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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
Magistrado ponente
SP4316-2019
Radicado N° 53119.
Acta 263.
Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
V I S T O S
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Jannia María Cárdenas, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 15 de marzo de 2018, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad (Ley 600 de 2000), el 25 de octubre de 2017, para en su lugar, condenarla como autora responsable de fraude procesal y estafa agravada, a la pena principal de noventa (90) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a trescientos (300) s.m.l.m.v.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
Manuel Alberto Mena –hijo de Herminda Mena Erazo–, quien sostenía una relación sentimental con Jannia María Cárdenas –10 años mayor que él-, falleció de manera violenta el 27 de abril de 1993.
Luego de tal acontecimiento, Jannia María Cárdenas, aprovechándose de la confianza que la señora Herminda Mena Erazo –víctima en este asunto- había depositado en ella, con ocasión a la relación amorosa que aquella sostenía con su hijo, la indujo a que instaurara un proceso de sucesión sobre los bienes del occiso en su condición de única heredera.
Para esos efectos, Jannia María Cárdenas contactó a la señora Herminda Mena Erazo con su amigo, el abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, haciéndole creer falsamente a la víctima que, dada la cercanía sostenida con el referido profesional del derecho, ella estaría al tanto de dicho trámite en salvaguarda de sus derechos.
Como la señora Herminda Mena Erazo confiaba profundamente en Jannia María Cárdenas, le otorgó poder al citado abogado y se desentendió del proceso sucesoral, recibiendo de manera periódica reportes por parte de la procesada, conforme con los cuáles el trámite marchaba de manera adecuada.
De manera concomitante, Jannia María Cárdenas en aparente connivencia con el abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, introdujo en el proceso sucesoral adelantado por el Juzgado Cuarto de Familia de Cali, un documento falso que consignaba que la señora Herminda Mena Erazo le cedía sus derechos herenciales a la primera, sobre el inmueble de la masa sucesoral, identificado con matrícula inmobiliaria N° 370-204816, el cual le fue finalmente adjudicado a Jannia María Cárdenas mediante la sentencia del 10 de febrero de 1999 la cual fue inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos el 3 de febrero de 2004.
Y, a la señora Herminda Mena Erazo se le adjudicó un lote ubicado en el Parque Cementerio Jardines de la Aurora N° 6287 y un Osario según contrato N° 21707.
La víctima sólo se enteró del desfalco a su patrimonio económico, el 21 de abril de 2006, fecha en que solicitó un certificado de tradición y libertad del bien inmueble referenciado, y se encontró con la sorpresa de que la propiedad estaba en cabeza de Jannia María Cárdenas; hecho que le ha generado un enorme daño patrimonial, dada su situación económica, pues, se trata de una persona de la tercera edad que derivaba su sustento económico del arriendo de una de las habitaciones de dicho bien.
2. Procesales
Con fundamento en la denuncia1 instaurada por la señora Herminda Meza Erazo – madre del difunto Manuel Alberto Mena-, el 21 de septiembre de 2006, la Fiscalía Seccional 28 de Cali, decretó la apertura de la investigación previa2.
Luego, el 12 de junio de 20073, el fiscal delegado ordenó la apertura de la instrucción y dispuso vincular mediante indagatoria a Jannia María Cárdenas, diligencia que se llevó a cabo el 18 de julio de ese mismo año4; en curso de la misma se le imputaron los delitos de fraude procesal, abuso de confianza, estafa y falsedad en documento privado (Artículos 453, 249, 246 y 289 de la Ley 599 de 2000).
Posteriormente, mediante resolución del 10 de septiembre de 2007, la Fiscalía admitió5 la demanda de parte civil presentada por la señora Herminda Mena Erazo, a través de apoderado judicial.
El 30 de mayo de 20116, el Fiscal del caso resolvió la situación jurídica de la señora Jannia María Cárdenas, en el sentido de prescindir de la imposición de una medida de aseguramiento; decisión en contra de la cual el defensor interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, en resolución del 25 de abril de 20147, por falta de legitimación en la causa.
El 7 de mayo de 2013, se decretó el cierre de la investigación8; en resolución del 30 de enero de 2014, el delegado de la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación9 en contra de Jannia María Cárdenas, en calidad de autora de fraude procesal y estafa agravada (Artículos 453, 246, 267 numeral 1º, Ley 599 de 2000). Al tiempo que precluyó la investigación por el reato de falsedad en “documento público” (sic).
Una vez ejecutoriado el llamamiento a juicio, por reparto, el conocimiento de la etapa del juzgamiento le correspondió al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se celebró la audiencia preparatoria el 16 de mayo de 201710. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 30 de agosto de 201711. El 25 de octubre de 2017, se emitió sentencia absolutoria12 a favor de Jannia María Cárdenas.
Contra la anterior decisión, la Procuradora 66 Judicial II y la Parte Civil, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de marzo de 201813, en el sentido de revocar la decisión impugnada para, en su lugar, condenar a Jannia María Cárdenas, en calidad de autora responsable de fraude procesal y estafa agravada, a la pena principal de noventa (90) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a trescientos (300) s.m.l.m.v. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se concedió la sustitución de la pena de prisión intramural, por la prisión domiciliaria.
Como medida de restablecimiento del derecho, se ordenó la cancelación de la anotación No. 7, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria 370-204816.
Contra la sentencia de segundo grado, el defensor de Jannia María Cárdenas interpuso14 el recurso extraordinario de casación, presentando oportunamente la correspondiente demanda15.
La Corte, mediante auto del 30 de agosto de 201816, la admitió, ordenando el correspondiente traslado al delegado del Ministerio Público, quien finalmente emitió su concepto el 27 de febrero del 2019.
LA DEMANDA
Luego de identificar los hechos investigados, la sentencia impugnada, los sujetos procesales, la actuación procesal y el interés para recurrir, el recurrente formula dos cargos, que se sintetizan así:
Cargo primero (principal): Nulidad
Con fundamento en la causal 3ª de casación, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente solicita se decrete la nulidad de la actuación a partir del auto del 5 de diciembre de 2017, por medio del cual el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali ordenó que se notificara personalmente a la Parte Civil la sentencia absolutoria emitida el 25 de octubre de 2017, pese a que el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, dispone que sólo se notificará personalmente al sindicado privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación y al Ministerio Público. En consecuencia, la notificación a la víctima se surte por edicto.
Asegura que la sentencia fue emitida el 25 de octubre de 2017. El Ministerio Público, la defensa y la Fiscalía se notificaron personalmente de la decisión el 7, 8 y 10 de noviembre de ese año, respectivamente.
En consecuencia, el 14 de ese mes y año se fijó el edicto para notificar a quienes no acudieron personalmente, el cual fue desfijado el 16 de noviembre del 2017. Dentro del término de ejecutoria – entre el 17 y el 21 de noviembre del 2017-, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, por lo que entre los días 22 al 27 de noviembre de ese año, se debía sustentar el mismo, sin que en ese período la delegada hubiese presentado la alegación respectiva.
Por lo tanto, la sentencia absolutoria emitida a favor de Jannia María Cárdenas, quedó ejecutoriada el 27 de noviembre del 2017.
