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Casación 50.825 Ignacio Rueda Torres
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP4329-2019 Radicación No. 50.825
(Aprobado acta No. 263)
Bogotá, D. C, nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de Ignacio Rueda Torres, contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que, tras revocar la de carácter absolutorio proferida el 30 de junio de 2015 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Duitama, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En la ciudad de Duitama, entre agosto de 2006 -la menor C.M.S. tenía 8 años de edad-, y finales de 2011, esta fue sometida a diversos tocamientos y besos en su área genital por parte de su padrastro Ignacio Rueda Torres, sucesos que comenzaron cuando vivía en la Urbanización Torres de la Arboleda y se transmitía la serie televisiva “Sin tetas no hay paraíso” y aquél le manifestó que lo dejara despedirse de su “cuquita” e inmediatamente la llevó a dormir junto a su hermano también menor de edad para esa época -quien se encontraba dormido-, procediendo a besarla en la vagina.
Posteriormente, a lo largo de los años, Rueda Torres la masturbaba, le practicaba sexo oral y le enseñaba material pornográfico-.
2. Previa denuncia, formulada por el padre de la menor el 31 de octubre de 2013, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Duitama le impartió legalidad a la imputación que el Fiscal Doce Seccional de ese lugar formuló en contra de Ignacio Rueda Torres por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor (artículos 209 y 211.2 del Código Penal), cargo que no aceptó el indiciado1.
Pese a la solicitud de la Fiscalía, el despacho negó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual le fue impuesta en segunda instancia por el Juez Segundo Penal del Circuito de dicha localidad el 4 de diciembre del mismo año2.
3. El 8 de noviembre siguiente se radicó el escrito de acusación3 y su verbalización se produjo el 17 de enero de 2014, bajo la presidencia del Juez Primero Penal del Circuito de Duitama4.
4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de marzo posterior5 y 16 de enero de 20156, al paso que el juicio oral se cumplió en varias sesiones (18, 19, 20 y 23 de febrero ulteriores7). Al final, se anunció sentido del fallo absolutorio.
5. Acorde con lo anterior, el 30 de junio de la mencionada anualidad se profirió la sentencia de rigor8.
6. Inconforme con la decisión, los representantes de la Fiscalía9 y la víctima10 la apelaron y el 12 de mayo de 2017 la Sala Única -mayoritaria11- del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo la revocó, para condenar a Ignacio Rueda Torres, como autor del delito por el que fue acusado, a la
7.
pena principal de ciento noventa (190) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12.
7. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación13 y presentó, en tiempo, la demanda correspondiente14, la cual fue admitida el 27 de abril de 2018, convocando a la respectiva audiencia de sustentación oral15, la cual se llevó a cabo el 14 de agosto siguiente16.
LA DEMANDA
Tras identificar a las partes, el libelista reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal, compendia la actuación procesal, reseña las sentencias de primer y segundo nivel y en el acápite dedicado a las finalidades del recurso, asevera que no se garantizó a su cliente el derecho material y se le causó un agravio injustificado, por cuanto se infringieron los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, además que, el juez plural vulneró el derecho a apelar la primera condena, habida cuenta que solo habilitó la posibilidad de acudir al recurso de casación, lo cual constituye un vicio de garantía.
Luego de referirse a la legitimación sustancial que le asiste para intentar el recurso, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula un cargo por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso raciocinio, conduciendo a la aplicación indebida de los cánones 9, 10, 11, 12, 209 y 211.2 del Código Penal y a la inaplicación de los preceptos 29.4 de la Constitución Política y 7 y 381.1 del Estatuto Procesal Adjetivo.
El defecto lo hace recaer en el testimonio de la víctima, habida cuenta la plena credibilidad que se le confirió en punto de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, valoración que, a juicio del censor, desconoció las reglas de la sana crítica, específicamente las de la experiencia.
En desarrollo de la censura, una vez alude al estándar de conocimiento para condenar y a los postulados de in dubio pro reo y presunción de inocencia, asegura que la prueba recaudada no era suficiente para imponer una sanción penal.
Después de resaltar que el fallo impugnado se sustenta en la declaración de la niña y la pericia psicológica a ella practicada que evidenció un estrés postraumático, sostiene que, como lo consideró el a quo y el magistrado que salvó el voto, existen dudas insalvables pues «conforme a las reglas
de la experiencia es improbable que los hechos narrados por C.M.S. hayan realmente ocurrido»17.
Para demostrarlo, tras recordar los criterios para la valoración del testimonio -descritos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004- y resaltar los relativos al comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad, recuerda que la jurisprudencia de la Corte (CSJ AP 17 jun. 2010. Rad. 33734) enseña que la fuerza suasoria de una declaración con contradicciones esenciales se ve afectada, de manera que «siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio afecta su veracidad»18.
A continuación, valiéndose de la transcripción de varios apartes del testimonio de la menor y de algunos segmentos del fallo cuestionado, aduce algunos motivos para restar credibilidad a su dicho:
i) La niña -de 17 años para cuando rindió declaración en el juicio- resaltó que, tras la separación de sus padres, su madre empezó a salir con otro hombre: el procesado, hecho que, para el recurrente, no es de poca monta, considerando que el hermano de la víctima -Nicolás Mejía Saba- rememoró que su padre se refería al acusado con palabras de grueso calibre, como el causante del divorcio y a la imposibilidad de retomar su vínculo con aquella.
ii. La pequeña manifestó en varias oportunidades el profundo amor por su padre, lo cual constituye un móvil para formular la denuncia.
iii. La relación de la adolescente con su madre estaba notoriamente deteriorada, hecho confirmado por la perito Norma Ximena Artunduaga Tovar.
iv. Para la época en que se emitió el seriado “Sin tetas no hay paraíso”, la progenitora de la niña «era lo que puede considerarse una buena madre»19, que incluso luchó por la custodia de sus hijos, luego, estima el demandante, «no puede explicarse racionalmente c[ó]mo una madre permita a esas altas de la noche [entre las 21:37 y 21:51] ver a su hija de tan solo 8 años un programa de televisión donde el simple título ya refleja alto contenido erótico sexual f…)»20, sobre todo si no se trata de una mujer «dejada, que le importara poco o nada el desarrollo de sus hijos)?1.
En este punto, el defensor hace propias las estimaciones del juez unipersonal en el sentido que el dicho de la adolescente debía mirarse a la luz de las reglas del sentido común y de la experiencia, de manera que es imposible que una menor de 6 años, estuviese mirando la televisión, de ese contenido, en el horario anotado, además que, tanto la madre como el hermano de la niña, narraron que aquella era la única que llevaba a la menor a su alcoba
a dormir y éste último contó que a C.M.S. no le gustaba siquiera que él la acompañara a dejarla en su cama.
Así mismo, la dedicación de la señora Nubia Saba Guío al cuidado de sus hijos también se probó con los testimonios de la rectora y profesoras del Colegio “Jesús Eucaristía” -Aura Nelly Castro de Gómez, Antonieta Caro Ballesteros y Aura Alicia Coca Chinóme-, lo cual torna menos probable la ocurrencia del episodio denunciado.
Para el jurista, es difícil imaginar a la infante viendo dicho programa televisivo a las 10:00 p.m., en compañía de su padrastro y con la complacencia de su madre, también presente, teniendo que madrugar al día siguiente.
v) Los eventos descritos por la víctima en el juicio sobre una eyaculación del procesado en su espalda y que ella orinara en la boca de él, por ser sustanciales, debieron ser narrados en las exposiciones iniciales.
En soporte de esta premisa, el censor cita al a quo, quien aseveró que, de acuerdo con las reglas de la experiencia y la psicología, el menor víctima de una agresión sexual tiende a referir lo realmente acontecido, dado el trauma causado, que le permite fijar en la memoria el hecho, razón que lo llevó a concluir, una vez examinadas las entrevistas, la denuncia y las valoraciones psicológicas, que si ella no relató, con naturalidad, tales acontecimientos desde un principio, es porque es probable que «en la menor
no exista una fiel narración, sino que ella pueda ser producto de una sugestión por parte de terceros’?2.
Ajuicio del defensor, existiendo un dictamen de trauma secundario a la crisis generada por la revelación, resulta inexplicable que inmediatamente a la denuncia y a la pericia psicológica o en alguna otra oportunidad, la menor no contara esos dos sucesos, por lo que estima vulnerada la regla de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre que una persona denuncia abusos o agresiones sexuales recuerda aspectos significativos y sustanciales’?3.
vi) La manera y la persona a la que fueron revelados los abusos sexuales indica que estos no existieron.
Al respecto, destaca que fueron narrados a su tía -y no a sus compañeras de colegio o profesoras- un año después de que supuestamente dejaron de ocurrir, tras delicados enfrentamientos con su familia nuclear.
Para el letrado, se violó la ley de la experiencia que indica que «en los casos de abuso con menores de edad, éstos generalmente comentan el agravio a personas muy allegadas, como son las amigas, sus padres e incluso sus educadores, pues con ellos comparten a diario y cualquier cambio emocional se hace visible’?4. En este caso, la niña no le contó lo sucedido a sus compañeras de colegio, a su madre, o a su
hermano, sino a una tía, con la que no tenía confianza, porque no vivía en Duitama, «pero precisamente después de tener serios altercados con su madre por su celo protector?5.
Además, pese a los presuntos abusos sexuales padecidos por un lapso de 4 años, su rendimiento académico no bajó y, por el contrario, mantuvo sus excelentes calificaciones. De manera que, «[d]urante ese tiempo NO hubo el menor indicador de que ella, una niña extrovertida, inteligente, activa, deportista, líder, estuviera pasando por ese infierno que era su apartamento donde casi a diario sufría el embate abusador de su padrastro’?6.
En un acápite que intitula «LA PRUEBA PRACTICADA EN JUICIO’?7, resalta que los testimonios de la madre y hermano de la pequeña se ofrecen importantes, dado que convivían con ella durante la época en que habrían ocurrido los hechos y nada dijeron frente a algún comportamiento indebido del acusado para con su hijastra.
Sobre el particular, aunque admite como posible que dicha señora quisiera favorecer a su esposo ante un delito tan grave o que ella esté afectada por el síndrome de acomodación, por igual resalta que, también lo es, afirma, que dijera la verdad bajo la gravedad del juramento. En cambio, en el caso del hermano de la víctima, considera que hay una sola explicación viable y es que él dijo la verdad en
el juicio, toda vez que la Fiscalía no logró impugnar su credibilidad en el contrainterrogatorio.
En ese sentido, asevera, el juez de primer nivel acertó al señalar que «los “lazos de sangre” hacen que una madre o un hermano siempre acudan en protección de la hija o de su hermana -menor- y no del acusado, que, en todo caso, es un extraño>?8.
