliar esa definición.
Porque de pronto alguien diría, no pues es por ejemplo un noviazgo o algo así, pues digamos no quedan cobijados, pero cuando ya fueron compañeros permanentes sí queda cobijado; entonces el hecho de que ya no viven juntos pero el hombre va y golpea a la mujer y no le permite que esté con otro es una realidad, o cuando tuvieron hijos y él no acepta que ella tenga otra relación o que simplemente él quiere tomar la de ella como una propiedad privada y va y la golpea.
Eso no está tipificado; entonces lo que queremos es que quede en el tipo penal de violencia intrafamiliar y que esos casos queden cobijados porque eso es lo que se está dando.
Incluso la propuesta que hace la señora Vicefiscal es muy importante porque se extiende a casos también de cuidadores, que hoy en día se están viendo fenómenos no sólo de exparejas y de ex compañeros permanentes, sino también de cuidadores que agreden a adultos mayores, por ejemplo.26
10. Finalmente, se expidió la Ley 1959 del 20 de junio de 2019, que en su artículo 1° dispone:
Modifíquese el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.
Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.
PARÁGRAFO 1o. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra.
a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.
b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor.
c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta.
d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.
PARÁGRAFO 2o. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. (La Sala subraya las variaciones sustanciales).
11. Del recuento hecho surge que el legislador decidió ampliar los sujetos que pueden ser considerados agresores y víctimas del delito de violencia intrafamiliar, en tanto no es imperioso que pertenezcan al mismo núcleo familiar, como tampoco que convivan o cohabiten.
Por consiguiente, el ingrediente “convivencia”, en los términos especificados por la Sala para la tipificación de ese reato, es hoy inoperante a la luz de la nueva normativa penal.
El impacto del contexto en la circunstancia de agravación punitiva cuando el maltrato recae sobre una mujer
12. Ahora, la revisión de las Gacetas contentivas de las discusión y trámite de la Ley en comento, permite advertir la importancia que para los congresistas tuvo el “contexto” en el cual se presente la violencia27, elemento frente al cual esta Sala se pronunció, in extenso, en reciente oportunidad para llamar la atención sobre cómo en este tipo de punibles es esencial que la Fiscalía indague sobre el mismo, aunque -cabe aclarar- no para referir que solo se pueda hablar de violencia intrafamiliar ante agresiones sistemáticas y menos para señalar que el contexto sea un elemento estructural de la conducta en comento, sino por resultar de especial relevancia cuando el sujeto pasivo es una mujer, circunstancia que aun con la nueva normativa agrava la pena de la mitad a las tres cuartas partes.
13. En efecto, en la sentencia CSJ SP135-2019, rad. 52394, la Corte hizo énfasis en la obligación que tiene el Estado de investigar todas las circunstancias bajo las cuales se producen las agresiones contra las mujeres, en orden a determinar el escenario en el cual se perpetra la agresión y cumplir así, además, con las obligaciones internacionales e instrumentos internacionales sobre la materia.
Así lo explicó:
Según lo indicado en el numeral 6.2.1, en los casos de violencia intrafamiliar, como una de las expresiones de la violencia de género, es determinante el contexto en el que ocurren los actos de agresión, no solo porque ello facilita el entendimiento del caso y la valoración de las pruebas, sino además porque la existencia de escenarios sistemáticos de violencia y discriminación pueden hacer parte de los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que: (i) en sí mismos, pueden ser subsumidos en la norma que penaliza la violencia ejercida contra las integrantes de la Familia y dispone la agravación de la pena cuando la misma recae sobre una mujer o sobre otras personas que deben ser objeto de especial protección (niños, ancianos, etcétera), como cuando constituyen violencia física, psicológica u otras formas de agresión; (ii) esos ámbitos de dominación y discriminación deben ser visibilizados, como presupuesto de su erradicación, que es, precisamente, uno de los objetivos principales de la penalización de la violencia de género y, puntualmente, de la ocurrida en el seno de la familia; (iii) desestimar el contexto en el que ocurre la violencia de género y analizar aisladamente las agresiones puede dar lugar a su banalización, punto de partida para que este flagelo sea perpetuado, lo que, desde esta perspectiva, vacía de contenido las normas penales orientadas a sancionar este tipo de atentados contra los derechos humanos; y (iv) ese contexto hace parte de las circunstancias que rodean el delito, cuya relevancia jurídica puede ser más notoria cuando encajan en alguno de los presupuestos previstos en los artículos 54 a 58 del Código Penal, sin perjuicio de que puedan ser subsumidas en cualquiera de las normas de la parte especial de esa codificación, independientemente de que resulten favorables o no al procesado.