Sin embargo, el A-quo mediante auto del 5 de diciembre del 2017, manifestó que se había detectado un error en la notificación de la sentencia a la Parte Civil, y ordenó que se le notificara personalmente la decisión referida, contrariando el artículo 178 de la Ley 600 de 2000. Cita apartes de la decisión CSJ AP1563-2016, Rad. 46628.
Afirma que la notificación personal a la víctima se surtió el 6 de diciembre del 2017 y, pese a que todos los sujetos procesales habían sido notificados de la decisión, al día siguiente, nuevamente, fijó un edicto.
En ese interregno, la Parte Civil instauró y sustentó el recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, acogiendo su pretensión, pues, revocó la sentencia absolutoria proferida por el A-quo, y condenó a su representada.
En consecuencia, solicita casar la sentencia impugnada y, por virtud de ello, declarar la nulidad de la actuación a partir del auto de 5 de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, dejando en firme la sentencia de primera instancia.
Cargo segundo (subsidiario): Nulidad
Con fundamento en la causal 3ª de casación, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente solicita se decrete la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de marzo de 2018, por acaecimiento del fenómeno de la prescripción respecto del delito de fraude procesal.
Para el efecto, destaca cómo en la época de los hechos, el artículo 453 del C.P., que tipifica el delito de fraude procesal, establecía penas que oscilan entre 4 y 8 años de prisión. El último acto fraudulento ocurrió el 3 de febrero de 2004 – fecha en que se registró ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la escritura pública espuria -, por lo que, para el 24 de febrero de 2014 – fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación-, habían transcurrido más de diez años, superando el término máximo establecido en la ley, esto es, 8 años.
En conclusión, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada «Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR EL TIPO PENAL DE FRAUDE PROCESAL, disminuyendo la condena en 60 meses de prisión y concediendo el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el art. 63 del Código Penal».
Tercer cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia
Con fundamento en la causal 1ª de casación, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista asegura que el Tribunal supuso una prueba que no fue incorporada al proceso, para dar por probado un hecho que no está demostrado.
En efecto, asegura que el Tribunal estructuró ambos delitos – fraude procesal y estafa agravada-, asegurando que el medio fraudulento utilizado por la procesada para, por un lado, inducir en error al Juez Cuarto de Familia a fin de obtener sentencia contraria a la ley – fraude procesal-; y, por el otro, mantener a la señora Herminda Mena Erazo en error, con el fin de obtener un provecho ilícito -estafa-, lo fue «EL SUPUESTO DOCUMENTO DE CESIÓN DE DERECHO DE HERENCIA que en realidad ni fáctica ni materialmente aparece en el proceso».
Es decir, dicho documento jamás fue incorporado a la foliatura; pese a ello, el Tribunal supuso su existencia para dar por acreditados ambos delitos.
Asegura que tal error es trascendente, pues, de no haberse producido, resultaría irremediable la absolución, «ya que si se hubiere tenido en cuenta esa situación incuestionablemente el requisito de certeza habría cedido el paso a la duda como forma de exoneración de la responsabilidad penal».
En consecuencia, solicita se case la sentencia impugnada para que se absuelva a su defendida.
Traslado a los no demandantes
Parte Civil17:
La apoderada de la víctima realiza un recuento de los hechos investigados y asegura que su poderdante jamás cedió los derechos sobre la masa hereditaria de su hijo Manuel Alberto Mena, a Jannia María Cárdenas.
Por ello, solicita a la Corte que no se case la sentencia impugnada.
El Ministerio Público18:
Sobre el primer cargo, afirma que el demandante no explicó de qué manera se violó el debido proceso de su defendida, con el proferimiento del auto que tacha de irregular, por lo tanto, no cumplió con el rigor exigido por la jurisprudencia cuando se alega la causal 3ª de casación, por lo que este cargo debe ser inadmitido.
Con relación al segundo yerro, asevera que, de conformidad con la decisión CSJ SP, 6 junio 2007, Rad. 24014, la prescripción para el delito de fraude procesal debe empezar a contabilizarse desde el 30 de enero de 2004 –fecha de expedición de la resolución de acusación-, y no desde la fecha de inscripción del acto fraudulento.
Finalmente, refiere que dentro del presente asunto aparece probado que la cesión fraudulenta de derechos existió y es esta la única razón por la que el bien inmueble pasó a manos de la procesada.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de cumplirse con el traslado al Ministerio Público, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió su concepto el 27 de febrero de 2019, solicitando que se case parcialmente la sentencia impugnada y se declare la prescripción del delito de fraude procesal. Respecto de los cargos uno y tres, solicita que sean desestimados para que, en consecuencia, se confirme el fallo impugnado «en relación con tales aspectos», con base en los siguientes argumentos:
Con relación al primer cargo, refiere que una vez proferida la sentencia absolutoria, se emitieron las comunicaciones propias de la citación para la notificación de la decisión, sin embargo, se omitió librar la referida comunicación a la Parte Civil; por tal razón, no es cierto que con el proferimiento del auto del 5 de diciembre de 2017, se hubiesen revivido los términos procesales; con tal decisión lo que hizo el A-quo fue corregir un acto irregular, «que por esa condición, no genera ni acaba los derechos de los sujetos procesales»19.
Por lo anterior, solicita a la Corte se declare su improcedencia.
Respecto del segundo cargo, afirma que el delito de fraude procesal, conforme los hechos enrostrados en la acusación, se extendió hasta la inscripción, ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, de la sentencia adjudicataria, lo que ocurrió el 3 de febrero de 2004.
Entonces, de conformidad con la decisión CSJ SP3631-2018, Rad. 53066, es ésta última fecha la que se debe atender para efectos de determinar la consumación del delito y, en consecuencia, la contabilización del término de prescripción.
Así, del 3 de febrero de 2004 al 24 de febrero de 2014 – fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación- transcurrieron más de diez años, término que supera la pena máxima para ese delito, que lo es de 8 años.
Finalmente, en torno del cargo tercero, afirma que «la existencia de la aludida cesión de derechos herenciales, si bien en su materialidad resultó de imposible recaudo, no por ello se puede aducir de supuesto, pues su existencia y aplicación al asunto aparecen debidamente denotadas de los autos»20, dado que así consta en la solicitud inicial elevada ente el Juez de Familia y en la decisión proferida por ese despacho judicial.
CONSIDERACIONES
La Sala procederá a responder los planteamientos del demandante, en el mismo orden en que fueron expuestos en el libelo.
1. Primer cargo (principal): Nulidad
La Corte, en la decisión CSJ AP1563-2016, Rad. 46628 – reiterada en CSJ SP10407-2016, Rad. 41466; CSJ AP1650-2018, Rad. 50054-, analizó el debido proceso de las notificaciones en el procedimiento regido por la Ley 600 de 2000.
En esa oportunidad, específicamente sobre la notificación de las decisiones a la Parte Civil, se manifestó lo siguiente:
«Por tanto, ha de tenerse en cuenta el mandato del legislador, en cuanto impone la obligación de notificar personalmente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, creando una diferencia entre la forma de enteramiento a estos sujetos, frente a los demás que intervienen en el proceso penal.