En torno a las declaraciones de los abuelos de la niña -Jorge Orlando Saba Sierra y Ana Irene Guío de Saba-sostiene el libelista que ellos, en tanto familia boyacense, no pudieron superar que su hija terminara su matrimonio católico con Mauricio Eladio Mejía, por manera que le guardan animadversión al procesado por ser el responsable de la separación.
Así mismo, advera, no es viable aplicar el derecho penal de acto, ni valorar las pruebas que hablen sobre las buenas o malas condiciones personales del acusado, sobre todo si son de oídas. Además, cuestiona por qué aquellos no hicieron nada por su nieta cuando ella les dijo que quería irse de su casa por el acoso del enjuiciado, más aún, sabiendo que era una mala persona.
28 Ibidem.
Se queja igualmente de la falta de valoración de la pericia psicológica de la defensa, rendida por Adriana Espinosa Becerra, quien hizo un «aporte científico en cuanto
a la credibilidad del testigo y del testimonio’?9, en tanto se refirió a las técnicas psicofisiológicas y a los indicadores verbales y no verbales, últimos que, en los niños, según el modelo SVA, son 32 y que no se tuvieron en cuenta en los abordajes psicológicos que se le hicieron a la víctima.
Cita, asimismo, al a quo en el aparte que señaló que las inferencias de la psiquiatra y la psicóloga de la Fiscalía -Norma Ximena Artunduaga y Sonia Viviana Calixto Botia, en su orden- apuntaban a la probabilidad de que la menor hubiera dicho la verdad, pero también a que lo encontrado se debiera a causas diversas al abuso sexual -factores externos-, que esto último fue corroborado por la perito de la defensa, y que el dictamen de la doctora Artunduaga no es fiable por «ambiguo, con ideas exageradas, basado en observaciones a simple ojo, sin utilizar cuestionarios para padres tratándose de delitos sexuales y sin que mencione si escuchó a la víctima, no obstante lo cual validó sus afirmaciones’?0.
En el análisis de trascendencia, luego de reiterar lo anterior y que los testimonios de las profesoras de la menor dan cuenta de Nubia como una madre admirable, asegura que no es cierto lo argüido por el Tribunal, en el sentido que lo sucedido ocurrió por la falta de cuidado de su progenitora, quien había sido oportunamente advertida por la niña sobre lo acontecido. Por el contrario, advera, «conforme a la experiencia, es dable concluir que siempre o casi siempre que
una madre está tan pendiente de sus hijos en el colegio igualmente lo está en su casa’?1.
Por otra parte, considera el jurista que existía un móvil para que la menor revelara los hechos, concretamente, el resentimiento respecto de su padrastro por haber dañado la relación entre sus padres, lo cual surge, afirma el demandante, de la época de los presuntos hechos, la fecha en que estos finalizaron y los problemas graves de comportamiento de la niña.
Asegura, igualmente, que, dadas las contradicciones esenciales del testimonio único de la víctima se generó duda sobre la materialidad de la conducta, por lo que ha debido aplicarse el principio de in dubio pro reo, pues los demás declarantes basan su versión en la de aquella y las pericias psiquiátrica y psicológica utilizaron técnicas de orientación y no de certeza, con el agravante que no se evaluó la experticia de la defensa.
Para cerrar, enfatiza que, no obstante la prevalencia del principio pro infans, cuando existen contradicciones sustanciales en el testimonio del menor, dicho postulado no puede «salvar la declaración de la niña frente al restante material probatorio (…) que mínima o nula mención hizo de la prueba de descargo’?2.
Solicita casar el fallo demandado y emitir otro de reemplazo de carácter absolutorio.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. La defensa
Reitera todos los argumentos planteados en la demanda y enfatiza en la aplicación de la solución adoptada en la sentencia de la Sala con radicado 50958, en la que se hizo un llamado de atención frente a las pericias psicológicas o psiquiátricas, en tanto no corroboran la credibilidad.
En aplicación del principio in dubio pro reo, solicita casar la sentencia impugnada.
2. La Fiscalía
El Fiscal Tercero Delegado ante la Corte pide casar la sentencia materia de impugnación y absolver al procesado, por cuanto, en su opinión, el caso llega al extremo de la tensión entre la credibilidad de un testigo menor de edad y el entorno en que esos hechos se producen.
Además, teniendo en cuenta que al procesado no se le impuso medida de aseguramiento en primera instancia, sino en segundo grado, que el a quo, acatando los postulados de concentración e inmediación dictó fallo absolutorio y que el magistrado al que, al inicio, le correspondió el asunto
proyectó sentencia confirmatoria de la de su inferior, reclama de la Corte empezar a adoptar decisiones alrededor de la estructura procesal.
En este punto, se pregunta sobre el sentido filosófico y político del anuncio del sentido del fallo para destacar que, el mismo es el resultado de lo que de manera vivencial percibió el juez sobre las pruebas, lo cual, en este caso, lo condujo a no otorgarle toda la credibilidad a la menor, porque, como lo plantea la demanda, hay factores que conducen a la duda -no los identifica-.
Propone que, el sentido del fallo anunciado por el juzgador no pueda ser desconocido por el superior, salvo que medie un error realmente relevante, pues, arguye, no es igual, la percepción vivencial del a quo que la del ad quem, por más registros que se tengan; esto, en eventos, de duda probatoria, como un insumo al momento de examinar algún yerro por falso raciocinio.
3. El Ministerio Público
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal pide no casar la sentencia acusada con fundamento en las siguientes razones:
El testimonio de la menor es válido, ya que siempre manifestó lo mismo y el relato de los hechos fue exacto, al punto que los tocamientos que, ella dice, comenzaron cuando estaba viendo la novela “Sin tetas no hay paraíso”, tienen
corroboración en la certificación efectuada por Lina María Villegas, funcionaría de Caracol, quien expresó que ese programa se emitió a partir del 16 agosto de 2006 hasta el 13 de octubre de ese año.
Para la funcionaría, es evidente que la menor no contó lo que le venía sucediendo a su progenitora porque sentía cierta presión de esta, debido a que le decía que se portara bien con Ignacio pues si no él la iba a dejar y ella se moriría.
La revelación, asegura la Delegada, la hizo la niña a su tía porque su mamá no le creyó. Además, de acuerdo con el testimonio de la coordinadora del grupo en el que estudiaba C.M.S. para el año 2010, después de ser la primera en su clase, la niña empezó a bajar su rendimiento y a tener momentos de soledad, depresión, llanto y angustia.
Luego de resaltar que, conforme a la sentencia C-117 de 2013, el objeto de la entrevista, en este tipo de casos, es obtener información veraz en tiempo, modo y lugar de los hechos motivo de investigación, lo cual debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que el entrevistador debe observar el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento y conocimiento del niño, asegura que el dictamen rendido por la doctora Norma Ximena Artunduaga Tovar refleja la existencia de depresiones que traen llanto, producto de las situaciones que ha vivido la menor.
Según la Procuradora, las tres versiones de la menor son coherentes, reiterativas, con un lenguaje claro, un poco fuerte, pero nítido en los recuentos.
Dado que el análisis de su testimonio, el de su tía y la prueba pericial respondió a los criterios que establece el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, lo cual permite darle plena credibilidad al testimonio de la víctima, está demostrado el acierto y la legalidad de la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa
Habida cuenta que, en el segmento dedicado a la fundamentación de las finalidades que se persiguen con el recurso, el demandante acusa un vicio de garantía producto del cercenamiento, por parte del Tribunal, de la facultad de impugnar la primera sentencia condenatoria dictada en segunda instancia, en tanto únicamente se habilitó la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación, se impone verificar, ab initio, si el vicio denunciado podría dar lugar a la nulidad de la actuación.
Sobre el particular, es irrebatible que, en el estado actual de cosas el derecho a la impugnación de la primera condena es una garantía intangible de carácter fundamental, la cual se desprende de los artículos 29 de la Constitución Política17,
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles18 y 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos19.
Así mismo, la sentencia CC C-792 de 2014 declaró la inexequibilidad -diferida de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y exhortó al Congreso de la República para que, en el término de un año, contado a partir de la notificación de esa providencia, regulara integralmente el derecho a impugnar los fallos que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, disponiendo además, que, en caso de que el legislador incumpliera ese deber, se entendería, en adelante, que procede dicha garantía respecto de tales providencias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.
Como quiera que, en efecto, el Congreso hizo caso omiso a ese mandato del máximo órgano de la jurisdicción constitucional -salvo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 para los aforados constitucionales-, la Sala de Casación Penal ha venido garantizando la doble conformidad judicial de las sentencias condenatorias a través de distintos mecanismos, como se describió en el proveído CSJ API263-2019, abr. 3, rad. 54215:
… esta Sala consideró que, ante el vacío legal, el principio de doble conformidad podía garantizarse a través del recurso de casación, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure la realización de un «examen integral de la decisión recurrida».
2.3. Con ese propósito, flexibilizó los criterios para acceder al recurso y abrió paso para que, en sede extraordinaria, se estudiara la determinación de condena, conforme a las críticas formuladas por el impugnante. Fue así como, en algunas oportunidades, decidió inadmitir las demandas, pero en el mismo auto dedicó un acápite para examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitió por falencias de técnica, aunque -tratándose de asuntos seguidos al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)-, dispuso que, agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente para emitir sentencia de fondo y así asegurar el derecho a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP5344-2018, rad. 51860; CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018, rad. 50782). Y, en los demás eventos, las admitió sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773-2017, rad. 49013 y CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este último grupo, hubo eventos en los que revocó la condena y absolvió al procesado (CSJ SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692).
Así mismo, a partir de la citada decisión y a fin de otorgar un tratamiento jurisdiccional homogéneo a los supuestos de emisión de condena por primera vez en segunda instancia, se adoptaron medidas provisionales orientadas a garantizar dicha prerrogativa:
(ii)el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
iii. La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver.
iv. El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación.
v. Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación.
vi. Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.
vii. Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.
viii. Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
ix. Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría -según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial.
x. Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación.
(…).
(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará él principio de doble conformidad.
Conforme con lo anterior, es claro que no se incurrió en el vicio denunciado, por cuanto hasta el momento no se ha expedido la ley que regule el derecho mencionado y, en todo caso, a efecto de dar alcance a la sentencia CC C-792 de 2014, esta Corte admitió la demanda promovida por la defensa, haciendo manifiesto que lo hacía atendiendo la posición del impugnante dentro del proceso, en particular, frente a una sentencia condenatoria proferida en sede de segunda instancia, decisión en la que no se reparó en el cumplimiento de la técnica casacional y que es acorde con la posición jurisprudencial vigente para la época en que la Sala decidió sobre la admisibilidad del recurso de casación.