La Sala debe aclarar que el incumplimiento de este deber no se traduce automáticamente en la imposibilidad de emitir una condena, pues es posible que una determinada conducta, considerada aisladamente, pueda ser subsumida en el artículo 229 del Código Penal. Lo que se quiere resaltar es que el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado en virtud de los tratados internacionales y demás instrumentos relacionados en precedencia, implica la verificación de los contextos en los que ocurren ese tipo de agresiones, no solo para establecer su verdadera gravedad, sino, además, para facilitar el acopio de pruebas suficientes para que se tomen las decisiones en el ámbito penal, bajo el entendido de que, precisamente, las dificultades para obtener la información sobre los hechos ocurridos en la intimidad de la familia constituye uno de los principales obstáculos para combatir el referido flagelo. Lo anterior, sin perjuicio de que los datos obtenidos puedan resultar favorables al procesado, lo que bajo ninguna circunstancia se contrapone a la idea de una justicia pronta y eficaz.
La investigación del contexto puede resultar determinante para establecer la relevancia jurídico penal de cierto tipo de agresiones, que pueden no tenerla si los hechos se analizan aisladamente28, pero pueden ser de la mayor gravedad cuando corresponden a patrones sistemáticos de agresión, lo que adquiere mucha más relevancia en los casos de violencia psicológica o económica, pues no se discute que el herimiento físico, causado con dolo a otro integrante del núcleo familiar, encaja en el delito previsto en el artículo 229 del Código Penal, sin perjuicio de que puedan demostrarse circunstancias de atenuación punitiva e, incluso, eximentes de responsabilidad. Sin embargo, incluso en estos casos es importante establecer el contexto en el que ocurrieron los hechos, para decidir sobre la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo de la norma en mención y, en general, para establecer la gravedad de la conducta, lo que debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, para la determinación de la pena.
En ese orden, conforme al fallo trascrito, la indagación del contexto permite establecer la verdadera magnitud de la violencia sobre la mujer, en la medida en que un acto aislado de agresión podría no ser siempre suficiente para atribuir la circunstancia de agravación punitiva29, pero, visto en un contexto develaría esa realidad. Cuestión distinta -precisó en esa ocasión la Corporación- ocurre con el reato de violencia intrafamiliar, pues para que se configure basta que, en una sola ocasión, se maltrate física o psicológicamente al otro.
Una cuestión relevante en la indicada providencia es que las situaciones y circunstancias que rodean el entorno de la agresión permiten imputar el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal. En ello, justamente, residió la variación jurisprudencial allí contenida, toda vez que, previamente, se entendía que la agravación se verificaba simplemente con la constatación empírica de que el sujeto pasivo fuese mujer.
14. Por consiguiente, de cara al principio de estricta tipicidad, para predicar la agravación punitiva de que se ha venido hablando se impone acreditar unas condiciones especiales de poder y opresión frente a la mujer, en tanto ella «está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada».
El caso concreto
15. Acorde con lo expuesto, la Sala examinará si, como lo adujo el Tribunal, se tipifica el delito de violencia intrafamiliar agravada y si se verifica la responsabilidad penal de Martínez Calvo o si, como lo advera la defensa, emerge duda que deba resolverse en favor del acusado.
16. Téngase en cuenta que para la fecha de esta sentencia el componente “convivencia” entre la pareja no es determinante para que se configura el punible contra la familia, pues, como se dejó sentado en precedencia, con la modificación introducida por la Ley 1959 de 2019 no es requisito que los sujetos activo y pasivo hagan parte del mismo núcleo familiar.
Sin embargo, como para la data del pronunciamiento de segundo grado estaba vigente la tesis jurisprudencial que así lo reclamaba, se examinará si dicho elemento se acreditó en el juicio, toda vez que ese tema constituyó el eje primordial de la discusión propuesta por el recurrente, cuyos fundamentos terminaron siendo respaldados por la Procuradora Delegada para la Corte.
17. En esencia, atendiendo los argumentos del reproche, la dificultad surge por lo manifestado en juicio por Yazmín Triana Farfán y S.A.B.T.
La Corte, luego de escuchar con detenimiento esas declaraciones, evidencia que acertó el ad quem cuando dio por sentado que Yazmín y Martínez Calvo eran esposos y convivían para el instante de las agresiones que dieron origen al proceso penal.
En efecto, Yazmín Triana Farfán manifestó que contrajeron matrimonio el 23 de diciembre de 2010, dato que no fue objetado por la defensa, y narró, inclusive, la coacción de la que fue objeto para cumplir con ese compromiso:
Hubo un momento en el que él me presionaba para que nos casáramos porque supuestamente, eh, la unidad donde él estaba le exigían que tenía que estar casado porque, pues era que siendo un oficial del Ejército él no podía estar viviendo, pues, en unión libre, que él tenía que mostrar ejemplo de familia, y para casarnos ese día, muchas veces pues sacábamos los papeles, pero yo siempre tenía esa negación porque yo ya sabía como era el comportamiento de él y para el 23 de diciembre que fue la fecha en que nos casamos, que fue del 2010, si mal no recuerdo, ese día él, este señor empezó a agredirme porque yo le decía que yo no me quería casar porque, o sea si todo ese tipo de situaciones se presentaban estando nosotros, eh, pues, o sea, entre comillas, no éramos nada, no éramos esposos, sino pues solamente había de por medio un hijo, ya el matrimonio, independientemente de que fuera un matrimonio civil era una situación pues de un mayor compromiso30
Ahora bien, frente a la vida juntos, si bien en dos ocasiones Yazmín Triana Farfán aseveró que no convivían, lo cierto es que, en el contexto íntegro de su declaración, tal aserto no revela la ficción que delatan defensa y ministerio público, sino, por el contrario, una efectiva y estable cohabitación, solo que con particularidades propias forjadas por su situación laboral. No era una relación ocasional o discontinua, sino definida por los tiempos que, por razón de su carrera militar y las desemejantes asignaciones en bases militares, les era permitido compartir.
Así, cuando el Fiscal le preguntó al respecto, Yazmín contestó: «no convivíamos por la misma razón laboral, yo estaba asentada en el fuerte militar de Tolemaida porque yo trabajaba ahí mientras que él se desempeñaba en una unidad fuera de, pues de la, de ese complejo, en otro sitio del territorio31 y, refiriéndose a los tiempos que compartían juntos, la joven indicó que, por virtud del trabajo: «él llegaba a mi casa en los permisos o en las vacaciones [porque] él estaba en otra unidad, yo en otra unidad»32.
Inclusive, Martha Patricia Calvo González (madre del acusado) expresó que la relación de la pareja se daba cuando su hijo salía del área y especificó: «la convivencia ha sido cuando él sale a los permisos, cuando él sale a descanso, cuando lo sacan del área […] cuando ha estado enfermo33».
18. Como con mesura lo expuso la Fiscal Delegada ante la Corte, la experiencia indica que no siempre los miembros uniformados de la Fuerza Pública comparten la vivienda con sus familiares, sino que tienen periodos de permiso o franquicia para visitarlas, dado que el servicio les impone cumplir habitualmente sus funciones fuera de la sede donde conforman su hogar.
Por consiguiente, la especialidad laboral del acusado y su esposa, ambos miembros uniformados del Ejército Nacional, les implicaba una movilidad diversa por todo el país, y los cortos momentos que compartían, determinados por el servicio mismo, no transforman su relación en ocasional o casual, sino en una convivencia con singulares peculiaridades, limitada en el tiempo, no por voluntad propia, sino de sus superiores y a las claras necesidades del servicio.
En definitiva, no le asiste razón al impugnante y a la agente del ministerio público en torno a la ausencia de tipificación del delito de violencia intrafamiliar.
19. Ahora bien, en lo que corresponde con la fecha de la agresión y las lesiones ocasionadas por el acusado a Yazmín Triana Farfán, y su verificación posterior en el examen forense, no emerge la incertidumbre aducida por el a quo y replicada por el defensor.
La fecha de su ocurrencia -lo destacó el juez plural- fue determinada con claridad por la afectada y su hijo menor S.A.B.T. como el 28 de febrero de 2013. La divergencia frente a la data del 22 de febrero, consignada en el formato de entrevista FPJ14, fue explicada por Yazmín en el juicio, tras manifestar que fue un error de los funcionarios de la Fiscalía, por ser ese el día de la mujer34. Adicionalmente, la contundencia y descripción de lo acaecido no deja duda en los testimonios de madre e hijo.
Nótese que Yazmín Triana Farfán narró que Martínez Calvo arribó a la casa en la tarde del 28 de febrero de 2013 preguntando por la lista de los útiles del niño y, después de que se la entregara, él empezó a insultarla35, a decirle groserías, a reprocharle porque no los compraba ella, luego de lo cual empezó a empacar sus cosas y momentos después la golpeó36, le dio patadas, puños y le jalaba el pelo.
Por su parte, S.A.B.T. indicó que el suceso fue en la mañana. Sin embargo, tal dato, que se muestra encontrado con el suministrado por la madre, no tiene la entidad suficiente para desacreditar la ocurrencia de las agresiones, en la medida en que el jovencito describió con naturalidad y concreción lo acaecido ese día, el que ubicó con claridad como el 28 de febrero de 201337, y los detalles brindados coinciden plenamente con los suministrados por su progenitora.