Así, el abogado defensor, el sindicado que se encuentre en libertad y los apoderados de la parte civil, se notificarán personalmente sólo si se presentan en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia21, vencidos los cuales se les enterará a través de la notificación supletoria –estado o edicto- según corresponda a un auto o sentencia, respectivamente.
Trámite que no cobija a los tres sujetos procesales que por mandato legal indefectiblemente se notifican personalmente, toda vez que en tratándose de ellos –recuérdese- sindicado privado de la libertad, Fiscal y Ministerio Público, siempre habrá de agotarse, en relación con los dos últimos, la comunicación personal, como de antaño lo tiene dicho esta Corporación (CSJ AP 30 nov. 2006. Radicado 25962)22
(…)
Lo anterior significa, que el servidor judicial recurrirá a cualquier medio que considere eficaz para alcanzar el cumplimiento de la notificación personal de los sujetos procesales indicados por el inciso 1 del artículo 178 de la norma en cita. No sucede lo mismo con los restantes intervinientes, respecto de quienes se intentará la notificación personal, pero de no ser posible dentro del término legal (3 días), se les enterará a través de las notificaciones supletorias, estado o edicto, según corresponda»
Luego, no cabe duda de que a la Parte Civil sólo se le notificará personalmente de la sentencia, si se presenta en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, vencidos los cuales se le enterará a través de la notificación supletoria –edicto-.
Ahora bien, la anterior regla resultará aplicable si la sentencia es proferida dentro del término de quince (15) días establecido en el inciso 2º del artículo 410 de la Ley 600 de 2000, pues, de emitirse por fuera de dicho plazo, se deberá comunicar a la Parte Civil23 sobre su proferimiento, para que, si lo desea, se acerque a la secretaría del despacho judicial a enterarse personalmente de la decisión adoptada.
En efecto, la Sala, en la decisión CSJ SP, 31 de marzo de 2004, Rad. 20594 – reiterada en las providencias SJ AP1563-2016, Rad. 46628; CSJ AP122-2017, Rad. 47474; CSJ AP1650-2018, Rad. 50054; CSJ AP3149-218, Rad. 51619, entre otras-, estableció lo siguiente:
«Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las “partes”, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija».
Con la anterior claridad, se advierte que el 12 de julio de 2007, Herminda Mena Herazo le otorgó poder24 a la abogada Adalgiza Cortéz Rivadeneira, para que se constituyera en parte Civil dentro del presente asunto.
La apoderada, presentó la correspondiente demanda25 el 6 de agosto de 2007, la cual fue admitida por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución del 10 de septiembre del 200726.
Una vez ejecutoriado27 el llamamiento a juicio – resolución del 30 de enero de 2014- por reparto, el conocimiento de la etapa del juzgamiento le correspondió al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, ente el cual se celebró la audiencia preparatoria el 16 de mayo de 201728.
La audiencia pública de juzgamiento culminó el 30 de agosto de 201729 y, el 25 de octubre de ese mismo año, se emitió sentencia absolutoria30 a favor de Jannia María Cárdenas, es decir, el fallo se profirió por fuera del término de 15 días establecido en el inciso 2º del artículo 410 de la Ley 600 de 2000.
Por lo tanto, el Juzgado debía enterar a los sujetos procesales, incluyendo a la Parte Civil, sobre la existencia de la sentencia, para que, en igualdad de condiciones, equitativamente, se dirigieran al despacho a notificarse.
Sin embargo, examinada la foliatura se advierte que el despacho judicial sólo libró citaciones para ese fin a la procesada31 y a su abogado defensor32, no así a la Parte Civil. Este último sujeto procesal no fue enterado de que, dentro del asunto de su interés, se había proferido decisión.
No obstante, luego de que se surtiese la notificación personal al Ministerio Público, la defensa y la Fiscalía, los días 7, 8 y 10 de noviembre de ese año, respectivamente, el 14 de ese mes y año se fijó el edicto para notificar a quienes no lo hicieron personalmente, el cual fue desfijado el 16 de noviembre del 2017.
Dentro del término de ejecutoria – entre el 17 y el 21 de noviembre del 2017-, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, por lo que entre los días 22 y 27 de noviembre de ese año, se debía sustentar el mismo, sin que en ese período la delegada hubiese presentado la alegación respectiva.
Según el recurrente, como el Ministerio Público no sustentó el recurso de apelación dentro del término legal, la sentencia absolutoria emitida a favor de Jannia María Cárdenas, quedó ejecutoriada el 27 de noviembre del 2017.
Ello tendría apego legal, de no ser porque todo el trámite de notificación de la decisión se surtió a espaldas de la Parte Civil, en la medida en que el Despacho Judicial nunca le comunicó que se había emitido decisión en el caso de su interés, tal y como era su deber, conforme los antecedentes jurisprudenciales transcritos.
Tal yerro fue enmendado por el Juzgado cognoscente, mediante auto del 5 de diciembre del 2017, que dejó sin efectos «el acto de notificación de la sentencia en mención a partir del edicto. Lo anterior, con el fin de permitir a la Representante de la parte Civil notificarse de manera personal de esa decisión, conforme al artículo 178 del CPP. Así una vez surtido este trámite (última notificación) se fijará el edicto de ser procedente, y empezarán a correr nuevamente los términos de ejecutoria».
En cumplimiento de lo anterior, el mismo día se libró el oficio N° 6956, dirigido a la apoderada de la Parte Civil, quien, al día siguiente, esto es, el 6 de diciembre de 2017, compareció al despacho judicial a notificarse personalmente de la sentencia absolutoria emitida el 25 de octubre de 2017.
Ahora bien, como todos los sujetos procesales ya habían sido notificados personalmente de la decisión referida, a partir de ese día, 6 de diciembre de 2017, comenzaba a contabilizarse el término de la ejecutoria, que se cumplía el 12 de diciembre de 2017; sin embargo, un día antes, esto es, el 11 de ese mismo mes y año, la apoderada de la víctima interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria proferida a favor de Jannia María Cárdenas.
El anterior recuento revela que, contrario a lo expuesto por el libelista, con el proferimiento del auto del 5 de diciembre de 2017, lo que hizo el A-quo fue, precisamente, corregir con la decisión de la nulidad un procedimiento irregular en el trámite de notificación de la sentencia, en tanto que, se desconoció el derecho de la Parte Civil a conocer la decisión y a impugnarla, de considerarlo necesario.
En conclusión, el cargo no prospera.
2. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad
Recientemente esta Corporación, en la decisión CSJ SP3631-2018, Rad. 53066, aclaró los precedentes jurisprudenciales sobre la consumación del delito de fraude procesal cuando la conducta se lleva a cabo en un trámite judicial en el que, merced al error en que se hace incurrir al funcionario, este emite una decisión contraria a la ley que modifica la situación jurídica de un bien por un término superior a la duración del respectivo proceso.
Así, por su absoluta pertinencia, a continuación la Sala trascribirá in extenso los apartes relevantes:
«Como quiera que el presente asunto tiene que ver con actuaciones surtidas en un trámite judicial, caracterizado por la delimitación precisa de su inicio y finalización, y en el que, por regla general, no son viables decisiones periódicas (como en el caso de las mesadas pensionales), o la posibilidad de que la autoridad pueda, en cualquier momento y por iniciativa propia, revocar la decisión cuando la misma ha quedado en firme, la Sala hará énfasis en las reglas orientadas a establecer el momento de la consumación del delito de fraude procesal en este tipo de asuntos, y el consecuente cálculo del término de prescripción. Ello, por obvias razones, no implica un pronunciamiento sobre las reglas jurisprudenciales atinentes a realidades fácticas disímiles, como las descritas en precedencia.
Según se indicó en otro apartado, en diversas oportunidades (8968 de 1995, 9134 de 1996 y 11210 de 2000, entre otras) la Sala ha precisado que cuando el fraude procesal ocurre en un trámite judicial, la consumación tiene como hitos relevantes la ejecutoria de la providencia, salvo que se requieran actos posteriores para su ejecución (como en el caso donde se estimó que la consumación del delito ocurrió cuando el juez sobre quien recayó el engaño libró un despacho comisorio, orientado a la materialización de la decisión). Ello, sin perjuicio de que la consumación del delito ocurra en una etapa inicial o intermedia de la actuación, lo que deberá evaluarse caso a caso.
En esta oportunidad, la Sala reafirma esa postura hermenéutica frente a los delitos de fraude procesal ocurridos en trámites judiciales, porque la misma resulta ajustada al ordenamiento jurídico, básicamente por las siguientes razones:
Primero. Si se tiene en cuenta la denominación jurídica, así como los elementos del tipo consagrado en el artículo 453 del Código Penal, es claro que: (i) la conducta debe realizarse en un proceso, independientemente de su naturaleza; (ii) la misma consiste en realizar maniobras fraudulentas para hacer incurrir en error al funcionario; (iii) con el propósito de que profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; (iv) dichas maniobras deben ser idóneas para propiciar el error33; y (iv) bajo el entendido de que el bien jurídico protegido es la “recta y eficaz administración de justicia”.
Segundo. El proceso, según el sentido natural de la palabra, entraña un “conjunto de fases sucesivas”. En el ámbito judicial, las mismas están orientadas a que un juez resuelva una controversia o tome una determinada decisión. Por tanto, es probable que el engaño a que es sometido el servidor público, con la finalidad atrás indicada, se extienda a lo largo del trámite, como bien lo ha precisado la jurisprudencia analizada en otros apartados.
Tercero. Los trámites judiciales se caracterizan por la regulación legal de su inicio y finalización. Por regla general, el proceso termina cuando la decisión que resuelve la Litis queda ejecutoriada, salvo que deban tomarse decisiones orientadas a su materialización, como en los casos referidos en precedencia34. Una vez finiquitado el trámite, por regla general el juez no está habilitado legalmente para modificar sus decisiones, sin perjuicio de que, excepcionalmente, puedan iniciarse otros “procesos” orientados a cuestionar la decisión judicial, como sucede con la acción de tutela y la acción de revisión. De otra manera, la seguridad jurídica sería un bien jurídico de difícil materialización.
Cuarto. Es posible que una vez finalizado el proceso dentro del que se llevó a cabo la conducta ilegal, los efectos del delito se extiendan en el tiempo, lo que puede suceder prácticamente con cualquier conducta punible, según se indicó en el numeral 5.1. Ahora bien, aunque los “efectos permanentes” del delito no liberan al Estado de adelantar la actuación penal en los tiempos establecidos por el legislador, el mismo ordenamiento jurídico le otorga mecanismos para evitar que esos efectos o consecuencias se perpetúen, incluso cuando ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción (ídem).
Y, quinto. Si se tiene en cuenta que la prescripción constituye una garantía para el ciudadano, que se erige en un límite para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado (5.2.), no son admisibles los criterios interpretativos que, finalmente, conduzcan a la imprescriptibilidad de la acción penal, lo que bien puede suceder, por ejemplo, si se confunde la prolongación de los efectos o las consecuencias del delito, con la consumación del mismo»
De conformidad con lo expuesto se tiene que, frente a los delitos de fraude procesal ocurridos en trámites judiciales, la consumación tiene como hitos relevantes la ejecutoria de la providencia contraria a la ley, salvo que se requieran actos posteriores para su ejecución.
Con esta claridad se advierte que, conforme los hechos jurídicamente relevantes enrostrados a Jannia María Cárdenas, el delito de fraude procesal se consumó el 14 de julio de 1999, día en que quedó ejecutoriada la sentencia contraria a la ley del 10 de febrero de 199935, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Cali, tal y como lo revela la constancia36 emitida por ese Despacho Judicial.
Para esa data, el artículo 182 del Decreto – Ley 100 de 1980 – vigente en esa época- contemplaba penalidad de uno (1) a cinco (5) años de prisión.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 ibídem37, «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte».
Con base en lo anterior, como los hechos se consumaron el 14 de julio de 1999, la Fiscalía contaba con 5 años a partir de esa fecha, para proferir la resolución de acusación debidamente ejecutoriada; empero, esta solo adquirió firmeza el 24 de febrero de 201438, momento en el cual la acción penal se encontraba prescrita, fenómeno que se materializó a partir del 14 de julio 2004, esto es, cuando sólo habían transcurrido 5 meses y 10 días desde la inscripción de la adjudicación del inmueble a favor de la procesada, en el folio de matrícula inmobiliaria, lo que ocurrió el 3 de febrero de 2004, cuando los hechos ni siquiera habían sido denunciados – 13 de septiembre de 2006.
En conclusión, como el fenómeno prescriptivo acaeció antes de que se emitiera la resolución de acusación, se procederá a casar parcialmente la sentencia impugnada39 y, en consecuencia, se decretará la nulidad parcial de lo actuado, desde el momento en que se consolidó el fenómeno prescriptivo (14 de julio de 2004), en relación al delito de fraude procesal por el que fue procesada Jannia María Cárdenas.
Por lo anterior, se declarará la extinción por prescripción de la acción penal derivada del referido delito y, por consiguiente, decretará en su favor la cesación de procedimiento, exclusivamente, por ese punible.
3. Tercer cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia
El libelista refiere que los falladores dieron por supuesta la existencia del documento mediante el cual la señora Herminda Mena Erazo cedió sus derechos herenciales sobre la masa heriditaria de su hijo – causante- Manuel Alberto Mena, a la señora Jannia María Cárdenas, pese a que dicha prueba jamás fue incorporada al proceso; y, con base en ese medio de convicción cimentó el engaño al juez – fraude procesal- y a la víctima – estafa-.
Pues bien, sobre este tema, esto dijo el Tribunal:
«De acuerdo a esta calificación jurídica, en lo que respecta al delito de fraude procesal, se tiene que el medio fraudulento que presuntamente utilizó la señora JANNIA MARÍA CÁRDENAS para inducir en error al servidor público, concretamente al Juez Cuarto de Familia para que emitiera sentencia contraria a derecho, lo es el “documento por medio del cual la heredera originaria Heminda (sic) Mena Erazo, cedió los derechos sucesorales que le correspondían.
(…)
Ahora bien, no se logró allegar a la actuación el expediente de la sucesión, pues el Notario Quinto del Círculo de Cali, informó que no encontró proceso (Folio 191 y 230 C.O. N°. 1) y por su parte el Juzgado Cuarto de Familia señaló entregó (sic) todo el expediente de sucesión al Dr. NELSON ROTAWISKY, de quien se ha dicho está desaparecido desde el 16 de marzo de 2004, empero ello no es óbice para decir que el mismo no existió, pues es claro que el Juez lo valoró y con fundamento en ello profirió su decisión.
Por lo que, una vez valorados en conjunto los elementos materiales probatorios allegados a los infolios, todos concurren a demostrar, con grado de certeza que el instrumento por medio del cual se realizó la cesión de derechos sí existió y que indiscutiblemente fue objeto de análisis por parte del Juez de Familia, luego entonces el delito de fraude procesal se configura, dado que se profirió decisión (aprobación de trabajo de partición) con fundamento en un acto viciado del consentimiento o no se demostró consentimiento válido, pues la denunciante rotundamente ha dicho que no firmó documento alguno con la finalidad de ceder sus derechos herenciales a la procesada».
Como se ve, no es cierto que el Tribunal hubiese supuesto la existencia del documento mediante el cual la señora Herminda Mena Erazo le cedió sus derechos herenciales sobre la masa sucesoral de su hijo, a Jannia María Cárdenas.
Lo ocurrido es que el Ad-quem encontró que, pese a advertir no incorporado al proceso dicho documento, ese específico hecho, es decir, que existió un documento mediante el cual Herminda Mena Erazo aparece cediendo sus derechos herenciales a Jannia María Cárdenas, se encuentra acreditado con otros medios de convicción.
En este punto, se debe recordar que nuestro ordenamiento penal se encuentra imbuido del sistema de libertad probatoria, a cuyo influjo, a la determinación del objeto central del proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los medios lícitos habilitados en la ley.
Solo por excepción y cuando la norma expresamente así lo dispone, es posible verificar algún tipo de exigencia suasoria concreta u obligada, respecto de determinado objeto, no siendo este uno de aquellos casos excepcionales.
En primer lugar debe indicarse que, el documento que extraña el libelista no fue incorporado al proceso penal por absoluta imposibilidad, como quiera que el último rastro que se tiene del expediente –en el cual se hallaba adosado el documento-, atiende a que el 11 de marzo de 200440, se le entregó al abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, para protocolizarlo ante la Notaría Quinta del Círculo de Cali, lo cual no ocurrió, tal y como lo certificó41 la Notaria.
Por otra parte, Luz Adriana Rotawisky Ortíz – hija del abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga – declaró42 que su padre desapareció el 16 de marzo de 2004, es decir, 5 días después de haber recibido el proceso, y que no recordaba «haber encontrado ningún expediente relacionado con los hechos enunciados»43.
No obstante lo anterior, a la foliatura se incorporó un documento44 suscrito por el abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, que fue presentado ante el Juzgado Cuarto de Familia de Cali, el 28 de enero de 1999, el cual contenía el trabajo de «PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE BIENES».
Allí, el profesional del derecho indicó lo siguiente:
«Que obrando en mi condición de mandatario judicial, de la Sra HERMINDA MENA ERAZO, MADRE DEL CAUSANTE SR MANUEL ALBERTO MENA, para adelantar el PROCESO DE SUCESIÓN INTESTADA, y la de intervenir finalmente en la partición de bienes, y que como cediere los derechos que el causante tenía sobre bien inmueble Urbano a la Sra JANIA CÁRDENAS, la que me confirió igualmente mandato para intervenir a su nombre dentro de este proceso sucesorio…
CONCLUSIONES GENERALES
Queda en estos términos presentada la anterior partición y adjudicación de BIENES dejados por el causante señor MANUEL ALBERTO MENA.
Se adjudica a la Señora JANNIA CÁRDENAS, el bien inmueble, relacionado en la HIJUELA NÚMERO UNO, en consideración a la CESIÓN DE BIENES, que le hiciera la madre de el (sic) causante y la que había iniciado el proceso de apertura del proceso de sucesión intestada Señora MARÍA HERMINDA MENA ERAZO (sic)…».
Ahora bien, en la decisión del 10 de febrero de 199945, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Cali, mediante la cual se aprobó el trabajo de partición de los bienes relictos del causante Manuel Alberto Mena, tal y como fue propuesto por el abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, se indicó lo siguiente:
«Al reunir la demanda los requisitos de ley, por auto 319 de febrero 24 de 1994 fue declarada abierta y radicada en este juzgado la Sucesión, reconociéndose como heredera en su condición de madre a la señora HERMINDA MENA ERAZO.
Igualmente se ordenó el emplazamiento de las personas que se creyeran con derecho a intervenir en la presente sucesión no compareciendo ninguna. Fue reconocida como Cesionaria de derechos herenciales la señora JANNIA MARÍA CÁRDENAS y que le pudieren corresponder a la heredera reconocida Herminda Mena Erazo».
En conclusión, si bien el documento no fue incorporado al proceso, no cabe duda de que se acreditó la existencia de un escrito mediante el cual aparecía que la señora Herminda Mena Erazo cedía sus derechos herenciales a favor de Jannia María Cárdenas, pues, de él dieron cuenta el abogado Rotawisky Saldarriaga y el Juez.
De otro modo, es decir, si ese documento no hubiera existido, resultaba jurídicamente inviable que el inmueble le hubiera sido adjudicado a la señora Jannia María Cárdenas, como en efecto ocurrió.
En conclusión, el cargo no prospera.
4. De la doble conformidad
Como la procesada fue absuelta en primera instancia, pero condenada en fallo de segundo grado, con el fin de garantizar su derecho a la doble instancia de la sentencia condenatoria, a continuación, la Corte realizará un examen minucioso a fin de establecer si el mismo se encuentra ajustado a derecho y cuenta con los soportes probatorios adecuados y suficientes.
1. El delito de estafa
La Corte, en la decisión CSJ SP3233-2017, rad. 48279, realizó un extenso análisis sobre la configuración del delito de estafa, que en atención al tema debatido aquí, se estima adecuado transcribir:
«1. Desde antaño y en reiteradas ocasionas la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el punible de estafa. Así, por ejemplo, en CSJ SP, 4 may 2005, rad. 19139, se citó una decisión del año 1972, en la que se precisó:
“Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error. En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno”. Y, con relación al artificio y al engaño, expuso: “Son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa. Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error”. De otra parte: “La audacia del estafador debe ir dirigida a suscitar un error en la víctima. Ese es el fin subjetivo y directo del ardid. El error es un concepto equivocado o juicio falso. Ese es el efecto psicológico de la maquinación del agente y debe ser de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accediera a ella. Vale decir, el error debe ser determinante y esencial” (MESA VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO, “Delitos contra la Vida y la Integridad Personal y Delitos contra la Propiedad”. 1968, Editorial U. De Antioquia, Medellín, pág.167). Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas –cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 22 de 1972. (Resaltado fuera del texto original)
En decisión más reciente46 se reiteraron los mismos elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima; (ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.
Valga resaltar que si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa47.
En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste.
Se tiene entonces que la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error».
2. Del concurso entre el delito de fraude procesal y estafa
La Corte, en la decisión CSJ SP, 14 agost. 2012, Rad. 38822, adelantó un cabal análisis sobre la concurrencia material o aparente de las conductas punibles de fraude procesal y estafa, y reiteró su postura jurisprudencial, conforme con la cual, se trata de conductas autónomas, con diversa descripción, que protegen bienes jurídicos diferentes y que sólo participan del elemento inducción en error, en el fraude procesal como verbo rector y en la estafa como medio para la obtención del provecho ilícito; por manera que, no es dable comprenderse aquél ilícito dentro de éste, menos aún, cuando el ingrediente subjetivo del fraude procesal no se incluye en la estafa.
Así se pronunció la Corte:
«…mientras la estafa en términos del artículo 356 del Código Penal de 1.980 se define como la obtención de un provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno por la inducción o mantenimiento en error a que se haya llevado a la víctima ante el despliegue de artificios o engaños, el fraude procesal se describe en el artículo 182 ídem como el inducir, por cualquier medio fraudulento, en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, luego a pesar de que relativamente participan de un elemento común referido a los medios, es innegable que difieren sustancialmente en el verbo rector y en otros elementos tales como el ingrediente subjetivo que acompaña al fraude procesal y obviamente en el bien jurídico tutelado.
“Por ende, en esa medida se trata de conductas diversas que por su autonomía pueden -como en este caso- concurrir, más aún cuando la secuencia fáctica de su ejecución permite advertir que fueron diversas las circunstancias en que una y otra se cometieron”. (Sentencia de octubre 27 de 2004, Rad. No. 21090).
“Es claro… que no puede predicarse el concurso aparente de tipos … pues de la estructura del tipo penal correspondiente a la conducta punible de estafa no se desprende que la maniobra engañosa en él prevista deba consistir necesariamente en un comportamiento contra la fe pública o en cualquier otra conducta punible; más aún, el engaño puede materializarse en una conducta penalmente irrelevante; en otras palabras, la descripción típica del delito de estafa no contiene en su materialidad otra conducta punible, motivo por el cual puede concursar con el delito que eventualmente se configure en el mecanismo engañoso. (Auto de mayo 12 de 2010, Rad. No. 32411)»
3. Del caso concreto
Dentro del presente asunto se acreditó que el 23 de enero de 1986, Manuel Alberto Mena, hijo de la señora Herminda Mena Erazo, compró el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 370-20481648, para lo cual constituyó una hipoteca a favor del Banco Central Hipotecario49.
Se probó, con las declaraciones de María Herminda Arteaga Mena, Alba de Urrea, Martha Lucía Arévalo Arteaga, Gerardo Moncada Useche y Herminda Mena Erazo que Manuel Alberto Mena sostenía una relación sentimental intermitente con Jannia María Cárdenas, pues, esta última era una mujer casada y con hijos, lo que aprovechaba el primero para mantener relaciones amorosas con otras personas, hecho que fue corroborado por la procesada.
Se acreditó que el 27 de abril de 199350 Manuel Alberto Mena y su novia, María de los Ángeles, con quien se pretendía casar, fallecieron de manera violenta. Sin embargo, el occiso no tenía hermanos, esposa ni hijos, por lo tanto, la única sucesora era su madre, Herminda Mena Erazo.
Se probó que por la relación sentimental que sostenía Jannia María Cardenas con el occiso, entre la primera y la señora Herminda Mena Erazo se generó un vínculo muy estrecho de cariño y confianza entre ellas, que continuó incluso después de la muerte de Manuel Alberto Mena. Así lo declararon María Herminda Arteaga Mena, Alba de Urrea, Martha Lucía Arévalo Arteaga, Gerardo Moncada Useche, Herminda Mena Erazo y la procesada.
La señora Herminda Mena Erazo atestiguó que la procesada la indujo para que instaurara el proceso de sucesión de los bienes del occiso en su condición de única heredera; para ello, le presentó al abogado Nelson Antonio Rotawiski Saldarriaga a quien le otorgó poder, y que se desentendió de dicho trámite porque Jannia María Cárdenas le dijo que ella estaría al tanto de ese proceso y que le reportaría los avances que se fueran presentando al interior del mismo. Aseguró que ella creyó en la procesada porque confiaba plenamente en ella, quien, como se lo había prometido, le reportaba periódicamente que el proceso iba marchando de manera adecuada.
Refirió que en virtud de una querella que en su contra interpuso Jannia María Cárdenas por el delito de amenazas, el 21 de abril de 2006 solicitó un certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 370-204816, y se encontró con la sorpresa que Jannia María Cárdenas aparecía como propietaria del inmueble que hacía parte de la masa sucesoral de su hijo, y sobre el que se estaba adelantando el proceso de sucesión ante el Juzgado Cuarto de Familia de Cali, por lo que procedió a denunciar tales hechos.
Así, aparece probado que la procesada, aprovechando la confianza que la señora Herminda Mena Erazo depositó en ella, la indujo a que presentara el proceso de sucesión, la contactó con el abogado Nelson Antonio Rotawiski Saldarriaga y le dijo que se desentendiera del trámite, pues, ella estaría atenta a la actuación y le informaría periódicamente sobre los avances del mismo, y, la mantuvo durante todo ese tiempo bajo el engaño de que el trámite iba avanzando de manera adecuada, hasta el 21 de abril de 2006, fecha en la que se enteró que la procesada se había apropiado ilícitamente del inmueble que esperaba le fuera adjudicado a ella, en su condición de única heredera de su hijo.
De manera concomitante, Jannia María Cárdenas en aparente connivencia con el profesional del derecho Nelson Antonio Rotawiski Saldarriaga, incorporaron a la referida actuación judicial un documento falso que consignaba que la señora Herminda Mena Erazo le cedió sus derechos herenciales a favor de Jannia María Cárdenas; sin embargo, el mismo no fue aportado al proceso por absoluta imposibilidad, en tanto que el expediente del trámite sucesoral se extravió, como se indicó en el numeral tercero de esta providencia.
No obstante, la denunciante negó categóricamente haber suscrito un documento mediante el cual le cedía sus derechos herenciales a la procesada, afirmación que para la Sala resulta creíble, dado que no existe razón para explicar por qué después de, supuestamente, ceder de buen grado los derechos herenciales a favor de la procesada, ahora mienta acusando a una persona inocente de un hecho que no ejecutó; más aún, cuando se acreditó que las relaciones entre ella y la procesada eran muy buenas, sin que se hubiese verificado la materialización de un hecho posterior a ello que permita explicar su cambio de parecer, al punto de recurrir al proceso penal, conocidas sus consecuencias.
Además, el proceso sucesoral adelantado respecto de la sucesión de su hijo Manuel Alberto Mena, ante la jurisdicción de Familia, dota de credibilidad la denuncia, pues, si el hecho efectivamente hubiese sucedido -cesión de derechos herenciales a favor de Jannia María Cárdenas-, no se explica que en un corto lapso, después de ocurrida la muerte de su hijo, decidiera incoar el proceso, a través de una demanda en la cual se dijo titular plena de los derechos herenciales, incluido el inmueble, desde luego.
Sumado a que, la versión de la denunciante aparece corroborada con los testimonios de María Herminda Arteaga Mena, Alba de Urrea y Gerardo Moncada Useche – sobrina, vecina y arrendatario, respectivamente-, quienes refirieron que Herminda Mena Erazo y Jannia María Cárdenas sostenían una relación muy cercana y afectuosa; sin embargo, todos al unísono niegan haber conocido que el deseo de Herminda Mena Erazo era cederle sus derechos herenciales a la implicada.
Incluso, se verifica bastante inusual, en el plano de lo que normalmente sucede, que el hijo decida entregar, por cesión, el bien inmueble a una persona con la cual ya no lo ata ninguna relación sentimental –recuérdese, el occiso falleció en un accidente sufrido al lado de quien sería su esposa-, en desmedro de las necesidades acuciantes de la madre, que tenía el apartamento como su vivienda y única fuente de recursos (alquilaba una habitación).
Se acreditó que el proceso de sucesión culminó con la emisión de la sentencia del 10 de febrero de 1999, mediante la cual el Juzgado cognoscente aprobó el trabajo de partición de los bienes relictos del causante Manuel Alberto Mena, y adjudicó a Jannia María Cárdenas el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 370-204816, al tanto que Herminda Mena Erazo, recibió el lote doble N° 6287 ubicado en el cementerio Jardines de la Aurora S. A. y un osario doble, en el mismo lugar.
Lo resuelto fue inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, el 3 de febrero de 2004, cumpliéndose así la tradición del bien a favor de la procesada, quien de esta manera obtuvo un provecho económico ilícito, en evidente detrimento patrimonial para la señora Herminda Mena Erazo; conducta que causó un grave daño a la víctima, atendiendo su situación económica, si en cuenta se tiene que la señora Herminda Mena Erazo, para el 3 de febrero de 2004 – fecha en que se inscribió la sentencia de adjudicación por sucesión a favor de Jannia María Cárdenas-, contaba con 77 años de edad51 y solventaba sus necesidad básicas con lo que percibía por concepto de canon de arrendamiento de una de las habitaciones de dicho inmueble, tal y como lo atestiguo Gerardo Moncada Useche.
Ahora bien, debe indicarse que la versión que de los hechos ofrece la procesada comporta serias fisuras que minan en grado sumo su credibilidad.
En efecto, la procesada, en la versión libre que rindió el 20 de febrero de 200752, en la indagatoria del 18 de julio de 200753, y en la ampliación de esta última, del 9 de diciembre de 200954, manifestó que Manuel Alberto Mena, en vida, le dijo que cuando él falleciera su deseo era que ella asumiera la propiedad del inmueble tantas veces identificado, pero que debía respetar que su madre, Herminda Mena Erazo, viviera ahí hasta el día de su muerte.
Para la Sala, tal afirmación no resulta creíble, pues, si el occiso era 10 años menor55 que la procesada56, resulta inverosímil que éste estuviera pensando que iba a morir antes que su amante. Además, Manuel Alberto Mena, era hijo único y convivió hasta el día de su muerte con su madre, señora Herminda Mena Erazo, luego entonces, resulta improbable, como ya se anotó, que decidiera proteger a Jannia María Cárdenas, con quien no tenía ningún vínculo formal, otorgándole la propiedad del único bien inmueble, y desprotegiera a su madre, quien para esa fecha tenía 66 años de edad. Lo anterior, sumado a que la procesada vivía con su esposo e hijos y no tenía problemas económicos.
Dijo la implicada que, transcurridos aproximadamente 6 años desde la muerte de Manuel Alberto Mena, la señora Herminda Mena Erazo se sentía muy enferma, por lo tanto, le dijo que era su deseo cumplir con la voluntad de su hijo, según la cual, el inmueble debía pasar a sus manos, pues, temía fallecer antes de adelantar dicho trámite.
Por tal razón, agrega la acusada, la madre del occiso se contactó con el abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, a quien le otorgó poder para que iniciara y llevara hasta su culminación la sucesión intestada de su hijo, y finamente, otorgarle la propiedad del inmueble a Jannia María Cárdenas.
Manifestó que no tuvo ningún conocimiento ni injerencia alguna en el trámite judicial que adelantó el abogado Rotawisky Saldarriaga, y que sólo se enteró que Herminda Mena Erazo le había cedido la propiedad del inmueble, cuando el profesional del derecho le entregó el oficio dirigido a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, mediante el cual ordenaban la inscripción de la propiedad a su nombre y «me trasladaban la hipoteca por ser la nueva dueña».
Encuentra la Sala que tales afirmaciones resultan contrarias a los medios de convicción incorporados al proceso.
En primer lugar, aparece acreditado que la muerte de Manuel Alberto Mena se produjo el 27 de abril de 1993, y que el 24 de febrero de 1994, el Juzgado Cuarto de Familia de Cali declaró abierta y radicada la sucesión, reconociéndose como única heredera, en su condición de madre, a la señora Herminda Mena Erazo; luego, no es cierto, como lo asegura la procesada, que dicho trámite se llevó a cabo aproximadamente 6 años después de la muerte del causante y como consecuencia del mal estado de salud de la heredera, el cual, además, no se acreditó.
En contrario, el testigo Gerardo Moncada Useche, quien vivió con la señora Herminda Mena Erazo, en calidad de arrendatario, desde el año 1996 hasta el 2000 – el proceso de sucesión se inició el 24 de febrero de 1994 y culminó con sentencia del 10 de febrero de 1999-, aseguró que el estado de salud de la arrendadora era «Excelente»; dijo que era autosuficiente y que hacía todas las labores del hogar; añadió que sólo enfermó para el año 1997 o 1998, cuando fue intervenida quirúrgicamente por un problema ginecológico.
Además, no es cierto que la implicada no tuviera conocimiento alguno sobre el trámite judicial adelantado por la señora Herminda Mena Erazo, pues, aparece acreditado que Jannia María Cárdenas también le otorgó poder al abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga, para que la representara al interior de dicho trámite.
También se probó que fue Jannia María Cárdenas, quien recomendó al abogado Nelson Antonio Rotawisky Saldarriaga – amigo de ésta- a Herminda Mena Erazo; así lo manifestó la víctima en su denuncia y posterior ampliación, información que aparece corroborada con el testimonio de Alba de Urrea.
Tampoco es cierto que, con la adjudicación del inmueble a favor de Jannia María Cárdenas, se trasladó a esta «la hipoteca por ser la nueva dueña», porque, si bien, el inmueble estaba gravado con una hipoteca que había constituido Manuel Alberto Mena a favor del Banco Central Hipotecario57, el gravamen fue cancelado mediante escritura pública N° 2859 del 7 de septiembre de 1993, por pago total de la obligación, tal y como consta en la anotación N° 6 del certificado de tradición y libertad del inmueble tantas veces referido, esto es, luego de haber transcurrido un poco más de 4 meses desde la muerte del causante – 27 de abril de 1993- y antes de que el Juzgado declarara abierta y radicada la sucesión – 24 de febrero de 1994-.
Ahora, si, conforme con la coartada de la defensa, el deseo de Manuel Alberto Mena, era que la procesada se quedara con el inmueble tantas veces identificado, pero debía respetar que su madre viviera allí hasta el día de su muerte, no se entienden las razones por las cuales la implicada contrató al abogado Luis Olmedo Benítez, quien, mediante oficio del 8 de septiembre de 200658, citó a la señora Herminda Mena Erazo a su oficina «con el fin de tratar lo referente a la sucesión intestada del causante MANUEL ALBERTO MENA, como también lo relacionado a los bienes muebles que se encuentran dentro del apartamento ubicado en la Calle 70A N° 1A 1-46, apartamento 502 de la Urbanización Los Alcázares de la ciudad de Santiago de Cali»; lo anterior, con el único propósito de ocupar materialmente el bien, tal y como lo declaró la misma procesada y las señoras Herminda Mena Erazo, María Herminda Arteaga Mena y Martha Lucía Arévalo Arteaga.
Razones suficientes para restarle credibilidad al dicho de la implicada.
En conclusión, el análisis conforme a la sana crítica y en conjunto de la prueba, permite concluir que, lo que aquí ocurrió, es que Jannia María Cárdenas indujo a la señora Herminda Mena Erazo para que le otorgara poder a su amigo, el abogado Nelson Antonio Rotawiski Saldarriaga a fin de que instaurara un proceso de sucesión intestada sobre los bienes de su difunto hijo, con el propósito subrepticio de utilizar el referido proceso, para finalmente apropiarse del único bien inmueble de la masa sucesoral.
Para ello, Jannia María Cárdenas, luego de lograr que la señora Herminda Mena Erazo instaurara la demanda, pues era la única persona que tenía legitimidad para ello dada su condición de heredera única, utilizó la relación de plena confianza existente entre ellas y la engaño haciéndole creer que estaría al tanto de la referida actuación y que le reportaría los avances del mismo, con el único fin de separarla del conocimiento de lo que ocurría en aquel trámite, para de esta manera impedir que Herminda Mena Erazo advirtiera su ilícita intención.
Que la señora Herminda Mena Erazo se mantuvo al margen del proceso sucesoral, porque Jannia María Cárdenas la engañó haciéndole creer que ella estaría al tanto del referido trámite en salvaguarda de sus derechos, y la mantuvo en ese error, pues, de manera periódica le daba reportes acerca del trámite indicándole que todo marchaba con normalidad, cuando lo que se escondía debajo de ese artificio, era el interés particular y siniestro de la procesada de apropiarse del inmueble que le debía ser adjudicado a la señora Herminda Mena Erazo en su condición de heredera única.
Jannia María Cárdenas, al tiempo que neutralizaba la amenaza que representaba para sus intereses protervos la señora Herminda Mena Erazo con supuestas muestras constantes de cariño y respeto; en presunta connivencia con el abogado Nelson Antonio Rotawiski Saldarriaga, a quien la procesada también le otorgó poder, incorporaron al proceso un documento falso que consignaba que la primera le había cedido sus derechos herenciales a la segunda; proceso que culminó con la adjudicación del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 370-204816 en favor de la implicada, quien, indudablemente obtuvo un provecho económico ilícito, en detrimento del patrimonio económico de la víctima, señora Herminda Mena Erazo, pues, siendo la única heredera del causante, era a ella a quien se le debió adjudicar el bien, logrando así su propósito criminal.
No cabe duda, entonces, que las conductas desplegadas por la implicada se adecuan al delito de estafa agravada, y que se encuentra acreditado, más allá de toda duda razonable, no solo la existencia objetiva del referido delito, sino también la responsabilidad de Jannia María Cárdenas en su comisión.
En conclusión, encuentra la Corte que el fallo de condena emitido contra Jannia María Cárdenas, por el delito de estafa agravada, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se encuentra ajustado a derecho y cuenta con los soportes probatorios adecuados y suficientes.
5. De la redosificación de la pena
La prescripción de la acción penal que se declarará respecto del delito de fraude procesal, tal y como se indicó en el capítulo 2º de esta decisión, obliga a que se haga el ajuste de la sanción con relación al delito de estafa agravada.
En este punto debe indicarse que, sería del caso respetar los criterios del Tribunal al momento de dosificar la pena, si no fuera porque se advierte que el Ad-quem incumplió con el proceso dosimétrico que debe adelantarse cuando se trata de concurso de conductas punibles, comprendido por las siguientes fases (CSJ SP213-2019, Rad. 50494):
(I) Que se dosifique la pena por cada uno de los delitos concursados. Para ello se debe: (a) determinar los extremos o límites punitivos del delito –art. 60 C. P.-; (b) dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos –inciso 1º, art. 61 C. P.-; (c) seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual el juez debe ubicarse para tasar la pena –inciso 2º art. 61 C. P.-; y, (d) determinar la pena en concreto, frente a cada uno de los delitos que concursan –inciso 3º art. 61 C. P.-.
(II) Una vez dosificadas las penas por cada conducta punible, el juez debe escoger la pena que resulte más grave; y,
(III) Aumentar la pena del delito más grave hasta en otro tanto, sin que (i) sea el doble de la pena en concreto del delito más grave, o (ii) supere la suma aritmética de las que correspondan a cada uno de los delitos en concurso.
En efecto, el Tribunal luego de establecer los límites punitivos para ambos delitos – fraude procesal y estafa agravada-, indicó que el delito más grave era el fraude procesal porque tenía una pena mínima mayor (48 meses) que el otro reato (32 meses), sin que antes hubiere individualizado la pena por cada delito concursal, tal y como lo dispone el artículo 31 del Código Penal.
Luego tomó el primer cuarto para el delito «más grave» – de 48 a 60 meses de prisión- e impuso 60 meses de prisión; pena que aumentó en 30 meses, por el delito de estafa agravada, para un total de 90 meses de prisión.
Ante la imposibilidad de respetar mínimos legales inexistentes, la Corte entrará a dosificar la pena por el delito de estafa agravada.
De acuerdo con lo previsto en los artículos 246 y 267 numeral 1º del Código Penal, el delito de estafa agravada está reprimido con pena de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El ámbito de movilidad punitiva es el siguiente:
Pena de prisión
Cuarto mínimo
De 32 a 60 meses de prisión
Primer cuarto medio
De 60 meses y 1 día a 88 meses de prisión
Segundo cuarto medio
De 88 meses y 1 día a 116 meses de prisión
Cuarto máximo
De 116 meses y 1 día a 144 meses de prisión.
Pena de multa
Cuarto
Ámbito de movilidad
Primer cuarto
66.66 a 424,995 S.M.M.L.V.
Segundo cuarto
424,996 a 783,33 S.M.M.L.V.
Tercer cuarto
783,34 a 1.141,665 S.M.M.L.V.
Último cuarto
1.141,666 a 1500 S.M.M.L.V.
Como quiera que en contra de la acusada no fueron aducidas circunstancias genéricas de mayor punibilidad y a su favor obra la de menor punibilidad descrita en el numeral 1° del artículo 55 ibídem, consistente en la carencia de antecedentes penales, la sanción habrá de ser fijada en el primer cuarto de movilidad punitiva.
Dentro de estos límites se entra a individualizar la pena, de conformidad con el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la que se fija en el límite mínimo del primer cuarto, esto es, 32 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 66.66 s.m.l.m.v., dada la ausencia de factores objetivos –contemplados por el Ad quem o materializados en el expediente- que permitan elevarla. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará por el término de la pena principal.
6. