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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP4546-2019
Radicación No. 54848
Acta No. 282
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas por FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA y la defensa de dicho ciudadano y RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 23 de enero de 2019, por medio de la cual revocó parcialmente la emitida el 28 de junio de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira (Valle), que absolvió a los citados de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, para en su lugar, condenarlos como coautores de la primera conducta punible mencionada.
HECHOS
De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el 12 de junio de 2009, entre RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, actuando como Alcalde y Secretario Jurídico del Municipio de Palmira (Valle del Cauca) y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, en calidad de contratista, se suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales Nº MP-281-2009. El objeto contractual consistió en la «prestación de servicios profesionales para defender judicialmente los intereses del municipio de Palmira ante las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho impetradas por los ex funcionarios desvinculados de la administración central, la contraloría, la personería y el concejo municipal, como resultado de la reforma administrativa adelantada por dichas dependencias con fundamento en las facultades otorgadas al alcalde municipal por el concejo municipal y por la ley»; por el término de 3 años, en cuantía de $193.791.000; convenio que fue adicionado por los procesados en cuatro oportunidades, dos en la cuantía, uno en el plazo y la última en la prestación del servicio.
Contrato que se realizó sin la exigencia de contar con los estudios o análisis de conveniencia y oportunidad que justificaran la necesidad y sus posibilidades de realización, esto es, desconociendo el principio de economía y su corolario de planeación.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 13 de junio de 2013, se realizó ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira (Valle), audiencia en la que un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, los dos primeros como autores y el tercero como interviniente, de los presuntos delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la «posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio», conforme los artículos 397 inciso 2º, 410 y 58 numeral 9º del Código Penal, respectivamente, con las modificaciones del canon 14 de la Ley 890 de 2004; cargos que no fueron aceptados1.
2. El escrito de acusación se radicó el 9 de diciembre de 2013 sin modificaciones frente a la calificación jurídica de las conductas2. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira, ante el cual y luego de varios aplazamientos, se formuló la acusación en audiencia realizada el 13 de septiembre de 20163. La preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 27 de marzo de 20174.
3. El juicio oral comenzó el 8 de mayo de 20185, extendiéndose por varias días6, culminando el 15 del mismo mes y año, fecha en la cual el juzgado anunció sentido fallo absolutorio7.
4. El 28 de junio de 2018, se dio lectura a la sentencia, a través de la cual se absolvió a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA de los cargos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales por los que habían sido acusados8; decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Representante del Ministerio Público.
5. El 23 de enero de 2019 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga al resolver los citados recursos, revocó parcialmente la mencionada sentencia, para en su lugar, condenar a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, como coautores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imponiéndoles en consecuencia una pena de 64 meses de prisión, multa en el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses; negándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso su captura. En lo demás la sentencia fue confirmada9.
6. Notificado personalmente de la citada decisión el acusado FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA manifestó impugnarlo10. Por su parte, la defensa de los acusados RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y ROJAS FIGUEROA hizo lo propio el 8 de febrero de 201911.
7. Mediante auto del 20 de febrero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, concedió en el efecto suspensivo los recursos «en atención a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-792 de 2014»12 y remitió el expediente ante esta Corporación para los fines pertinentes.
8. Por auto AP1565-2019 del 30 de abril de la presente anualidad, la Sala se abstuvo de resolver las citadas impugnaciones, como quiera que el Tribunal le cercenó el derecho a la Fiscalía General de la Nación, Ministerio Público, víctimas y sus apoderados y demás intervinientes, de interponer el recurso extraordinario de casación, por lo que fue devuelta la actuación para que se ajustara el trámite en la forma y términos indicados en la decisión del 4 de abril de 2019, radicado 5421513.
9. Cumplido con lo anterior, la Secretaría del Tribunal corrió el término para que las demás partes e intervinientes interpusieran el recurso de casación, sin que ninguno de ellos lo hiciese, por lo que nuevamente se envió la carpeta a esta Corporación.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal revocó parcialmente la absolución proferida por el juez de primer grado a favor de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, para en su lugar, condenarlos como coautores de la primera conducta punible. En lo demás la sentencia fue confirmada.
Para lo que interesa resolver en esta Sede, en primer lugar, señaló el Tribunal que no haría análisis alguno frente a las presuntas irregularidades cometidas en la fase de ejecución del contrato MP281 de 2009, como quiera que ello no fue objeto de acusación, esto es, respecto de que «… (1) “EN LA CLÁUSULA SEXTA SE CONTEMPLA LA FINANCIACIÓN DEL CONTRATO A TRAVÉS DE VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS QUE APLICAN PARA ESTE TIPO DE CONTRATOS, VULNERANDO LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 819 DE 2003…” (2) “SE EXTIENDE LA DURACIÓN Y FINANCIACIÓN DEL CONTRATO MÁS ALLÁ DE LA VIGENCIA INICIAL, VIOLANDO EL PRINCIPIO DE ANUALIDAD, VULNERA EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 819 DE 2003, ARTÍCULO 14 DEL DECRETO 111 DE 1996” (3) “SE VULNERÓ EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 80 DE 1993, QUE ESTABLECE QUE LOS CONTRATOS NO PODRÁN ADICIONARSE EN MÁS DEL 50% DE SU VALOR INICIAL… EL CONTRATO MP 281 PRESENTÓ UN AUMENTO DEL 358% DE SU VALOR INICIAL. (4) “NO SE CUMPLIÓ CON LOS PAGOS DE SEGURIDAD SOCIAL POR PARTE DEL CONTRATISTA CONFORME EL ART. 23 DEL DECRETO 1703 DE 2002, CORRESPONDIÉNDOLE HABER PAGADO LA SUMA DE DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($257.739.155), DE LOS CUALES SOLO CANCELÓ NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS PESOS ($9.745.200).».