Pese a que S.A.B.T. aclaró que la puerta de la habitación donde estaba la pareja estaba cerrada, exteriorizó que pudo escuchar el motivo por el cual se suscitó la discusión: el alto costo de los útiles escolares de su hermano38, y oyó los insultos del acusado. Adicionalmente, precisó que ese día le vio a su madre «moretones»39 en las piernas, en la cara y en los brazos40, lesiones que concuerdan con las atestiguadas por Yazmín.
De manera que, contrario a lo aducido por la defensa, sí fue testigo directo de los improperios y de las huellas físicas que en su madre dejó el maltrato prodigado por el acriminado.
20. El recurrente repara en que el examen forense que se le practicó a la víctima tuvo lugar ocho días después de los hechos y ello impide afirmar que las lesiones allí dictaminadas hubiesen sido ocasionadas por el procesado.
Al respecto -con acierto sostuvo el Tribunal- la tardanza en presentar la denuncia y, por ende, en acudir a la valoración por Medicina Legal, tiene una explicación razonable, pues una vez acaecidas las agresiones, Yazmín acudió ante la Jefatura de Familia del Ejército Nacional, debido a su condición de uniformada y solo, por razón de las sugerencias que allí le hicieron, se acercó a la Fiscalía General de la Nación. Es más, la víctima fue reiterativa en sostener que no delató los hechos antes porque «siempre tuve ese prejuicio, que el hecho de ser militar no me podía pasar eso a mí»41, lo que no riñe con alguna regla de la sana crítica.
Es que -bien coligió la colegiatura- el informe médico suscrito por el galeno Augusto Cifuentes, expuesto en juicio por su homóloga Sandra Inés Ramírez, da cuenta, en la anamnesis, de unas agresiones acaecidas el 28 de febrero de 2013, y allí se refiere que la víctima presentaba equimosis múltiples del tercio medio del muslo izquierdo y cara anterior del tercio medio de la pierna derecha, lesiones que coinciden con las narradas por madre e hijo en juicio.
21. De otra parte, el defensor cuestiona al Tribunal porque, pese a admitir que el 28 de febrero de 2013 ocurrió una disputa, no aplicó el artículo 57 del Código Penal.
Al respecto, solo se dirá que, dar por probado que el 28 de febrero de 2013 se suscitó una discusión entre la pareja, no conduce automáticamente a reconocer el estado de ira en el acusado.
Para ese efecto, correspondía a la defensa acreditar: (i) la existencia de un acto de provocación grave e injusto por parte de la víctima, (ii) cómo el incriminado actuó bajo un estado anímico alterado y (iii) la relación de causalidad entre las conductas de provocación y reacción.
Nada de ello se demostró.
22. Finalmente, importa destacar que en esta oportunidad es claro el contexto de la violencia, lo que acredita la circunstancia de agravación punitiva atribuida a Martínez Calvo, pues madre e hijo fueron sincrónicos en manifestar que las agresiones a aquélla no solo ocurrieron el 28 de febrero de 2013, sino en otras oportunidades, respecto de las cuales ofrecieron detalles puntuales -en Tolemaida y Villavicencio-. Al respecto, Yazmín Triana Farfán señaló:
Él llegaba a mi casa y por cualquier situación me cogía a golpes, me botaba contra el piso, me daba patadas, me cogía del cabello y me agredía siempre, no se siempre tenía como la costumbre de que me cogía del brazo izquierdo y me cogía así, así, con, con a puños, me daba patadas en las piernas, por donde me cayeran los golpes, siempre, siempre me cogía».42
Por su lado, S.A.B.T. relató que siembre había agresiones físicas y verbales43 y que el acusado le decía a su progenitora que «era una inservible»44.
23. De lo expuesto emerge que el Tribunal no recayó en falso raciocinio ni trasgredió directamente la ley sustancial. En consecuencia, no se casará la sentencia que se discute.
24. Cabe señalar que el examen realizado por la Sala sobre los fundamentos de la condena satisface los requerimientos del derecho a la doble conformidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a Cristian Camilo Martínez Calvo por violencia intrafamiliar agravada. En consecuencia, se confirma.
Declarar que esa providencia se encuentra ajustada a derecho
Segundo. Contra este fallo no cabe recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Se omiten los nombres de los menores de edad para resguardar su derecho a la intimidad.
2 Registro de video en disco compacto y acta en folio 5 de la carpeta.
3 Folios 2 a 15 Id.
4 Acta en folios 30 y 31 Id.
5 Actas en folios 48 y 49, 55 a 59 y 60 a 64, respectivamente, Id.
6 Acta en folios 85 y 86 Id.
7 Acta en folios 205 y 206 Id.
8 Folios 198 a 203 Id.
9 Folios 11 a 24 del cuaderno del Tribunal.
10 Folio 17 del cuaderno de la Corte.
11 Acta en folios 34 y 35 Id.
12 Antes de 1996 el maltrato sexual o físico cometido sobre algún miembro de la familia también estaba sancionado, solo que no en forma autónoma. Para ello había que acudir a tipos penales generales que protegen bienes jurídicos distintos a la familia, como la vida, la integridad física, la libertad o integridad y formación sexuales, verificando en cada caso las circunstancias de agravación punitiva (artículos 104 –numeral 1-, 170, 179, 188B, 211, 233 y 245 del Código Penal).
13 a) Los cónyuges o compañeros permanentes; b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.
14 El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.
15 Artículo 1. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así:
Violencia Intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
16 Esta disposición, en concreto por el cargo de violación del derecho a la igualdad, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2005.
17 El artículo 229 de la Ley 599 de 2000, Código Penal quedará así:
Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.
18 En esa normativa también dispuso el legislador que el delito no es querellable y, por ende, no conciliable y, aunque la Ley 1453 de 2011, en el artículo 108, volvió a incluirlo dentro de los perseguibles a petición de parte, tal requisito se suprimió con la Ley 1542 de 2012, artículo 2.
19 Con anterioridad se entendía el delito a partir del concepto de familia desde una perspectiva más amplia y no era forzoso acreditar la efectiva convivencia para el momento de ocurrencia del acto de violencia (entre otras, CSJ SP16544-2014. rad. 41315).
20 Cfr. Gaceta del Congreso N° 879 del 3 de octubre de 2017.
21 [cita inserta en texto trascrito] Corte Suprema de Justicia. 7 de junio de 2017. Radicación 48047, M.P. Luis Antonio Hernández.
22 [cita inserta en texto trascrito] FORENSIS 2016. Datos para la Vida. Herramienta para la interpretación, intervención y prevención de lesiones de causa externa en Colombia. 2017.
23 Cfr. Gaceta del Congreso N° 879 del 3 de octubre de 2017.
24 Cfr. Gaceta del Congreso N° 190 del 27 de abril de 2018.
25 «Señala el Consejo que con la iniciativa se genera una confusión en el concepto de grupo familiar, pues si bien desde el punto de vista jurídico es necesario realizar definiciones; desde el punto de vista material de la conducta punible, las mismas resultan en definiciones confusas, innecesarias y excluyentes. Además, realizar este tipo de definiciones por vía de ley en materia penal, iría en contravía del principio de legalidad estricta, que conlleva al detrimento de la discrecionalidad interpretativa propia del juez, y de esta manera excluyendo categorías. Igualmente se menciona que la definición amplía la protección a las relaciones extramatrimoniales.» (Gaceta del Congreso N° 190 del 27 de abril de 2018).
26 Cfr. Gaceta del Congreso N° 516 del 6 de julio de 2018.
27 Véase, por ejemplo, la presentación de la Ponencia para primer debate en Cámara de Representantes al Proyecto de ley 201 de 2018/Cámara, 139 de 2017/Senado (Gaceta del Congreso N° 268 del 25 de abril de 2019).
28 Sin perjuicio de que el hecho individualmente considerado, por su gravedad, constituya violencia intrafamiliar.
29 Habrá casos en los que sí es suficiente, como cuando en sí mismo evidencia una situación de dominación o machismo.
30 Récord 37:00 del registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 25 de marzo de 2015, rotulado JUICIO ORAL I PARTE.
31 Récord 27:20 Id.
32 Récord 01:44:29 Id.
33 Récord 01:48:28 del registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 30 de junio de 2015.
34 Páginas 6 y 7 del fallo de segunda instancia.
35 Récord 58:07
36 59:23
37 Récord 24:45 del disco compacto contentivo de la sesión del 25 de marzo de 2015, rotulado JUICIO ORAL II PARTE.
38 Récord 25:3 y siguientes Id.
39 Récord 26:30 Id.
40 Récord 26:50 Id.
41 Récord 55:54 Id.
42 Récord 31:27 del registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 25 de marzo de 2015, rotulado JUICIO ORAL I PARTE.
43 Récord 09:56 del registro del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 25 de marzo de 2015, rotulado JUICIO ORAL II PARTE.
44 Récord 11:43 Id.