2. El problema jurídico fundamental
Superado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio, al sopesar el testimonio de la menor C.M.S., por el presunto desconocimiento de las leyes de la experiencia y, en falso juicio de existencia por omisión respecto de la declaración de la psicóloga Adriana Espinosa Becerra. En todo caso, evaluará si el ad quem recayó en algún yerro de juicio, con efecto trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria, a fin de garantizar el principio de doble conformidad judicial.
3. El análisis probatorio
3.1. La infracción indirecta de la ley sustancial por error
de hecho en su vertiente de falso raciocinio se produce
cuando, en el ejercicio valorativo del haz probatorio, el
funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica,
de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es
decir, de los principios de la sana crítica como método de
apreciación racional.
2. En el caso de la especie, la defensa aduce vulneradas varias reglas de la experiencia, al momento de apreciar el testimonio de la víctima C.M.S., lo cual habría conducido a que el Tribunal le confiriera credibilidad a su versión en el sentido que, desde cuando ella tenía escasos 8 años de edad hasta los 12, fue sometida a tocamientos y besos en su zona genital por parte de su padrastro Ignacio Rueda Torres.
3. Para verificar la validez de tal conclusión del ad quem, se debe partir por recordar que, en el propósito de obtener el conocimiento de la verdad de los enunciados fácticos que describen los hechos jurídicamente relevantes, el ejercicio de valoración de la prueba -individual y en conjunto- está sometido a las leyes de la racionalidad general, de manera que la operación mental del juzgador consistente en discernir el apoyo empírico que los medios cognoscitivos debidamente incorporados -lícita y legalmente-a la actuación le brindan a la hipótesis acusatoria o
4.
absolutoria está sujeta a los parámetros lógicos, científicos y experienciales.
El grado de confirmación de una u otra tesis en conflicto, derivado de la fuerza suasoria de los instrumentos de prueba, y la relación entre estos y las premisas, justificante de la aceptación de una conclusión final, debe pasar entonces por el tamiz de la sana crítica como método racional en la reconstrucción de un hecho pasado, porque bajo este sistema está prohibida la expresión de una confianza meramente subjetiva en la hipótesis de imputación -externamente verificable-, de manera que se requiere un análisis objetivo del acervo probatorio, de cara al estándar de conocimiento admitido -más allá de toda duda razonable-, para lo cual se impone validar si el juicio de valor respecto de determinado medio de convicción y en conjunto con los demás elementos cognoscitivos, atiende los criterios de la lógica no formal, de la ciencia o de la experiencia.
3.4. En tratándose de las reglas de la experiencia, la Corte se ha ocupado de precisar que son postulados derivados de los usos o prácticas sociales con carácter reiterado, generalmente admitidos por un conglomerado que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La experiencia, entonces, es una forma de conocimiento que se concreta en prácticas sociales consuetudinarias, enunciadas bajo proposiciones que se expresan bajo la
fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (CSJ SP, 21 nov. 2002, rad. 16.472).
3.5. Ahora, en el proceso inductivo racional, el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 prevé que, al sopesar el testimonio, el juez está impelido a aplicar
los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Y esto es así porque la prueba testimonial carece, por antonomasia, de cientificidad y, para establecer su fiabilidad, es necesario indagar en todos aquellos factores que pudieren incidir en la percepción directa de los hechos.
De igual manera, aunque la prueba pericial, en esencia, responde a criterios de cientificidad -sobre todo cuando se trata de experticias relacionadas con las llamadas ciencias duras, en las que se emplean procedimientos regulados y verificados para el proceso de validación de la hipótesis-, atendiendo que dicho tipo de probanza debe ser practicada a través del testimonio respectivo, el canon 420 ejusdem establece la necesidad de examinar la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos
en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
Al efecto, la Corte precisó (CSJ SP, 23 may. 2018, rad. 42.631):
En cuanto a la acreditación del carácter científico de una tesis, ley o enunciado, la Sala, en sentencias como CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485, se ka referido a principios como los de «universalidad, síntesis, verificalidad y contrastabilidad»20. Este último rasgo, que alude a la facultad de confrontar la teoría de la cual se predica su cientificidad con la experiencia, también es conocido como falsabilidad’, falibilidad’ o ‘refutábilidad’. Y ha sido tratado por la jurisprudencia a la hora de desestimar la naturaleza científica de una aserción, por ejemplo, en CSJ AP, 5 sep. 2013, rad. 36411 («no hay enunciado científico que no esté asociado a uno empírico?21), o CSJ AP8169, 29 nov. 2017, rad. 46710 («a los planteamientos del libelista sí subyace el desconocimiento de un principio de la ciencia, cual es la falibilidad»22).
Fue en la sentencia CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559, en donde la Corte adoptó el criterio conforme al cual «cualquier hallazgo o descubrimiento científico no solo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafisico de una tesis»23.
En este orden de ideas, es científico todo enunciado que sea contrastable con el mundo empírico, esto es, que haya sido confrontado mediante experimentos sin llegar a ser refutado. Dicho rasgo está presente cuando la ley implica o asegura «que ciertos acontecimientos concebibles no ocurrirán»24, es decir, «toda teoría contrastable prohibe que ocurran determinados acontecimientos»25. De ahí que sea posible trazar la ley bajo «la forma “tal y cual cosa no pueden suceder”»26.
Así, por ejemplo, es contraria a la ciencia la afirmación de un testigo
según la cual una persona “saltó del piso al techo de un edificio de 100 metros de altura”, porque se trataría de un aspecto imposible de ocurrir, en tanto reñiría con la ley de la gravedad. Y constituiría un error de hecho por falso raciocinio en el caso de que un juez le brindara credibilidad a ese preciso punto del relato.
De idéntica manera, la demostración de un determinado acontecimiento fáctico que en principio haya sido prohibido o negado por la ley es lo que permite evidenciar sus falencias como ciencia o, en términos más precisos, falsear el carácter científico de aquella. Así, si un juez le otorga el valor de ciencia a un enunciado que ya fue empíricamente objeto de refutación (y, por lo tanto, descartado como tal), también podrá incurrir en un falso raciocinio en la valoración de la prueba.
Entonces, la facultad de confrontarse con la experiencia es lo que deviene en científica cualquier ley, tesis o postulado. Y, en cambio, será dogmática (o metafísica) toda aserción no contrastable, es decir, la que sea imposible de refutar, falsear o advertir sus fallas por medios empíricos.
En este punto, la Sala precisa el sentido del fallo CSJ SP, 8 sep. 2010, rad. 34650, en tanto definió como ley científica «aquella frente a la cual cualquier examen de comprobación mantiene condiciones de aceptación e irrefutabilidad universal». Aclara la Corte que ninguna ley científica tiene la propiedad de ser irrefutable o imposible de desvirtuar, porque de ser así su contenido nunca sería ciencia sino dogma. Será científico todo enunciado que, a pesar de ser confrontado racionalmente con la experiencia, no haya sido refutado o falseado. Pero esto no significa que alguna vez pueda dejar de serlo, pues siempre se habrá de permitir, por medios empíricos, su contrastación.
Incluso, acudiendo al derecho comparado -caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos-, se puede establecer que para que las experticias estén dotadas de cientificidad y sirvan de verdaderos elementos probatorios deben cumplir los siguientes requisitos:
a) La teoría científica en que se funda la prueba debe ser controlable y falseable; b) se debe determinar -ex ante- el porcentaje de error asumido en la técnica empleada; c) el procedimiento debe poder ser controlado por otros expertos, incluso de forma presencial, es decir, tiene que tener una revisión de pares (peer review); d) debe existir, en la comunidad
científica, un generalizado consenso sobre la pertinencia del método utilizado y de las conclusiones arrojadas por su aplicación; e) finalmente, debe existir una relación directa entre el método empleado y aquello que pretende acreditarse en el proceso.27
Ahora, estas previsiones también se aplican cuando la pericia versa acerca de las ciencias humanas o sociales como la sociología, la etnología, la antropología, la psiquiatría o la psicología, entre otras, sobre todo en punto de las herramientas de validación de sus conclusiones.
Es así que la Corte ha venido sosteniendo, con particular énfasis en la prueba psicológica y psiquiátrica practicada en procesos relacionados con delitos sexuales, que (CSJ SP2709-2018, rad. 50.637):
En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.
En este orden ideas, cuando las partes y/o el Juez aducen que el perito psicólogo (o cualquier otro experto) es “testigo directo”, tienen la obligación de precisar cuál es el hecho o el dato percibido en los términos del artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Esto es
necesario para dotar de racionalidad el alegato o la decisión y para permitir mayor control a las conclusiones en el ámbito judicial. Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon28; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente decantada, según se indicó en precedencia; (iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera.
3.6. Bajo estos derroteros, corresponde examinar el testimonio de la víctima sobre el que se hace recaer el vicio denunciado, así como las demás pruebas de cargo y de descargo, entre las que se cuenta la de carácter pericial psicológico.
Para empezar, se debe puntualizar que sólo algunas de las proposiciones que el demandante postula como reglas de la experiencia alcanzan esa categoría y las otras tan solo corresponden a percepciones subjetivas sobre los fenómenos que describe, las cuales no guardan las características de homogeneidad, reiteración y universalidad y, que, por ende, no podrían ser examinadas a la luz del falso raciocinio como presuntamente desconocidas por la colegiatura.
3.7. Ahora, pasando la Corte a ocuparse del análisis de las reglas de la experiencia que habrían sido inadvertidas por
el ad quem, observa que ellas sí fueron consideradas por el juez plural al analizar el testimonio de C.M.S., pero en sentido diverso al que aspira la defensa.
Así, se tiene que, son varias las razones por las que el recurrente estima que no ha debido conferírsele credibilidad a la menor, en torno a los abusos de naturaleza sexual de que habría sido víctima, por parte de Ignacio Rueda Torres a lo largo de varios años, empezando porque existiría un móvil muy poderoso en la víctima y el denunciante -su padre-para incriminar a Rueda Torres en el delito endilgado: el resentimiento generado por la ruptura del matrimonio de los padres de la menor a causa del procesado.
De igual manera, estima el libelista que la falta de veracidad del relato de la menor deviene i) del momento escogido por la niña para revelar lo que le venía sucediendo: tras una discusión con su madre por problemas comportamentales asociados con el paso a la adolescencia; ii) la persona a la que hizo la revelación: su tía con la que no tenía confianza; iii) la imposibilidad de que la progenitora de la niña le permitiera ver, a altas horas de la noche, un seriado de televisión de contenido sexual; y iv) la alusión a actos sexuales específicos no referidos en sus exposiciones anteriores.
3.7.1. Para afianzar tales hipótesis, la defensa parte por acusar al Tribunal de inobservar la máxima de la experiencia que indica que «siempre o casi siempre que se presenten
contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio afecta su veracidad?5.
Sin embargo, además que el defensor no precisa cuáles serían las incongruencias en que habría incurrido la niña, auscultada detenidamente su declaración, se advierte que, en ninguna parte de su relato ella es inconsistente consigo misma, y tampoco lo fue con sus entrevistas anteriores, las cuales ingresaron como prueba de referencia (CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44.056), por cuanto la defensa no hizo uso de la facultad de impugnar su credibilidad o refrescar memoria y, la Corte ha reiterado que, las reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en orden a proteger el interés superior del menor, lo cual implica que es viable incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral.
En efecto, la versión entregada por la niña en el juicio es clara, coherente, hilada, detallada y circunstanciada, en el sentido que los episodios de abuso sexual comenzaron cuando ella tenía escasos 8 años -no 6 años como señaló el a quo-, cuando viendo la serie de televisión “Sin tetas no hay paraíso”, el procesado le expresó que lo que ahí se mostraba era normal, tras lo cual la llevó a dormir y le pidió que lo dejara despedirse de su “cuquita”, procediendo a besarle la vagina, eventos que se repitieron por años y que involucraron masturbaciones, exhibición de material pornográfico, una
eyaculación en su espalda y la acción de orinar por parte de ella en la boca de él, tras una sesión de sexo oral.
Esa fue la percepción del Tribunal cuando señaló:
El testimonio relatado por la menor CMS a la profesional coincide en los aspectos fundamentales con lo expuesto en el juicio oral, pues realizó un relato claro y coherente sobre la situación fáctica a la que fue sometida por el victimario, identificó de manera directa al agresor, explicó en forma detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, los motivos por los cuales no le contó lo sucedido de manera inmediata a la familia y por qué decidió después de muchos enterar de lo sucedido a la tía y al progenitor, lo que permite concluir que CMS se vio obligada a guardar silencio respecto de los actos libidinosos a los que fue sometida por parte del acusado, quien de manera habilidosa, aprovechándose de su corta edad e inmadurez sexual, ejerció actos de manipulación diciéndole que lo ocurrido era un secreto que debía ser guardado entre los dos, utilizando a la progenitora de la menor para desquitarse y ejercer presión en la niña cuando esta se negaba a someterse a los actos impúdicos, amenazando a la familia con marcharse de la vivienda si la menor no modificaba su comportamiento, incluso CMS llegó a pensar que ella era la culpable de lo sucedido, no obstante, como es lógico, con los años adquirió la madurez suficiente y decidió contarle lo sucedido a la tía MIREYA DEL PILAR SABA GUIO (…) (…)
La versión de CMS, como ya se dijo, fue persistente y uniforme sobre lo esencial en sus diversas oportunidades esto es en la declaración que dio en el juicio oral y en lo narrado a los profesionales de la medicina y de la psicolog[í]a que participaron en el programa de restablecimiento de derechos de Bienestar Familiar, y se ajusta de manera lógica con la realidad fáctica y circunstancial corroborada.29
3.7.2. Ahora, lo que el recurrente cataloga como contradicciones sustanciales en el relato de la menor, no es más que el conjunto de manifestaciones de la adolescente que resultan divergentes a las expresadas por los testigos de descargo -madre y hermano de la víctima-, lo cual, como es
obvio, no indica necesariamente la falta de coherencia de la versión de la niña y mucho menos desvirtúa en sí mismo el crédito positivo a ella conferido, pues lo que se impone es sopesar cada una de las exposiciones enfrentadas, a efecto de establecer si el ente acusador logró probar su teoría del caso o no.
En ese cometido, el recurrente estima acreditado como móvil incriminatorio de C.M.S. para con Rueda Torres la animadversión que, asume, tendría que sentir ella por él, por ser el causante de la ruptura del matrimonio de sus padres y por el profundo amor que siente respecto de su progenitor, tesis que apuntala con el testimonio de Nicolás Mejía Saba -hermano de la víctima-, quien narró que su papá solía culpar al acusado por la terminación de su relación con su madre -Nubia Consuelo Saba Guio-, que se refería a él con palabras soeces y que le endilgaba no haber podido retomar su vínculo con ella.
Aunque en este punto el censor no indica cuál es la regla de la experiencia vulnerada por el Tribunal, a partir de lo argumentado podría deducirse que ella se relaciona con la alta probabilidad de que una persona mienta o incrimine a otra falsamente si les precede algún sentimiento de antipatía u odio.
Al respecto, es verdad que, dicho testigo -Nicolás- relató lo relativo a la malquerencia de su padre respecto de su padrastro; incluso, la mayoría de los deponentes dieron
cuenta de la riña que se suscitó entre Rueda Torres y
Mauricio Mejía Naranjo a las afueras del gimnasio al que asistía el primero y Nubia Consuelo Saba Guio, el día en que terminó la relación matrimonial, pero no por ello puede afirmarse categóricamente que dicha enemistad se trasladó necesariamente a la menor, que, para esa época solo tenía 6 años de edad y que creció viendo a Rueda Torres como el compañero de su madre y hasta su instructor de tenis, al que, por cariño le puso el apodo de “Tatico”, lo cual revela que las relaciones interpersonales entre la niña y su padrastro no se vieron afectadas por la separación de sus padres, máxime cuando, como lo resaltó el ad quem, la revelación de los sucesos delictivos se produjo muchos años después.
Entonces, aunque, conforme a lo anterior, contrario a lo considerado por la colegiatura, en el sentido que no se observa un resentimiento de cualquier miembro de la familia en contra del encausado, la Corte estima válido deducirlo de parte del padre de la menor, e incluso de los abuelos maternos -Jorge Orlando Saba Sierra y Ana Irene Guío de Saba-, quienes aludieron a las buenas relaciones con su exyerno y dejaron ver su frustración por la ruptura del matrimonio católico entre su hija y Mauricio Mejía Naranjo y las malas referencias personales que habían recibido de terceros respecto al comportamiento social de dicho sujeto, no es posible inferir cualquier interés malsano de parte de la pequeña en incriminar falsamente a su padrastro derivado del enfrentamiento entre sus mayores.
Igualmente, pese al rencor que pudiera existir en Mauricio Eladio Mejía frente al encartado, es lo cierto que acertó el juez plural al considerar que, dicho episodio no tiene la entidad suficiente para cuestionar la aptitud probatoria del dicho de la menor, por vía del síndrome de alienación parental, pues «transcurrieron varios años después de que se produjo el rompimiento del vínculo matrimonial, procediendo el señor padre de la menor a iniciar una nueva relación sentimental con otra persona, sin que la defensa hubiese demostrado que durante ese tiempo se presentaron altercados continuos entre IGNACIO RUEDA TORRES y MAURICIO ELADIO MEJÍA (…)?7.
Incluso, resaltó el juzgador colegiado que, Rinky Humberto Ruiz Pulido -propietario del gimnasio- indicó que una semana después de la reyerta entre el procesado y Mauricio Eladio Mejía, que generó la ruptura del vínculo matrimonial, éste le ofreció disculpas por lo ocurrido, lo cual apoya la idea que, pese a las disputas iniciales, estas no alimentaron el ánimo protervo necesario para incidir en la psiquis de la menor y recrear hechos jamás acontecidos.
Es más, si nos detenemos en el testimonio de Nicolás Mejía Saba, en torno a que su padre culpaba al acusado por no haber podido retomar la relación sentimental con su madre, es claro que, para cuando se produjo la denuncia, Mauricio Eladio Mejía ya había conformado una nueva
familia, al punto que C.M.S., incluso, ya tenía una hermanita, fruto de la nueva unión marital de su padre.
En este punto, es necesario destacar que, si bien, en aras de fundamentar la referida sugestión parental paterna, la defensa asegura que el amor de la niña por su padre, constituye el móvil para haber formulado denuncia, es claro que, tal tesis desconoce que, pese al gran afecto de la niña por su padre, por la época de la noticia criminal, C.M.S. no vivía con él, que su relación venía de estar afectada por los celos que le generó el nacimiento de su hermanita y que la revelación sobre los hechos delictivos se hizo inicialmente a su tía materna.
3.7.3. Tampoco constituye un móvil incriminatorio, suficientemente determinante, la deteriorada relación filial de la niña con su madre y su compañero permanente, por causa de la represión y los llamados de atención frente a algunos comportamientos de la menor que perturbaban el descanso que demandaba el acusado con ocasión de sus turnos de trabajo que lo obligaban a dormir de día (hablar por celular, utilizar internet, desatender órdenes), pues la pequeña explicó que la decisión de contar lo sucedido, primero a su tía y luego a su padre por sugerencia de esta, ocurrió cuando ella ya no vivía con su madre y su padrastro sino con su abuela y después de una discusión con aquella, en la que esta le pidió que se disculpara con Ignacio para que pudiera volver a la casa y le preguntó qué era su cosa contra él, qué le había hecho y a continuación también le
expresó que, en todo caso, cualquier cosa que pudiera decirle sobre él no se lo iba a creer, porque no tenía idea de qué se podía inventar y, en todo caso, sabía que él no “era eso”, escenario en el que C.M.S. le expresó que no se iba a disculpar con el procesado, dado que ni su papá la celaba, que algún día ella se iba a enterar y, según lo afirmó la madre, igualmente le advirtió la niña que, tanto iba a llorar que hasta su hombro le pediría.
Repárese que, la frustración que sintió la pequeña ante el convencimiento de que su progenitora no daría crédito a lo que le había sucedido, es la que la condujo a revelarlo a su tía materna -Mireya del Pilar Saba Guio-, según C.M.S., porque estaba cansada, no quería continuar con eso o que volviera a pasar («no quería eso para mí») y debido a que antes intentó decirlo muchas veces, pero no pudo pues tenía miedo a ser atacada, a tener que exponer su intimidad.
Incluso, precisó que, no contó nada antes, atendiendo varias circunstancias. A su papá, porque no quería causarle daño o que sufriera; a sus abuelos, en tanto pensaba que todo lo que le estaba pasando era culpa suya y tampoco tenía una relación de mucha confianza, y a su mamá, como quiera que, desde el comienzo de la convivencia con Ignacio esta le expresaba que no podía vivir sin él, que le hacía daño estar sin su compañía, además que veía a su madre llorar por sus desplantes y palabras desobligantes, así que se limitó a rogarle que no se dejara tratar así, que no necesitaban de su aporte económico porque ella trabajaba como odontóloga,
pero esta le insistía en que no concebía la vida sin él y le pedía que se portara bien con Ignacio para que él no se fuera de la casa, cuestión que, como lo destacó la Procuradora, generó en C.M.S. cierta presión, derivada de una suerte de consideración hacia su madre, que se tradujo en evitarle algún sufrimiento por la eventual pérdida de su pareja.
Repárese aquí, la niña narró que, la única manera en que Ignacio estuviera “bien”, era dejándose hacer lo que él quería, para lo cual aprovechaba cualquier momento, a lo que ella accedía, según lo expresó, porque se sentía culpable y por su mamá.
3.7.4. Ahora, sostiene el libelista que el Tribunal quebrantó la regla de la experiencia que indica que, «en los casos de abuso con menores de edad, éstos generalmente comentan el agravio a personas muy allegadas, como son las amigas, sus padres e incluso sus educadores, pues con ellos comparten a diario y cualquier cambio emocional se hace visible?8, debido a que, en este caso, la niña no le contó lo sucedido a sus compañeras de colegio, a su madre, o a su hermano, sino a una tía, con la que no tenía confianza, debido a que no vivía en Duitama, «pero precisamente después de tener serios altercados con su madre por su celo protector?9.
Sobre el particular, es evidente que la máxima en mención no fue desatendida, por cuanto, precisamente, la
persona a la que la menor le develó su padecimiento es su tía materna -Mireya del Pilar Saba Guío-, familiar esta en la que finalmente pudo descargar su secreto, después de que tuviera la certeza de que su hermano y su madre no creerían en ella, como así se lo manifestó Nubia, de forma expresa, en la discusión que precedió la revelación.
El demandante se empeñó en acreditar que dicha tía no era de confianza de la menor, por el simple hecho de que no vivía en Duitama sino en Bogotá y su presencia en aquel lugar, residencia de sus padres, era ocasional por las vacaciones, desconociendo que ese sentimiento de intimidad entre las personas bien puede encontrarse consolidado en la distancia física, sobre todo en una era en la que la comunicación es cada vez más fácil a través de las ayudas tecnológicas.
En este punto, es del caso resaltar que, como atrás se señaló, la menor expresó las razones por las que no le contó a su madre, a su padre y a sus abuelos y, distinto a lo señalado por su hermano, confirmó que tenía una buena relación con su tía, hecho también ratificado por esta.
Además, no se puede pasar por alto que, el ad quem descartó que no existiera un nexo cercano de dicha familiar con la víctima, pese a que así lo afirmó su hermano. Así se expresó la colegiatura:
NICOLÁS MEJÍA SABA (…) indicó que la relación de él y su hermana con la tía Mireya del Pilar siempre fue apartada como
quiera que ella vivía en Bogotá y cuando venía a Duitama apagaba el celular y desconectaba el timbre de la casa de los abuelos y no les permitían estar allí, aclarando que su tía y su padre siempre tuvieron una relación calificándola de indebida, afirmaciones que a juicio de la Sala carecen de respaldo probatorio ya que la defensa no allegó elementos de juicio destinados a corroborar dicha situación, siendo poco probable que la tía de la menor cuando llegaba a Duitama a pasar vacaciones apagara el celular y sobre todo desconectara el timbre de la casa impidiendo que los abuelos tuvieran contacto incluso con los demás hijos, además la menor fue enfática en afirmar que cuando le contó lo sucedido a la Tía, estaba viviendo en la casa de la abuelita y la tía estaba pasando vacaciones.50
El libelista, también sugiere, que la revelación de los actos lascivos debió realizarse seguidamente a que iniciaran o culminaran, no obstante, como bien lo ha resaltado la Corte no constituye un postulado de carácter universal o de general ocurrencia que las personas sometidas a agresiones sexuales, siempre o casi siempre, por razón del dolor experimentado o la frustración causada, informen a otros lo que les ha sucedido de manera espontánea e inmediata a los hechos, sobre todo en casos donde el sujeto pasivo de la infracción es un menor de edad, pues, «es habitual que, por múltiples causas -verbi gratia, pena, miedo, coerción, inmadurez psicológica-, guarden silencio por meses y hasta años, y solo, ante ciertas situaciones de confrontación con la realidad, de eliminación del motivo de temor o coacción o de adquisición de cierta madurez emocional, entre otras, el niño se dé a la tarea de contar lo que ha sufrido» (CSJ AP5734-2017, rad. 50406).
Precisamente, a la adquisición de la suficiente madurez, el ad quem le achaca el hecho de haber contado la menor a su tía lo que le había sucedido, asumiendo, solo en ese instante, las consecuencias de develar un acontecimiento de su vida privada.
Repárese, adicionalmente, al respecto, que, C.M.S. sostuvo que, durante alguna época, ella desconocía el carácter sexual de lo que Rueda Torres le hacía y que solo fue cuando éste le enseñó un libro que tenía en su casa, y también tenía cierta edad para dilucidar las cosas, que comprendió la dimensión de lo que le venía sucediendo, al punto que, incluso, se preocupó cuando le llegó la primera regla por las consecuencias que podrían tener los actos impúdicos de su padrastro sobre ella.
3.7.5. De otra parte, el censor propugna por la tesis según la cual, «no puede explicarse racionalmente c[ó] mo una madre permita a esas altas horas de la noche [entre las 21:37 y 21:51] ver a su hija de tan solo 8 años un programa de televisión donde el simple título [Sin tetas no hay paraíso] ya refleja alto contenido erótico sexual (…)?1, particularmente, si no se trata de una mujer «dejada, que le importara poco o nada el desarrollo de sus hijos?2.
Tampoco, en este caso, el libelista concreta cuál es la presunta regla de la experiencia violentada, aunque podría inferirse que lo argumentado es que siempre o casi siempre
que una madre es abnegada en el cuidado de sus hijos menores de edad, no le permite a estos ver programas de televisión sugeridos para adultos, silogismo que, sin embargo, adolece de las cualidades de repetitividad, validez y facticidad, pues de la premisa mayor no se sigue necesariamente la menor y mucho menos la conclusión en tanto resultado lógico de las mismas.
En efecto, nadie podría negar que muchas madres procuran censurar el contenido gráfico de los medios televisivos, escritos o tecnológicos no acordes a la edad de sus hijos, pero otras tantas, por más que estén interesadas en el desarrollo psicosocial de sus hijos, pueden no hacerlo, por múltiples razones, verbi gratia, porque lo consideran innecesario, por sus concepciones laicas, sociales, históricas, políticas, etc. o simplemente porque no se percatan del acceso de sus hijos a ese material audiovisual de contenido violento o sexual, por encontrarse, por ejemplo, distraídas en alguna ocupación del hogar o laboral.
En el caso de la especie, el señalamiento de la menor según el cual, los abusos sexuales por parte del compañero sentimental de su madre empezaron mientras vivía con éste en el conjunto residencial “Torres de la Arboleda” y tenía 8 años de edad, en una ocasión, durante una emisión del seriado “Sin tetas no hay paraíso”, este empezó a manosearla en sus partes íntimas y prosiguieron el mismo día al llevarla a dormir y pedirle que lo dejara despedirse de su “cuquita”, momento en el que le practicó sexo oral, encuentran
corroboración temporal en el reporte introducido por Lina María Villegas -Jefe de programación del Canal Caracol-quien aseguró que entre el 16 de agosto y 13 de octubre de 2006 se transmitió dicha serie.
Así mismo, es claro que idéntica descripción le fue transmitida por la niña a las psicólogas Maritza Roa Polanco y Sonia Viviana Calixto Botia (a los 13 años) -la primera en entrevista judicial y la segunda en entrevista psicoterapéutica en el procedimiento de restablecimiento de derechos-, al médico legista -a la misma edad- y a la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar en la valoración pericial respectiva (cuando alcanzó los 15 años), lo cual denota una relevante coherencia en el relato y el ánimo de revelar únicamente cuanto le aconteció.
Mientras tanto, dicho suceso delictivo no aparece desvirtuado por ningún medio de prueba, pues la madre de la menor -tampoco su hijo- no fue cuestionada por la defensa acerca de la permisividad o no de ella frente a los programas de televisión que podía ver su hija y lo único que se acreditó a través del testimonio de las profesoras de la menor es que se trataba de una madre permanentemente involucrada en las actividades curriculares y extracurriculares de la pequeña. Y, aun cuando ambos -madre y hermano- negaron que el procesado acostumbrara a llevar a C.M.S. a dormir, pues de eso se ocupaba su progenitora, resulta inverosímil creer que nunca -ni siquiera una vez- el acusado lo hubiera hecho, tratándose de una conducta que no es inusual entre
los miembros de una familia respecto de los niños menores, además que la niña fue enfática en sostener que su hermano no se percató de lo ocurrido porque estaba dormido en su cuarto.
Aunque el a quo considera imposible, «por reglas de sentido común que la misma estuviese observando televisión en este horario y menos de esa categoría»30, esencialmente porque el procesado cumplía jornadas de 8 y 12 horas, lo cual habría evitado el contacto permanente de éste con la víctima, la Corte no puede pasar por alto, se insiste, que, es perfectamente viable -y, desde luego, no deseable- que un menor vea televisión en una franja censurada, el cumplimiento de turnos laborales diversos por parte del encausado no excluye su presencia nocturna en la residencia, máxime si, como lo dice el juez unipersonal, no hay certeza temporal.
Es de destacar que, contrario a lo argüido por el defensor, ningún medio probatorio indica que el acontecimiento señalado fuera realizado mientras la madre estaba presente. La niña no fue consultada en el juicio por el sitio en el que se encontraba su mamá en ese específico momento y por igual, tampoco podría esperarse que tal acto abusivo hubiera sido desplegado por el acusado a los ojos de su compañera permanente, pues, bien se sabe que, los delitos sexuales suelen ejecutarse al amparo de circunstancias modales de clandestinidad e intimidad.
Es así como, frente a otro de los episodios juzgados, la menor contó que, mientras su madre estaba en la cocina, su padrastro le bajó la pijama, la ropa interior, la tocó y enseguida eyaculó detrás suyo.
3.7.6. Así también, es cierto que esta Corporación ha reiterado que «en los niños víctimas de abuso sexual puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran» (CSJ, SP1783-2018, rad. 46992), pero, nunca ha dicho que, en el proceso de contemplación material de tales testimonios, las únicas versiones impresas de veracidad, en toda su extensión, son las primeramente recaudadas con la denuncia, pues, es perfectamente factible que la verdad sea suministrada o complementada por el menor -también por cualquier testigo- en cualquiera de las siguientes declaraciones o también que mienta en ellas, razón por la cual, lo que se impone es una valoración integral -no excluyente- de los relatos debidamente incorporados al juicio oral, esto es, el testimonio rendido en la audiencia de juzgamiento, y las entrevistas, siempre y cuando hayan sido ingresadas al debate oral, a través de los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria (CSJ SP2709-2018, rad. 50.637; SP791-2019, rad. 47.140), o, incluso, como en este caso, en tanto prueba de referencia de una menor de edad (CSJ SP, 28 Oct. 2015, rad. 44.056), a efecto de definir cuál o cuáles son las versiones que verdaderamente merecen crédito.
Es importante precisar que, en tanto la fiabilidad de los testimonios obedece a muchos factores, entre ellos, los procesos de rememoración o evocación humana, no es inusual que a medida que el testigo amplía su versión inicial, añada, precise, describa algunos aspectos específicos no revelados en un principio, o incluso se desdiga de lo ya referido.
Sin embargo, la Sala ha rechazado, no en pocas oportunidades, la idea según la cual, la verosimilitud del testimonio se ve comprometida si todo lo que tiene que decir el testigo no lo expresa en la primera oportunidad en que rinde su exposición, sino posteriormente, y al efecto, la Corte ha dicho que tal conclusión desvirtúa la razón de ser de las ampliaciones de los medios de prueba, las cuales si bien, en estricto sentido, no son posibles bajo el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 906 de 2004, dado que únicamente es prueba la practicada en el juicio oral, sí guarda correspondencia con la posibilidad cierta de incorporar entrevistas anteriores bajo las reglas recién mencionadas.
(…) la aportación de nuevos datos que en el caso del testimonio, bien puede aceptarse que por distintas razones fueron olvidados inicialmente, sin que por ello pueda predicarse inconsistencia de lo dicho inicialmente o verdadera “contradicción”, como argumento para descartar de tajo la postura procesal así asumida, lo cual sólo es posible cuando se detectan sustanciales discrepancias que despojan el inicial aserto de toda credibilidad. (CSJ, SP 27 jun. 2006, rad. 25.503)
Así mismo, sostuvo que (CSJ SP3397-2014, rad. 38793):
Demeritar la aludida narración porque en la ampliación su autor agregó aspectos que no dijo en la inicial intervención o acerca de los cuales no fue claro en esa oportunidad, como lo hicieron los juzgadores, equivale a establecer una regla según la cual un testigo sólo es creíble y dice la verdad en la primera versión que suministra de un suceso, proposición que no cumple con las exigencias inherentes a las máximas de la experiencia, pues para demoler su admisibilidad y generalidad podría también afirmarse, entre otras muchas razones, que en ocasiones el proceso de recordación de un evento traumático no es igual en todas las personas, y es probable que algunas requieran del transcurso del tiempo para decantar y esclarecer detalles relevantes, que antes no refirieron, o que sólo aparecen lúcidos o corroborados tras cruzar información con otros intervinientes o conocedores del suceso.
Con idéntico norte, ha señalado que, la adición o precisión de algunas circunstancias relacionadas con el delito, «por sí solo no los torna inverosímiles o mentirosos [a los testimonios], tampoco puede equivaler a la falta de veracidad, pues ello encontraría una primera explicación en el paso del tiempo, ámbito propicio para rememorar u olvidar un hecho». (CSJ, SP16905-2016, rad. 44312) y que (CSJ, SP, 5 jun. 2013, rad. 34134):
(…) puede suceder que, en su oportunidad, el deponente haya percibido claramente el hecho y entregue una primera versión ajustada a la realidad, pero que pasado algún tiempo, interrogado de nuevo sobre el mismo evento, introduzca variantes sutiles, que no comprometan necesariamente la veracidad del testimonio y que se justifiquen por la modulación del proceso de evocación atendiendo, por ejemplo, el espacio temporal transcurrido.
Y sobre la divergencia de los testigos a la hora de describir los acontecimientos en una y otra ocasión, la Corte ha reconocido que (CSJ SP, 23 feb. 2010, rad. 32805):
(…). No todas las personas guardan en su memoria la representación de un hecho y sus detalles de la manera objetivamente exacta como sucedió. Basta hacer el ejercicio, incluso en un mismo día y sucesivamente, de poner a alguien a contar un acontecimiento que acaba de presenciar para comprobar que va nutriendo el relato de nuevos detalles, suprimiendo deliberadamente otros por creerlos o hallarlos intrascendentes, olvidando algunos que mencionó al comienzo y que va agregando puntos de vista e interpretaciones. Al final, el último relato será significativamente distinto del inicial y sólo permanecerá fijo el “hecho” y no los “detalles”.
Asi las cosas, no resulta, en absoluto, inaudito o sospechoso que, durante su exposición en el juicio, C.M.S. hiciera alusión a los dos acontecimientos que destaca el defensor -eyaculación del procesado por la espalda de la víctima y práctica del sexo oral de él a ella que ocasionó que esta orinara en su boca-, que no habrían sido narrados por la niña ante las psicólogas y el médico legista, pues, tal adición en el relato simplemente corresponde a una manera de pormenorizar algunos de los eventos de abuso sexual a los que fue sometida, que, bien está destacar, ocurrieron a lo largo de por lo menos cinco años, tiempo más que suficiente para que pudiera suceder todo tipo de vejámenes.
A esta conclusión es fácil llegar cuando se advierte que, al ser interrogada por los episodios de abuso, la joven empezó contando cómo inició todo -tocamiento y sexo oral tras la emisión de un capítulo de “Sin tetas no hay paraíso”- y luego, sin la pretensión de abarcar cada uno de los sucesos
delictivos, por cuanto indicó que en ese momento no recordaba más cosas porque fueron muchas, no solo dio cuenta de los dos últimos incidentes reseñados, sino que también se refirió a las ocasiones en que la intensidad y la duración de los frotamientos con el dedo en su zona genital eran de tal entidad que le salían pequeñas yagas que le causaban dolor, por lo que el acusado la hidrataba con saliva para continuar con ese proceder.
A estos sucesos, también se refirió la tía de C.M.S.. Así lo condensó el ad quem:
MIREYA DEL PILAR SABA GUÍO (…) fue enterada de lo sucedido directamente por la menor cuando se encontraba de vacaciones de (sic) la casa de la abuela en el mes de enero de 2012, manifestándole que IGNACIO la manoseaba desde muy pequeña, que no le había contando (sic) a nadie porque su mamá no le creía, siendo enfática en comentarle que el agresor le chupaba y el introducía los dedos en la vagina y el ano, le exhibía películas pornográficas, le contaba relatos de la intimidad de la mamá, le decía que tenía unos senos muy bonitos, que le bajaba los pantis y le hacía sexo oral y que cuando miraban televisión le decía que si se podía despedir de la cuquita y que en una ocasión la menor se le orinó en la boca del procesado cuando le estaba haciendo sexo oral y que en otra oportunidad fue tanto el manoseo que se le resecó la (sic) partes íntimas procediendo el agresor a mojarse los dedos con saliva y manipularla, que no le contó a nadie por pena y miedo de lo que pensaran y que una vez enterada de la situación por parte de su sobrina llamaron al progenitor quien formuló la correspondiente denuncia penal.54
Entonces, antes que reprochar el testimonio de la pequeña por complementar los señalamientos que habría hecho antes del juicio, ha de concluirse que, merece plena verosimilitud por ser una narración circunstanciada y
detallada, en tanto refleja datos objetivos que permiten considerar que es fruto de una experiencia realmente vivida.
Esta percepción judicial se ve robustecida al percatarse la Corte de la aflicción que la joven exhibe al relatar tales hechos -narración sobria (sin llanto) pero acongojada y dolida-, la manifestación en el sentido que, no desea volver a ver a su agresor sino superar lo acontecido, pese a que tiene claro que las imágenes de lo ocurrido se mantendrán en su memoria, y su esperanza de que se haga justicia y se le de tranquilidad y dignidad a las víctimas de este delito, a través del hecho de que «la persona que causó el daño lo pague?5, ya que, aseguró, ella no puede evitar que a alguien más le pase.
3.8. Así mismo, los resultados de la pericia psicológica, rendida por Norma Ximena Artunduaga Tovar, describen la afectación emocional que padece la menor, como consecuencia de los abusos sexuales perpetrados por el acusado.
55 Cfr. minuto 01:06:55 del primer audio del CD contentivo de la audiencia de juicio oral del 18 de febrero de 2018.
Dicha profesional adujo, al respecto que, C.M.S., tras la realización de una entrevista semiestructurada -y otra más a su padre (denunciante)- y la aplicación del Protocolo de evaluación básica en psiquiatría y psicología forenses -versión 01 de 2009- y la Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales -versión 01 de
2010-, encontró en la paciente, por sus síntomas clínicos -depresión, sentimientos de rabia, temor, llanto y tristeza-, un trauma secundario en relación con la revelación del hecho investigado, debido a que su madre no creyó en ella y le pidió que se retractara, lo cual le generó a la joven furia contra el abusador, y una profunda tristeza que la hace sentirse no querida.
Esta opinión pericial, distinto a lo considerado por el jurista, se constituye en una fuente de conocimiento directa, debido a que, representa, en tanto hecho indicador, la impresión diagnóstica de la experta frente a los síntomas clínicos exhibidos por la menor en la valoración psicológica correspondiente, la cual se ciñó a los protocolos fijados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los cuales están dotados de la cientificidad requerida, en la medida que, se trata de un conocimiento controlado por la experiencia.
No sucede lo mismo con la simple opinión entregada por Maritza Roa Polanco en el juicio, psicóloga que se limitó a escuchar en entrevista a C.M.S., pues, su concepto en el sentido que la niña posiblemente estaba en alguna de las fases del síndrome de acomodación (ocultamiento, impotencia, atrapamiento, revelación tardía y poco convincente y retractación frente al caos), no es el resultado de la aplicación de su saber como experta, sino de su labor como investigadora, lo cual le permitió formarse una percepción personal frente al relato incriminatorio hecho por
C.M.S. que, por supuesto, no es vinculante como instrumento probatorio.
Por su parte, la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botia, quien participó en el procedimiento de restablecimiento de derechos, narró que tuvo a su cargo la intervención psicoterapéutica de C.M.S., la cual inicialmente se programó para 10 sesiones, que, finalmente, se extendió a 16 dada la complejidad expresada por la adolescente para resignificar los sucesos por ella narrados, relacionados con situaciones de abuso sexual por parte de su padrastro y lograr la superación del evento traumático sufrido a través de formas de posicionamiento personal y conductas autoprotectoras y de manejo de emociones.
3.9. De otro lado, el censor pretende descalificar la existencia de un daño emocional en la víctima, como consecuencia de haberse acreditado que no bajó su rendimiento académico. Sin embargo, la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que, de acuerdo, ciertamente, con doctrina especializada, los parámetros que, por lo general, son indicativos del abuso sexual no son indefectibles, ya que «pueden verificarse algunos y otros no, sin que ello elimine de un tajo la credibilidad del testimonio» (CSJ AP6270-2015, rad. 45697).
Además, si bien el defensor asegura que aunado a lo anterior, la niña no mostró ningún otro rasgo indicativo del “infierno que era su apartamento”, pues sus profesoras la describen como una niña inteligente, extrovertida,
51
deportista, líder, lo cierto es que deja de lado la referencia a los episodios de rebeldía y resistencia frente a su madre y su padrastro y a las regulares relaciones interpersonales con alguna compañera de curso, retratados por Nubia Saba Guío, Laura Daniela Rodríguez y sus profesoras -Ana Lucía Coca Chinóme, Antonieta Caro Ballesteros y Aura Nelly Castro de Gómez- en el debate oral, que, aunque podrían tener otro motivo -por ejemplo, el tránsito de la niñez a la adolescencia-también resultan significativos al ser asociados con el relato de la menor en torno a las agresiones sexuales que venía padeciendo.
Como lo señaló la colegiatura, las declaraciones de las docentes de la pequeña no confirman la inexistencia de sintomatología relacionada con el abuso sexual, sí percibida por la perito psicóloga, «es decir, actitudes y expresiones que, según las reglas y protocolos fijados por las ciencias que estudian el comportamiento humano resultaron compatibles con abuso sexual, además a las declarantes nada les consta frente a la efectiva ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del imputado, luego es evidente su escaso valor probatorio»56.
Nótese, al respecto, por ejemplo, que, si bien Ana Lucía Coca Chinóme señaló que percibió a C.M.S. como una niña feliz, aunque rebelde y consideró que, de haberle sucedido algo a ella, esta lo habría contado, también precisó que,
existen hogares disfuncionales, en los que los niños lucen normales y no ensimismados como sería lo usual.
De similar manera, Antonieta Caro Ballesteros manifestó que la niña era un tanto dominante, líder e histriónica, de manera que solía conseguir lo que quería; no obstante, aunque afirmó ser cercana a sus estudiantes, también refirió que C.M.S. le reveló que tenía inconvenientes en su familia pero no le precisó de qué tipo.
Del mismo modo, la rectora del colegio -Aura Nelly Castro de Gómez- estimó que, dado el carácter intolerante de la niña, tendría que haber narrado lo que le acontecía, pero, igualmente destacó, que su rebeldía se manifestaba en su vida familiar, que ella no manifestaba todo lo que le molestaba y que tampoco le contó a sus profesores sobre la separación de sus padres, así que, bien es factible que frente a la existencia de abusos sexuales en casa, C.M.S. optara por ocultarlo de sus compañeros de estudio y sus profesores.
3.10. La teoría defensiva se afianza en los testimonios de la madre y hermano de la víctima -sobre todo en el de éste-, porque dijeron no haber percibido ningún comportamiento indebido respecto de C.M.S., de manera que implora la aplicación de la regla planteada por el a quo, de que «los “lazos de sangre” hacen que una madre o un hermano siempre acudan en protección de la hija o de su hermana -menor- y no del acusado, que, en todo caso, es un extraño?7, pero tal
postura deja de lado que, como es habitual, tales conductas libidinosas se desarrollaron con el sigilo propio de la soledad, que el relato de la madre se percibe marcadamente interesado en favor de su compañero permanente, habida cuenta que, como la menor lo refrenda en su testimonio, su mamá, en un evidente enamoramiento, siempre ha manifestado que no concibe la vida sin él, y que, en el joven consanguíneo de C.M.S. concurre un favorecimiento sospechoso en torno a su padrastro a quien consideraba su verdadero papá, derivado de un evidente distanciamiento o resentimiento respecto de su padre biológico, de quien hablaba mal, y de la consideración según la cual el procesado le daba todo, lo que no hacía su papá.
En este punto, es necesario resaltar que, la madre y el hermano de la víctima relataron que, tras enterarse de la noticia criminal en contra del acusado, aquél cuestionó a C.M.S. acerca de si no entendía la gravedad de la denuncia, a lo que ella habría respondido que si era muy grave le decía a su papá para cambiar la versión; postura de la víctima que, a juicio del juzgador de primer nivel, conspira contra la veracidad de su dicho. No obstante, además que, la menor no fue interrogada en el juicio sobre este aspecto, dicha expresión, si es que fue pronunciada por la niña, no necesariamente demostraría que mintió al incriminar a Rueda Torres, porque podría significar que le resultara preocupante las consecuencias de la sanción penal, considerando las continuas manifestaciones de su madre en el sentido que no podría vivir sin Ignacio a su lado.
Aquí, es igualmente relevante destacar que, la menor narró que, una vez, su progenitora fue al colegio y le pidió que se retractara de la denuncia para poder empezar de cero, bajo idéntica presión: que no podía soportar ver a Ignacio en la cárcel y que además iba a perder la pensión.
11. De otro lado, aunque para el impugnante los dichos de los abuelos de la niña se ofrecen inanes para acreditar la responsabilidad del procesado en el delito endilgado, en la medida que nada les consta acerca de los actos sexuales denunciados y, en un derecho penal de acto no podría valorarse la alusión a las malas referencias personales que tienen respecto del procesado, lo cierto es que son valiosos para mostrar la resistencia de la niña a seguir conviviendo con su padrastro, en la medida que esta les pidió que la dejaran vivir con ellos en su casa porque se sentía acosada por aquél, así como para acentuar la convicción acerca de los síntomas evidenciados en la víctima en la pericia psicológica -tristeza, ansiedad y rabia-, toda vez que mientras vivió con ellos la notaron triste, callada y distante.
12. Por otra parte, aunque es cierto que el Tribunal dejó de analizar el testimonio de la psicóloga Adriana Patricia Espinosa Becerra, con lo cual se incurrió, en principio, en un falso juicio de existencia por omisión, lo cierto es que la trascendencia que el libelista pretende imprimirle a tal exclusión probatoria no es tal, pues, esta profesional no tuvo a cargo el examen de la menor y su testimonio se restringió a analizar la pericia de la doctora Norma Ximena Artunduaga
13.
Tovar, la declaración anterior de la niña recibida por Maritza Roa Polanco y el examen médico sexológico, para distinguir entre entrevista judicial, valoración psicológica y evaluación psicológica forense, asegurar que los objetivos de examen en casos de abuso sexual infantil comprenden la credibilidad del testimonio de la presunta víctima y la sintomatología asociada a dicho fenómeno y concluir que, ninguna de las tres pruebas recaudadas por la Fiscalía es una evaluación psicológica forense, sino, si acaso, una entrevista judicial.
En efecto, la doctora Espinosa Becerra sostuvo que i) el primero de dichos medios de convicción no cumple con los lincamientos que predica la comunidad científica porque no fue filmada y debido a que el informe se rindió 1 mes y 20 días después, ii) el segundo se obtuvo en una labor netamente investigativa -de dos sesiones-, en la cual se hizo uso indiscriminado de preguntas sugestivas y iii) el último es un abordaje netamente clínico.
No obstante, no solo desconoció que, el análisis de credibilidad está reservado al juez y no al perito, sino que los defectos que el censor le atribuye a la pericia psicológica de la Fiscalía carecen de toda trascendencia -inexistencia de registro fílmico y reporte no inmediato de la impresión diagnóstica-, por cuanto no existe un término legal específico para rendir la base de la opinión pericial y la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que
(…) legalmente no se exige que la entrevista de menores deban (sic) recepcionarse única y exclusivamente por medios
audiovisuales. La Ley 1652 de 2013 dedicada precisamente a las entrevistas o declaraciones de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, señala que la misma debe documentarse, lo cual puede cumplirse siendo “grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004”, es decir, el registro debe hacerse por cualquier medio técnico asegurando así su fidelidad, genuinidad u originalidad. Y si como en este caso su reproducción fue mediante escrito, ello demostraba no solo su existencia, sino que facilitaba al procesado y su abogado conocer su contenido de cara a planear su estrategia defensiva. (CSJ AP1638-2018, rad. 50194)
Por igual, como se expresó líneas atrás, la entrevista entregada por la menor a Maritza Roa Polanco solo se evaluó en tanto prueba de referencia y no como pericia y, la experticia médico sexológica no integró el juicio de reproche en la medida que el galeno dictaminó que no podía desvirtuar ni confirmar los actos sexuales juzgados, luego, las críticas realizadas por la perito de la defensa a dichos medios de convicción devienen insustanciales.
Ahora, si, con fundamento en la pericia psicológica rendida por la doctora Espinosa Becerra, el actor pretendía refutar el dicho de la doctora Norma Ximena Artunduaga Polanco, por no haber tenido en cuenta las técnicas señaladas por aquella para el abordaje psicológico de los menores de edad, desconoció que, como se resaltó atrás, la valoración realizada a la víctima, se efectuó conforme al Protocolo de evaluación básica en psiquiatría y psicología forenses -versión 01 de 2009- y la Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales -versión 01 de
2010-, protocolos estos admitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En este punto, pese a que el censor hizo suyas las estimaciones del a quo en cuanto consideró que el trauma que exhibe la menor puede deberse a factores externos y que el dictamen de la citada profesional no es fiable por «ambiguo, con ideas exageradas, basado en observaciones a simple ojo, sin utilizar cuestionarios para padres tratándose de delitos sexuales y sin que mencione si escuchó a la víctima, no obstante lo cual validó sus afirmaciones?8, dejó de lado que, la doctora Artunduaga Tovar indicó, de manera clara y concisa, que, tras aplicar los mentados protocolos en la evaluación psicológica presencial, no percibió afectación de los procesos mentales superiores de la menor, pero sí de su emocionalidad, la cual se hizo manifiesta en un proceso depresivo directamente relacionado con los hechos de esta investigación y la frustración que le produjo no contar con el apoyo de su madre y su hermano.
De igual manera, aunque para dar credibilidad a la versión de la víctima, el juez consideró indispensable que C.M.S. hubiera precisado las fechas y demás circunstancias modales que necesariamente deben quedarse grabadas en la memoria de una persona sometida a abuso sexual, es claro que, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, resulta comprensible que, los menores de edad no logren especificar el día exacto de la comisión de los ilícitos, sobre todo cuando han sido sometidos por años a tales vejámenes,
y que el recuento de los hechos se concrete a lo fundamental, en protección inclusive de su derecho a la intimidad, además que, resulta contradictorio que se reproche el testimonio de la niña por dar cuenta detallada de varios de los episodios sufridos y a la vez por no suministrar supuestamente las circunstancias modales en que se desarrollaron.
3.13. Así las cosas, como los yerros que el demandante le atribuye al fallo de segundo grado no están acreditados y la Corte verificó a profundidad la corrección de los fundamentos probatorios del juicio de reproche, garantizando, de este modo, el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que condenó al procesado, por primera vez, en segunda instancia, la Sala no lo casará y lo confirmará, de acuerdo con el principio de doble conformidad judicial.
4. Para cerrar, está bien señalar que, aunque el Delegado de la Fiscalía ante la Corte acompañó a la defensa en la pretensión absolutoria, no esbozó un solo argumento tendiente a derruir el fallo condenatorio y, únicamente opinó que, se trataba de un caso en el que ha debido imponerse la duda probatoria debido a que el procesado no fue sometido a medida de aseguramiento en primera instancia y el sentido del fallo anunciado inmediatamente a la culminación del debate probatorio fue absolutorio, el cual, considera, no puede ser desatendido por el superior, en salvaguarda de los principios de inmediación y concentración.
Al respecto, basta recordar que, la protección de las formas del proceso, concretamente de su estructura, demanda coherencia estricta entre el anuncio del sentido del fallo y la sentencia de primera instancia, no así respecto de la de segundo nivel, por cuanto, justamente, en virtud, del recurso de apelación promovido por las partes o intervinientes, en ejercicio del derecho a impugnar las decisiones judiciales, el juez de segundo grado, dentro del ámbito del principio de limitación, está obligado a realizar un control de legalidad frente al proveído de su inferior, lo cual puede derivar en la confirmación del mismo o en su revocatoria, dependiendo del análisis fáctico, probatorio y jurídico respectivo.
En ese orden, no porque el acusado hubiera sido favorecido, en un principio, con la no imposición de medida de aseguramiento o por ser absuelto en la primera instancia, podría pretenderse, necesariamente, que la misma suerte corriera en sede de segunda instancia, máxime cuando los presupuestos legales de la medida de aseguramiento son diversos a los de la sentencia y no se acreditó ningún yerro de juicio en el fallo impugnado.
5. Sobre la casación oficiosa
Advierte la Corte que, el Tribunal vulneró el principio de legalidad de la pena, por cuanto, pese a que algunas de las conductas reprochadas se ejecutaron en vigencia de los artículos 209 y 211.2 originales de la Ley 599 de 2000 -con el incremento del canon 14 de la Ley 890 de ese año-, fueron
dosificadas con el incremento punitivo descrito en la Ley 1236 de 2008, lo cual obliga a readecuar la pena, concretamente, en cuanto a algunos de los delitos atribuidos en concurso homogéneo y sucesivo, cuando regían los artículos 208 y 209 del Estatuto Sustantivo, con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Para ese fin, se debe señalar que, Ignacio Rueda Torres
fue sancionado con 190 de prisión, monto al que llegó la colegiatura luego de fijar 150 meses por el delito base -cometido, entonces, bajo la Ley 1236 de 2008, porque por lo menos uno de ellos ocurrió en vigencia de la misma- y 40 meses más por el concurso homogéneo de delitos.
En verdad, se observa que, siendo el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años un comportamiento de ejecución instantánea, su agotamiento ocurre en un solo momento, porque inicia, se realiza y consuma en una acción que abarca un solo instante y lugar, luego, respecto de los delitos perfeccionados antes de que entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado año31, los juzgadores estaban impedidos para imponer las sanciones conforme a esa normativa, pues, se recaba, debían atenerse a la ley vigente al tiempo de los hechos, que, entonces, era la Ley 599 de 2000, artículo 209, con el incremento autorizado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004, más benigna en todo caso para el procesado.
Como quiera que, no se imputó un número exacto de delitos de la misma categoría ni se conoce la fecha exacta de cada una de las acciones típicas jurídicamente desaprobadas, sino que se aludió a la pluralidad y asiduidad de conductas delictivas durante cierto período de tiempo -entre el 16 de agosto de 2006 y el 23 de octubre de 201132-, en aras de establecer un parámetro equitativo que sirva a los efectos de la nueva tasación y en ausencia de algún criterio específico del juzgador que permita establecer el monto definido por cada uno de los actos sexuales que concursan de forma homogénea, la Corte, luego de establecer la cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron, identificará los concernientes a antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236, a fin de redosificar, exclusivamente, el quantum correspondiente al tramo inicial, tal como lo ha hecho en oportunidades anteriores la Sala en semejantes condiciones (CSJ SP11648-2015 rad. 46.482).
Así, se tiene que todas las acciones típicas desplegadas por el acusado se desarrollaron en un período de 62.23 meses, pues, las ejecutadas en el primer período, entre el 16
de agosto de 2006 y el 22 de julio de 2008 suman un espacio de tiempo de 23.2 meses, es decir, 37.28%33, mientras que las cometidas en vigencia de la Ley 1236 de 2008, entre el 23 de julio de 2008 y el 23 de octubre de 2011 alcanzan los 39.03 meses, o sea, 62.71%34.
Lo anterior significa que si la magistratura tasó en 40 meses de prisión todos los delitos imputados en forma concursal homogénea, entonces, por los de la primera fase de ejecución de los punibles, impuso 14.91 meses35, y por los de la segunda, 25.08 meses36.
Como el único período objeto de la redosificación debe ser el primero, porque, se insiste, para ese momento no estaba rigiendo la Ley 1236, la Sala tomará como base, respecto de ese tramo, la pena que proporcionalmente habría sido imponible para el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, conforme a los artículos 209 y 211.2 originales -con el aumento de la tercera parte, de que trata el precepto 14 de la Ley 890 de 2004-, es decir, 69.32 meses37 (64 meses + 5.32 meses38), y los correlacionará con la sanción de 150 meses, pena impuesta para el mismo punible pero con el incremento indebido de la Ley 1236, a fin
de establecer que, los referidos 14.91 meses, se deben reducir, por ende, a 6.89 meses de prisión39.
De este modo, se mantiene intacta la pena de 150 meses por el delito base y la de los punibles concursantes por el período de vigencia de la Ley 1236 de 2008, en cantidad de 25.08 meses, valores a los que se debe adicionar 6.89 meses por el espacio de tiempo regido por la Ley 599 de 2000, con el incremento de la Ley 890 de 2004, para un monto total de 181.97 meses o, lo que es igual, ciento ochenta (181) meses y veintinueve (29) días de prisión, igual término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo contra Ignacio Rueda Torres.
En consecuencia, atendiendo el principio de doble conformidad judicial, se confirma el fallo condenatorio dictado por primera vez en segunda instancia.
Segundo. Casar parcialmente, de oficio, el fallo impugnado en el sentido de fijar la pena de prisión en ciento ochenta (181) meses y veintinueve (29) días, mismo término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos.
Cuarto. Devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Notifíquese y cúmplase
Secretaria
1 Cfr. folios 10-13 de la carpeta principal.
2 Cfr. folios 13-28 ibidem.
3 Cfr. folios 50-54 ibidem.
4 Cfr. folios 60-62 ibidem.
5 Cfr. folios 71-79 ibidem.
6 Cfr. folios 83-84 ibidem.
7 Cfr. folios 236-246 ibidem.
8 Cfr. folios 253-298 ibidem.
9 Cfr. folios 301-309 de la carpeta 2.
10 Cfr. folios 310-324 ibidem.
11 El magistrado euripides montoya Sepúlveda manifestó salvamento de voto.
12 Cfr. folios 37-57 del cuaderno del Tribunal.
13 Cfr. folio 68 ibidem.
14 Cfr. folios 71-108 ibidem.
15 Cfr. folios 5-6 del cuaderno de la Corte.
16 Cfr. folios 23-24 ibidem.
17 «(…). Quien sea sindicado tiene derecho a… impugnar la sentencia condenatoria,…».
18 «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,…».
19 Convención Americana de Derechos Humanos: «2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior».
20 CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16485.
21 CSJ AP, 5 Sep. 2013, rad. 36411.
22 CSJ AP8169, 29 Nov. 2017, rad. 46710.
23 CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559.
24 Popper, Karl R., ‘Ciencia, problemas, objetivos, responsabilidades’, conferencia de 17 de abril de 1963, en Popper, Karl R., El mito del marco común. En defensa de la ciencia y la racionalidad, Paidós, Barcelona, 2005, p. 123.
25 Ibidem.
26 Ibidem.
27 Troung, Daubert and Judicial Review: How Dos an Administrative Agency Distinguish Valid Science From Juan Science? En: Schiavo Nicolás. Valoración racional de la prueba en materia penal. Un necesario estándar mínimo para la habilitación del juicio de verdad. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires. 2013. p.21
28 En cada caso debe resolverse sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, según las reglas analizadas a lo largo del numeral 6.3.
29 Cfr. folios 44 vuelto y 45 vuelto.
30 Cfr. folio 278 de la carpeta.
31 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1236 de 2008 «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias», promulgación que ocurrió el 23 de julio de ese año, conforme al Diario Oficial No. 47.059 de dicha fecha.
32 Estas fechas se toman de manera aproximada, teniendo en cuenta que, los actos sexuales con menor de catorce años, acontecieron, por primera vez, en algún momento del período en el que se emitió la serie “Sin Tetas no hay paraíso” -entre el 16 de agosto de 2006 y el 13 de octubre de igual año- y el 23 de octubre de 2011 cuando la niña, dejó de convivir con su madre, hermano y padrastro para irse a vivir con sus abuelos, lo cual según Nicolás Mejía Saba, ocurrió la última semana de dicho mes, con ocasión de la semana de receso escolar.
En este punto, se ofrece indispensable precisar que, contrario a lo señalado por el a quo en el sentido que los actos sexuales se habrían producido hasta un año antes de la denuncia y antes de que la niña se desarrollara [lo cual ocurrió a los 12 años], de acuerdo con las declaraciones de la menor, se tiene que cuando esto último sucedió es que inició su preocupación por las consecuencias que pudieran tener los encuentros de carácter sexual con el acusado, lo que indica que, para esa época, seguían ejecutándose, a lo que se suma que una de las razones de la pequeña para marcharse de su casa hacia la de sus abuelos, fue evitar que las conductas criminales del acusado siguieran ocurriendo.
33 Producto de la siguiente operación matemática: 23.2 x 100% * 62.23 = 37.28%.
34 Producto de la siguiente operación matemática: 39.03 x 100% + 62.23 = 62.71%.
35 La regla de tres es la siguiente: 40 meses x 37.28% + 100% = 14.91 meses.
36 La regla de tres es la siguiente: 40 meses x 62.71% + 100% = 25.08 meses.
37 Considerando que para dosificar la pena por el delito base, sobre el mínimo punitivo previsto en los artículos 209 y 211.2 del Código Penal, modificados por los cánones 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, esto es 144 meses, el Tribunal aumentó 6 meses, que equivalen a 26.6% dentro del rango de movilidad de 22.5 meses.
38 La operación es la siguiente: 20 meses (rango de movilidad con artículos 209 y 211.2 originales) x 26.6% + 100% = 5.32 meses.
39 La operación aritmética es la siguiente: 14.91 meses x 69.32 meses -^150 meses = 6.89 meses.
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