Seguidamente, consideró con sustentó en la providencia CSJ SP712-2017 que, contrario a lo estimado por el juez A Quo, todos los contratos estatales, sin excepción alguna, deben sujetarse no solo al acatamiento de los postulados fundamentales contemplados en la Ley 80 de 1993, sino también a los principios rectores consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.
En ese orden, procedió a verificar si en la fase de tramitación del contrato MP281 de 2009, como lo señalara la Fiscalía General de la Nación y el Representante del Ministerio Público, se incumplió con el requisito legal de no haber seleccionado objetivamente al contratista.
Para el efecto, trayendo a colación la providencia de la Sala SP17159-2016, en la que se consideró que para la celebración de los contratos de prestación de servicios profesionales, la entidad estatal puede contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada en el área de que se trate, sin que hubiese sido necesario obtener ofertas previas, consideró el Tribunal que no había lugar a reproche alguno por el hecho de haberse celebrado el contrato MP281 de 2019 de manera directa con GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA.
Consecutivamente, aseguró que no ocurría lo mismo respecto el principio de economía y su corolario de planeación, pues era obvio que antes de suscribir el Contrato RAUL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, en sus condiciones de Alcalde y Secretario Jurídico del Municipio de Palmira, debieron obtener estudios de necesidad, conveniencia y oportunidad, que acreditaran que para esa época en efecto se debía enfrentar la entidad territorial a una gran cantidad de procesos judiciales y que no contaba con personal suficiente y/o idóneo que asumiera la defensa judicial.
Agregó que, si bien en el juicio la defensa introdujo un documento para acreditar que se hicieron los estudios previos echados de menos, también lo es que dicho documento carece de fecha de creación, resultando inane para demostrar que en efecto los estudios previos se realizaron.
Consideró en consecuencia que, como la Fiscalía demostró que el contrato MP 281 de 2009 se celebró sin que previamente se hicieran los estudios de necesidad, conveniencia y oportunidad, era «obligatorio concluir que los servidores públicos que lo suscribieron a saber, RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ en su condición de Alcalde del Municipio de Palmira y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA en su calidad de Secretario Jurídico de dicho municipio, cometieron el delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal, o sea, contrato sin cumplimiento de requisitos legales.».
Adicionalmente se consideró que, los citados funcionarios obraron con dolo, ya que en materia de contratación estatal es de generalizado conocimiento la elaboración de estudios previos que fundamenten la conveniencia, oportunidad y ejecutabilidad, por lo menos del contrato a realizar, aunado a que éstos contaban con la preparación profesional que les permitía conocer y hacer cumplir ese elemental requisito.
Corolario de lo anterior, estimó el Tribunal acreditados los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir de sentencia de carácter condenatorio, como en efecto lo hizo por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En consecuencia, condenó a RAUL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA a la pena de 64 meses de prisión, multa en el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, como coautores del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
De otra parte, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no concurrir los presupuestos legales previstos en los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, amén de la prohibición del artículo 68 A ibídem.
Respecto de GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA señaló el Tribunal que el hecho de que éste aparezca suscribiendo el contrato MP281 no resultaba suficiente para declararlo penalmente responsable del precitado delito, máxime cuando nada se dijo en orden a demostrar que estaba obligado a realizar los estudios previos que se requerían para celebrar el mencionado contrato o que de alguna manera actuó en dirección a que no se hicieran.
De otra parte, en relación con el delito de peculado por apropiación, consideró el Tribunal que la Fiscalía no expresó referentes fácticos ni jurídicos que permitieran concretar dicha conducta punible, pues tan solo se limitó a expresar cifras referentes al monto del detrimento patrimonial causado al ente territorial, amén que lo probado en el juicio fueron circunstancias totalmente diferentes a la señaladas en la acusación, esto es, que el saqueo ilegal era consecuencia de maniobras ajenas a la función pública que desempeñaban los acusados más no que la defraudación se produjo por la ejecución del contrato MP 281 de 2009.
IMPUGNACIÓN ESPECIAL
Solicitó la defensa la revocatoria de la sentencia proferida por el ad quem para que en su lugar se confirme integralmente la de primera, esto es, la absolución de los procesados por los delitos por los cuales fueron acusados, en tanto, el Tribunal apreció incorrectamente los hechos y las circunstancias que rodearon la practica probatoria y, con ello cambió el sentido de lo que se demostró en el juicio oral.
En ese contexto, inicialmente señaló que, el Tribunal omitió señalar que fue la Fiscalía la que desistió de incorporar el documento de estudios previos que en orden correspondía a la evidencia No. 2 que fue recaudada por la testigo Dandiney Cortez, en consecuencia, fue el mismo ente investigador quien excluyó del debate los requisitos esenciales del contrato predicables de la etapa precontractual.
Adicionalmente, dijo el profesional del derecho, que la Fiscalía nunca señaló que los estudios previos no existieron antes que el contrato MP 281 de 2009, por lo que si la premisa base de la condena es un hecho no demostrado, los procesados no podrán ser declarados por hechos que no consten en la acusación.
Es más, afirmó que no es cierta la argumentación realizada en la sentencia impugnada, que no existen estudios previos, pues aunque la Fiscalía desistió de tal prueba, finalmente la defensa los introdujo a través del testimonio del procesado PRADO CARDONA.
Es más, el mismo Tribunal reconoce que existen, no de otra manera hubiese señalado que la prueba que allegó la defensa en tal sentido resulta inane por cuanto ésta no tiene fecha, aspecto que critica, pues dice, que es una falacia tal consideración, pues aunque no desconocerá que en el documento en el que se consignan los estudios echados de menos no especifica el día de creación, lo cierto es que tan solo ojeando el mismo fácil resulta concluir que dicho documento se expidió en el mes de junio de 2009, esto es, antes de la celebración del contrato.
Afirma que la prueba de la defensa es desestimada con base en una estratagema de generalización que engaña para atribuir la razón a un argumento que no la tiene. El Tribunal sustenta la condena en la afirmación de que los estudios previos carecen de fecha de creación, pero omite mencionar que en el documento se puede ver que el texto informa el mes y el año de su creación.
Desconoce el Tribunal que el documento de estudios previos fue introducido por la defensa con el testigo GUSTAVO PRADO, declarante que no fue contrainterrogado por la fiscalía, mucho menos cuestionado sobre la preexistencia, legalidad, autenticidad o idoneidad de tal documento, motivo por el que no podría ahora señalarse, que los estudios previos no existen o que los aportados no son idóneos para probar el principio echado de menos en la sentencia.
Advierte además que, el Tribunal se equivoca cuando afirma que el secretario jurídico FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA suscribió en compañía del alcalde RÁUL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ el contrato MP 281 de 2009, pues basta ojear el mismo para concluir que el mismo fue celebrado por el burgomaestre y el contratista GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA.
Insiste en señalar que los estudios previos fueron realizados antes de la suscripción del contrato, hecho que se demostró a través del testimonio del acusado PRADO CARDONA, pues a más de indicar que ello ocurrió allegó el documento que corroboraba sus afirmaciones; y más allá de la existencia física de éstos, aparecen varios indicios que permiten concluir que los mismos no solamente fueron realizados sino que lo fueron antes de la firma del contrato. Muestra de esto es la existencia de la disponibilidad presupuestal previa a la celebración del contrato y el hecho mismo del perfeccionamiento del negocio jurídico.
De otra parte, dijo que no podía el Tribunal sustentar el dolo de los procesados tan solo en un aspecto cognitivo, esto es, por la calidad profesional de los acusados, máxime cuando ni siquiera se analizó si éstos tenían en realidad la intención de cometer el delito, aspecto que ni siquiera fue enunciado por el Tribunal, como tampoco se dijo nada frente a la antijuridicidad y culpabilidad.
Conforme lo anterior, solicitó revocar la sentencia, para que en su lugar, se confirme en su totalidad el fallo absolutorio de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De la competencia
La Sala es competente para conocer de las impugnaciones promovidas por el acusado FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA y la defensa de éste y RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 23 de enero de 2019, de conformidad con lo previsto en el numeral 7° del artículo 235, de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario expresado en la decisión CSJ AP1263-2019 de 3 de abril de 2019.
3. Del caso concreto.
La cesura se contrae a deprecar la revocatoria del fallo de condena proferido por el Tribunal Superior de Buga, por considerar que los enunciados fácticos y probatorios que se declararon probados no realizan el tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal, pues contrario a lo allí estimado, la vinculación directa del contratista GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA sí contó con los oportunos estudios previos de conveniencia, indicativos de la necesidad del servicio.
De esta manera, la censura convoca a la Corte a verificar si hubo una incorrecta adecuación de la realidad fáctica en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Pues bien, de acuerdo con la sentencia de segunda instancia, la imputación fáctica que fundamenta la condena en contra de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, consiste en que éstos, en su calidad de Alcalde y Secretario Jurídico del Municipio de Palmira (Valle del Cauca), celebraron con el profesional en derecho GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, el contrato de prestación de servicios profesionales Nº MP-281-2009, sin la exigencia de contar con los estudios o análisis de conveniencia y oportunidad que justificaran la necesidad y sus posibilidades de realización, lo que desconoció el artículo 25-7 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual el pliego de referencia o análisis de conveniencia debe presentarse con anterioridad a la apertura del proceso de selección del contratista. De suerte que, en el proceso contractual no se dieron a conocer ex ante los estudios o análisis previos de conveniencia del contrato, lo cual se ofrecía necesario para su debido perfeccionamiento.
Bajo tales presupuestos, el Ad quem afirmó que, en el trámite contractual, además de la mencionada norma se conculcaron los principios de la función pública de economía y su corolario de planeación, por cuanto se celebró un contrato sin la existencia previa de los estudios de conveniencia, lo que sin lugar a dudas configuraba el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Fijadas entonces las razones por las cuales el Tribunal afirmó la tipicidad de la conducta atribuida a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, la Sala procede a verificar, si en la construcción de tal premisa, se cometieron los yerros denunciados por el recurrente.
De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal, el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en pena de prisión.
Por ser un tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal. Ello comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo complementen14. Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior. Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852).
En relación con el ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de la función administrativa.
La Sala frente a los requisitos que pertenecen a la esencia del contrato estatal ha precisado que «junto a las formalidades esenciales de contrato estatal, determinadas a partir de la teoría general del negocio jurídico y las causales de nulidad absoluta de los contrato con la administración, el acatamiento de los principios rectores de esta faceta de la función pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción a los contratos estatales» 15.
Ahora, como bien lo señaló el Tribunal, la preexistencia de los estudios de conveniencia en los contratos de prestación de servicios profesionales, constituyen una formalidad esencial a la tramitación del contrato, pues representan un desarrollo preponderante del principio de economía y su corolario de planeación; en consecuencia, si un contrato de tal índole se celebra sin estar precedido del respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un requisito esencial a su tramitación y por ende objetivamente materializa el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En sentencia CSJ SP17159-2016, del 23 de noviembre de 2016, radicado 46037, la Sala, una vez analizó las características del contrato de prestación de servicios y la relevancia de los principios de economía y planeación en éstos, considero que:
[…] Puede concluirse, entonces, que la realización de un análisis de conveniencia y oportunidad, así como su documentación previa a la celebración del contrato constituyen requisitos de orden esencial a la tramitación del mismo, por ser aplicables al proceso de selección del contratista. Representan un desarrollo preponderante del principio de economía y su corolario de planeación (art. 25 nums. 7º y 12 de la Ley 80 de 1993), que en todo caso deben articularse con los principios de transparencia (art. 24 ídem), responsabilidad (art. 26 ídem) y selección objetiva (art. 29 ídem), a fin de que la facultad conferida por disposición legal a la administración para celebrar contratos no se torne en arbitrariedad y vicie la legitimidad del proceso contractual, por desconocer las finalidades de la función administrativa.
De suerte que si un contrato estatal, incluido el de prestación de servicios por vía directa, se celebra sin estar precedido del respectivo análisis o estudio de conveniencia y oportunidad, se incumple un requisito esencial a su tramitación. Y esto realiza objetivamente el tipo penal previsto en el art. 410 del CP.
Incluso, estimó que para el contrato de prestación de servicios profesionales, en relación con el cual la administración puede seleccionar directamente al contratista, la ley confiere a aquélla dos posibilidades para elaborar el análisis o estudio de conveniencia y oportunidad: i) con antelación a la apertura del proceso de selección o ii) con anterioridad a la firma del contrato.
Contrastados los anteriores referentes normativos y jurisprudenciales, definitorios del ámbito de aplicación del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 CP), con los medios de conocimiento que fueron debidamente incorporados al juicio, la Sala encuentra que efectivamente el Tribunal cometió un error in iudicando, que hace procedente la revocatoria de la sentencia impugnada tal cual lo solicitó la defensa.
Como se indicara, en el fallo confutado se afirma que la elaboración de los estudios de conveniencia no se realizaron con anterioridad a la celebración del contrato, es más, se indica que éstos no fueron formalizados, lo que vulneró el principio de economía y su corolario de planeación; no obstante, las razones que se expondrán a continuación permiten concluir que tales supuestos, no realizan la tipicidad objetiva del artículo 410 del Código Penal, en tanto las pruebas incorporadas legalmente al juicio oral, permiten concluir situación diferente a la expuesta por el Tribunal, esto es, que dichos estudios si fueron practicados antes de la firma del convenio.
Dandiney Cortes Murillo, investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación, refirió que a efectos de adelantar diferentes labores de verificación y solicitudes ante las Oficinas Jurídica y de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio de Palmira (Valle del Cauca), así como a la Contraloría Municipal, expedidas por la Fiscalía 143 Seccional de dicha localidad, recolectó entre otros documentos, el contrato de prestación de servicios MP 281 de 2009, suscrito el 12 de junio de 2009, entre RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, actuando como Alcalde de Palmira y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, en calidad de contratista, cuyo objeto contractual era la «prestación de servicios profesionales para defender judicialmente los intereses del municipio de Palmira ante las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho impetradas por los ex funcionarios desvinculados de la administración central, la contraloría, la personería y el concejo municipal, como resultado de la reforma administrativa adelantada por dichas dependencias con fundamento en las facultades otorgadas al alcalde municipal por el concejo municipal y por la ley»; por el término de 3 años, en cuantía de $193.791.000; las diferentes adiciones y otro sí que se suscribieron entre dichos personajes, la hoja de vida del contratista, así como los estudios previos suscritos antes de la celebración del contrato.
Así a la pregunta que le hiciese el ente fiscal respecto de «Manifestó usted también que dentro de sus labores de investigadora recaudó los estudios previos realizados al contrato de prestación de servicios profesionales que usted acaba de leer. ¿Es eso cierto?; contestó «si señor», agregando seguidamente que los había recolectado «En la oficina jurídica de la alcaldía».
Es más, el Fiscal Delegado trató de incorporar al juicio el documento recolectado por la testigo, sin embargo, ello no fue posible por cuanto la defensa cuestionó que el mismo no se encontraba completo, circunstancia ante la cual dicho interviniente expresó «como quiera que en efecto se observa que este documento no está completo me abstengo por ahora de continuar interrogando sobre el particular.» 16.
Por su parte, el perito Javier Rodríguez Ortiz, quien fue comisionado para realizar una expertica contable al contrato de prestación MP 281 de 2009, a efectos determinar cuáles fueron los montos o sumas de dinero cancelados al contratista, afirmó que para llevar a cabo dicho análisis debió realizar una inspección judicial en las instalaciones de la Alcaldía Municipal de Palmira Valle, oficinas del Departamento Jurídico, donde le fueron entregados por parte de Rodrigo Armando García Jaramillo, Técnico Administrativo de Jurídica, todos los soportes del ya mencionado convenio, entre ellos, «estudios previos, propuesta del contratista, documentos de idoneidad y experiencia del contratista, adiciones de ejecución, otro sí, suspensión, actas de pago y actas de interventoría, informes de ejecución del contratista, acta de liquidación donde se proyecta el balance general del contrato»17.
Luis Fernando Benavidez Moran, quien realizó un dictamen sobre las diferentes etapas del ya tantas veces mencionado convenio (precontractual, contractual y de liquidación), a fin de determinar el incumplimiento de los requisitos legales en la gestión del mismo, textualmente al referirse a su pericia precisó:
De conformidad con lo solicitado por el Despacho Fiscal de conocimiento a través de la orden de policía judicial, entraremos a realizar el paralelo jurídico del contrato de prestación de servicios MP281 de 2009, suscrito entre el Municipio de Palmira y el abogado GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, y para ello es importante identificar las partes, objeto, término, fecha de celebración y normatividad aplicada. […]
La documentación tenido a la vista y aportada por el Despacho para el cumplimiento de la orden de policía judicial, nos muestra que efectivamente existe un estudio previo, tendiente a establecer la necesidad y justificar la contratación, y es así como respecto de estos puntos se dijo “…”
Tenemos entonces que para suscribir un contrato de prestación de servicios se requiere una necesidad, evento este satisfecho; una modalidad de contrato, evento igualmente satisfecho…
Aunado a lo anterior, si paralelamos la necesidad planteada en los estudios previos, y el objeto del contrato, vemos que éste último va más allá, pues habla de que la función del contratista incluye también a la Contraloría y a la Personería, cuando bien es sabido que ésta representan autonomía, por su calidad de entes de control, por tanto dentro de la planta de personas a ellas adscrita, habrá quien se encargue de la gestión jurídica en todos sus frentes.
Por otro lado, en la demanda administrativa – medio de control de controversias contractuales – que el abogado Manuel Francisco Arango Zambrano, Asesor Jurídico de la Alcaldía Municipal de Palmira para los años 2012 al 2015, interpusiera el 19 de diciembre de 2013, contra el contratista GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, a efectos de buscar una indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, y que fuera debidamente incorporada al juicio por dicho declarante, textualmente en el acápite de pruebas se menciona que a la misma se aportaron como tal «copia autentica de los estudios previos del contrato de prestación de servicios MP 281 de 2009».
Por su parte, GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, una vez renunció a su derecho a guardar silencio, dijo que ante las diferentes investigaciones (fiscal, disciplinaria y penal) que se adelantaron en su contra como consecuencia de haber suscrito el contrato MP281 de 2009, se vio en la necesidad de recolectar todos y cada uno de los documentos soporte de dicha transacción a efectos de demostrar su inocencia, por lo que concurrió ante la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal de Palmira y solicitó aquellos que personalmente suscribió, como los que se expidieron previamente a la firma del contrato.
Fue así como le entregaron entre otros: 1) la constancia suscrita por el alcalde municipal de la época en la que se certificaba que en la planta de cargos del municipio de Palmira no existía personal suficiente ni idóneo para realizar el objeto correspondiente que se pretendía formalizar a través del contrario MP281-2009; 2) los estudios previos a través de los cuales la Secretaría Jurídica describía la necesidad que se pretendía satisfacer con la contratación, el objeto a contratar, las principales obligaciones a cargo del contratista, los fundamentos jurídicos que soportaban la contratación, los análisis de los factores de selección que permitieran identificar la oferta más favorable, los soportes que permitan la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles y los análisis que sustentaban la exigencia de garantías; 3) la hoja de vida que presentara para demostrar su idoneidad y experiencia exigida en tal pliego; 4) el contrato y las adiciones y otro si cuestionados, entre otros.
Documentos que fueron debidamente incorporados al juicio como prueba, una vez fueron objeto de controversia entre las partes, sin que por cierto, ninguna de éstas cuestionaran o colocaran en duda si en realidad dichos elementos de conocimiento eran lo que el declarante indicó, mucho menos su autenticidad.
Contexto probatorio del que se puede observar sin lugar a equívocos, que los estudios previos echados de menos por el Tribunal, si fueron publicitados por la administración municipal de Palmira, tan es así que ni siquiera la Fiscalía cuestionó tal formalidad en la celebración del contrato, pues basta ojear el escrito de acusación, para darse cuenta que los recolectó como prueba y pretendía su incorporación al juicio18, situación que no concreto por cuanto el documento que contenía dichos estudios estaba incompleto.
Ahora, ciertamente en dichos estudios no se especifica el día en que FERNANDO ROJAS FIGUEROA, como Secretario Jurídico de la Alcaldía Municipal de Palmira lo suscribió; no obstante, ello no permite concluir que los mismos no se elaboraron y/o publicaron antes de la celebración del contrato MP281 de 2009. Así se infiere de la existencia de la disponibilidad presupuestal, el hecho mismo del perfeccionamiento del contrato el 12 de junio de 2009, donde por cierto se registran los ítems desarrollados en el citado pliego de condiciones, amén que todos los testigos que recolectaron los documentos soportes del mencionado convenio fueron enfáticos en advertir, como ya quedara precisado, que los estudios previos hacían parte de dicha transacción.
Si ello es así, que los estudios previos hacían parte de la carpeta que contenían los documentos soportes de la actuación contractual, pues no podría la Sala entrar a presumir, como lo deja entrever el Tribunal, que éstos fueron suscritos luego del 12 de junio de 2009.
Pero además, existen otras circunstancias que permiten concluir que los estudios previos se realizaron antes de la celebración del contrato, como que ni siquiera la Contraloría Municipal de Palmira, en la investigación fiscal que adelantara como consecuencia de las presuntas irregularidades cometidas en la celebración de dicho contrato, advirtió tal anomalía, por el contrario, los hallazgos encontrados y que de alguna manera permitían inferir que se incumplió la normatividad contractual, se presentaron en la ejecución del mismo, aspecto que como bien lo señaló el Tribunal no puede ser objeto de reproche penal, no solo porque ello no fundó la acusación, sino por cuanto la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no constituyen el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (CSJ SP mayo 2003, rad. 14669).
La Contralora Municipal de Palmira (Valle del Cauca) para el año 2012 y 2015, doctora Yolima Herrera García y quien fuera la encargada de adelantar la auditoria al contrato MP 281 de 2009 ante la denuncia recibida por presunta irregularidades en el mismo, en la sesión de audiencia de juicio oral del 9 de mayo de 2018, recordó que si bien se encontraron diferentes hallazgos de incidencia penal, administrativa y disciplinaria, estos hacían referencia a las adiciones al mismo, pues violaron el «Decreto 111 de 2006, artículo 10, que habla sobre la anualidad y vigencia futuras, que debe ser para inversión más no para otro tipo de contrato… frente al hallazgo segundo, que es el hallazgo 9 que hace referencia a que el contrato fue suscrito por 189 millones y que hay un incremento a través de las adiciones otro si del 358% del valor inicial, infringiendo pues la Ley 80 de 1993, el otro hallazgo hace referencia al retiro pues de las demandas que se presentan ante los juzgados administrativos y son cobrados como parte del contrato de prestación de servicios, infringiendo también los numerales 6, 8 13 del artículo 28, esto quiere decir que todos estos hallazgos que la contraloría encontró y presentó y trasladamos son meras presunciones, ya la entidad respectiva es la que tiene que determinar, yo no puedo dar fe de que esto sea cierto o no».
Además, basta revisar el documento que contiene los estudios previos, para advertir que si bien en este no se registra el día en que se suscribió, si contiene el mes y el año, junio de 2009, calenda en la que precisamente se firmó el contrato, 12 de junio de 2009.
Frente a tal aspecto, conveniente resulta precisar que el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 25 numeral 12 de las Ley 80 de 199319, permite afirmar que, tratándose de la modalidad de contracción directa, no existe un término legal, referido en días, que indique expresamente con cuanta antelación al inicio del proceso de selección o a la firma de contrato debe efectuarse y documentarse el análisis o estudio de conveniencia. En ese aspecto, la administración cuenta con un margen de apreciación para establecer el término.
Por consiguiente, como en el contrato de prestación de servicios profesionales con selección mediante contratación directa, como es el caso aquí analizado, no existe término prestablecido legalmente, que separe el análisis o estudio de oportunidad y conveniencia del inicio del proceso contractual o de la firma de contrato20, no podría concluirse como lo hace el Tribunal, que por el hecho de que en el documento que contiene los estudios previos no se registra el día en que fueron suscritos, se infringió el ya mencionado principio de planeación, pues según se vio, los mismos registran el mes y año en que se suscribió el contrato y al encontrarse en la carpeta que contenía los soportes de la contratación confutada, puede inferirse que los mismos se suscribieron antes de la firma de contrato.
De otra parte, al revisar los documentos que contienen la hoja de vida presentada por el contratista para demostrar la idoneidad y experiencia requerida en dicho pliego de cargos, se puede concluir que los estudios previos fueron dados a conocer antes de la celebración del convenio confutado, no de otra manera se puede entender que GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, allegara por ejemplo el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación expedido el 5 de junio de 2009, fecha que igualmente se consigna en la constancia a través de la cual la Contraloría General de la República certifica que dicho ciudadano no está reportado en el Boletín de Responsables Fiscales No 57 con corte a 31 de marzo de 200921, pues de lo contrario, entonces se cuestiona la Sala, como pudo enterarse el contratista que la administración de Palmira necesitaba de un de un profesional con amplia experiencia en las áreas del derecho administrativo y laboral para la defensa de la reforma administrativa y los intereses económicos del municipio, tal cual lo consideraba el mencionado pliego de condiciones.
Por consiguiente, ante la ausencia de un enunciado indicativo que los estudios previos fueron posteriores al acto de suscripción del contrato, no es dable sostener que se incumplió un requisito esencial en la tramitación del mismo, pues la prueba y su valoración, entre las varias hipótesis que indican, la más razonable y lógica es que los estudios previos existieron al momento de la firma del convenio.
La afirmación que el contrato se celebró sin haberse realizado previamente los estudios de conveniencia por cuanto en el documento que los contiene no aparece el día del mes de junio de 2009 en que fue suscrito, es del todo insuficiente para predicar, en concreto, la vulneración del principio de planeación. De tan ligero juicio no puede depender la afirmación de la punibilidad de la conducta atribuida a los acusados, pues los servidores públicos sólo responderán cuando hubieran omitido los estudios que fueron necesarios, lo cual no ocurrió en el asunto bajo examen, máxime cuando, de acuerdo con el fallo de segunda instancia, se acepta que los mismos fueron elaborados.
Ahora, a fin de justificar la violación al principio de planeación, la sentencia pone de presente que el objeto contractual pudo ser atendido permanente y oportunamente por el personal de planta que existía en la administración municipal, empero, tal afirmación se ofrece desacertada, en tanto, ni siquiera se acreditó tal situación, pues, por el contrario, los medios de prueba legalmente arrimados a la actuación generan incertidumbre sobre el particular, pues aunque para el junio de 2009 existían profesionales contratos por la administración para defender algunos de sus intereses, también lo es que no se demostró que existieran aquellos con la experiencia requerida para defender judicialmente los intereses de municipio de Palmira ante las 260 demandas de nulidad y restablecimiento del derecho impetradas por los ex funcionarios desvinculados de la Administración Central, la Contraloría, la Personería y el Concejo Municipal, como resultado de la reforma administrativa adelantada por dichas dependencias.
Así se extrae de la certificación que en tal sentido expidió la administración municipal de Palmira y en la que hizo constar que en la actual planta de cargos de dicha entidad no existe personal suficiente ni idóneo para realizar el objeto correspondiente a la prestación de servicios profesionales para defender los intereses del municipio de las demandas ya indicadas22.
Además, los contratos de prestación de servicios que suscribiera el representante legal del municipio de Palmira para prestar apoyo a la gestión judicial de la administración, para el mes de junio de 2009, tenían un objeto contractual diferente al del MP 281 de 2009, a más de que algunos de éstos culminaban en el mes de junio de 2009.
Para citar tan solo algunos ejemplos, el contrato de prestación de servicios profesionales No. MP3 2009, suscrito entre el municipio de Palmira a través del Alcalde Municipal y B.H.R., cuyo objeto era «PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA PRESTAR APOYO A LA GESTIÓN JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL EN LA SECRETARÍA JURÍDICA» y cuyas obligaciones por parte del contratista era las de «1. Apoyar a la Secretaría Jurídica en las gestiones judiciales que se le encomienden. Apoyar los trámite y respuestas de las tutelas y derechos de petición que le presenten al municipio y que el sean asignadas. Hacer visitas periódicas a los despachos judiciales (Juzgados municipales y del circuito, Tribunal Contencioso Administrativo, Juzgados Administrativos, etc…) y presentar los informes correspondientes. Hacer seguimiento y presentar los informes correspondientes sobre los estados judiciales. Adelantar los trámites de radicación y presentación oportuna de memoriales, oficios, escritos, demandas, etc… que se asignen por parte de la Secretaría Jurídica. Las demás gestiones que se le asignen.», y cuyo plazo de ejecución era de cinco (5) meses, se suscribió el 26 de enero de 200923. Objeto diferente al contrato confutado y vencimiento en el mes de junio.
El contrato MP 111 de 2009, suscrito el 17 de marzo de 2009, presentaba las mismas condiciones del anterior, vencimiento en el mes de junio, su ejecución era 6 meses, y objeto diverso «prestación de servicios profesionales de contador público en el control inspección y vigilancia de los constructores y/o urbanizadores en el Municipio de Palmira»24.
El MP 133 de 2009, suscrito el 30 de marzo de 2009, si bien culminaba en el mes de septiembre de dicho año, atendiendo el plazo de vigencia seis (6) meses, tenía un objeto uno totalmente diverso al impugnado «prestar asesoría profesional en el proceso contractual administrativo en todas y cada una de la etapas (precontractual, contractual y liquidación) y adicionalmente la coadyuvancia de los actos administrativos de delegación y desconcentración de ser necesarios, asesorar y elaboración de manual de interventoría y manual de análisis de riesgos»25.
Y aunque el contrato MP 216 2009, suscrito entre RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, Alcalde Municipal de Palmira y J.E.S.C., tenía por objeto la «Prestación de servicios profesionales, cuyo objeto es la APOYO LOGÍSTICO Y ADMINISTRACIÓN EN LA SECRETARÍA JURÍDICA»; y obligaciones principales por parte del contratista «Representar judicial y extrajudicialmente al Municipio de Palmira ante los diferentes estrados judiciales. Dar contestación a las acciones de tutela, acciones de grupo, acciones populares, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa, acciones contractuales, demandas ordinarias laborales que cursen en contra del Municipio de Palmira. Contestación de Derechos de Petición, conceptos jurídicos requeridos por las diferentes dependencias de la Administración. Proyectar decretos, Resoluciones, Proyectos de Acuerdos, Proyectar el boletín jurídica de la Dependencia. Demás funciones asignadas por el Secretario jurídico.», lo cierto es que el mismo finalizaba en el 30 de junio de 2009, al ser suscrito el 30 de enero de 2009, y tener un plazo de ejecución seis (6) meses.
Aunado a lo anterior, no obra en el expediente un elemento de prueba que permita determinar que el contratista J.E.S.C., tenía la idoneidad y experiencia en las áreas del derecho laboral y administrativo que se requerían para la defensa del municipio de Palmira ante las demandas que se habían interpuesto en su contra por la reforma administrativa llevada a cabo.
Por otra parte, basta revisar el mismo contrato MP281 de 2009, para advertir, que en efecto más de 260 ex empleados del municipio de Palmira habían impetrado demandas por su desvinculación de la administración. El numeral 6º de las consideraciones previas que contiene el mencionado convenio refiere «Igualmente se adelantaron las Reformas Administrativas den la Contraloría, la Personería y el Concejo Municipal, configurándose una reforma total de estructura de la administración Municipal, creando una nueva estructura de las funciones, dependencias y cargos de la municipalidad, lo cual dio origen a la presentación, por parte de los exfuncionarios de estas dependencias, de aproximadamente 260 demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben ser atendidas por el municipio con el apoyo de un profesional con amplia experiencia en las áreas del derecho administrativo y laboral para la defensa de la reforma administrativa y los intereses económicos del municipio.».
Las auditorías que hiciese la misma administración y la Contraloría Municipal en el año 2013 al contrato MP281 de 2009, permiten corroborar aún más tal enunciado, pues las irregularidades que éstas encontraron, se presentaron como consecuencia de las adiciones celebradas y el cobro realizado por PRADO CARDONA por su gestión, más no por cuanto el objeto inicial pactado no se hubiese desplegado y cumplido. Anomalías que, como lo reconoce el Tribunal, no fueron objeto del presente proceso.
Así, Manuel Francisco Arango Zambrano, asesor jurídico en la Administración Municipal de Palmira para el periodo 2012 al 2015, refirió haber demandado administrativamente al Dr. GUSTAVO PRADO, por haber incumplido las condiciones pactadas en el Otro Si suscrito el 24 de junio de 2011, al presentar una cantidad mayor de demandas de lesividad por compartibilidad o por pensiones ilegales a las que correspondía26, más no por cuanto, no hubiese defendido judicialmente los intereses del municipio de Palmira ante las 260 demandas de nulidad y restablecimiento del derecho impetradas por los ex funcionarios desvinculados como resultado de la reforma administrativa que allí se adelantara.
Por su parte, Yolima Herrera García, Contralora Municipal de Palmira para el año 2012 y 2015, informó que adelantada la auditoria respectiva al contrato MP 281 de 2009 ante la denuncia recibida por presunta anomalías en el mismo, encontró irregularidades frente al plazo y valor adicionado, así como cobros no debidos27, más no respecto de los supuestos fácticos con base en los cuales se adelantó este proceso y por los que resultaron condenados los procesados.
Por consiguiente, al haber concluido que RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA incumplieron requisitos esenciales aplicables a la tramitación del contrato, por violación del principio de economía y su corolario de planeación, el Tribunal erró en el juicio de adecuación típica de la conducta y responsabilidad de los acusados, pues, los medios de prueba debidamente incorporados a la actuación, generan incertidumbre frente a que los estudios previos no se hubiesen realizado antes de la celebración del contrato o que existiera personal en la administración municipal de Palmira con la experiencia requerida para atender las más de 260 demandas de nulidad y restablecimiento de derecho impetradas por los ex funcionarios de la administración municipal de Palmira.
En ese contexto, como las pruebas decretadas y practicadas no llevan a la exigencia que se requiere para acreditar la materialidad del delito por el que fueron juzgados RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, así como su responsabilidad, configurándose por el contrario una duda razonable en relación con los cargos imputados, es claro que la condena impuesta debe revocarse.
Recordemos que el principio in dubio pro reo que fundamenta la presunción de inocencia impone su aplicación cuando el juzgador se encuentra en estadio de incertidumbre ya que las pruebas no le permiten arribar a la certeza como asentimiento síquico y estado firme de la mente de que el delito ocurrió y que en él tiene un compromiso el sujeto pasivo de la acción penal judicial y precisamente aquí la posibilidad de que el principio de economía y su corolario de planeación hubiese sido desentendidos por los procesados ante la inexistencia de los estudios previos del contrato MP281 de 2009 no fue despejada, de ahí que resulte procedente aplicar en el presente caso tal apotegma.
En conclusión, como los argumentos esgrimidos por el Tribunal, como lo señaló el recurrente, no tienen vocación de prosperidad, pues del balance probatorio queda espacio para la duda lo cual no deja llegar al convencimiento de la materialidad de la conducta y responsabilidad de los acusados, la Corte Justicia en apego al principio in dubio pro reo revocará la decisión de segundo grado y, en su lugar, otorgará plena vigencia al fallo de absolución impartido por el juez a quo.
Se cancelaran inmediatamente las órdenes de captura expedidas en contra de los citados ciudadanos, para lo cual la Secretaría de la Sala librara los oficios correspondientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia de fecha y origen indicados mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga condenó a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, como autores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de junio de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira (Valle del Cauca) que absolvió a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
Tercero: Ordenar la cancelación inmediata de las órdenes de captura expedidas contra RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA. Por Secretaría se libraran los oficios respectivos.
Cuarto: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Quinto: Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente.
Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 C. 1, Fs. 16-22.
2 C. 1, fs. 23-36.
3 C. 1, fs. 150-151.
4 C. 1, fs. 163-165.
5 Fl. 245, ibídem.
6 9, 10 y 11 de mayo (fs. 246, 247 y 248); 17 y 18 de septiembre (fs. 72-75); 13 y 14 de octubre de 2015 (Fs. 97-98) y 23 de agosto de 2016 (fs. 112-113).
7 Fs. 249 C.O. 1.
8 C. 1. Fs. 250-287.
9 C. 1, fs. 332-384.
10 C.1, fl. 406.
11 C.1, fl. 417.
12 C.1, Fs. 457-458.
13 C. Corte, Fs. 6-18.
14 Sobre la constitucionalidad del reenvío normativo en el proceso de integración de los tipos penales en blanco, cfr., entre otras, C. Const. C-559/99, C-739/00, C-1490/00, C-333/01, C-917/01, C-605/06, C-121/12 y CSJ SP 19.12.2000, rad. 17.088.
15 CSJ SP 25 Sept. 2014, Rad. 35444.
16 Cfr. Record 02:07:20 CD contentivo de la sesión de audiencia del 8 de mayo de 2018.
17 Cfr. Record 37:10 CD contentivo de la sesión de audiencia de 10 de mayo de 2018.
18 C. 1, Fl. 35. Prueba 26. «COPIA DE LOS ESTUDIOS PREVIOS DEL CONTRATO MP 281 DE 2009…».
19 Que dispone: «previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda»
20 El art. 25-7 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. Por su parte, el num. 12 ídem, modificado por el art. 87 de la Ley 1474 de 2011, dispone que, “previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda”.
21 Cdo. Pruebas Defensa Fs. 9-10.
22 Cdo. Pruebas Defensa, Fl. 1.
23 Cdo. Pruebas Defensa, Fs. 51-53
24 Fs. 76-79 ibídem.
25 Fs. 83-85 ibídem.
26 Record 03:32:05 Cd que contiene sesión del 10 de mayo de 2018.
27 Record 05:10 Cd que contiene sesión del 9 de mayo de 2018.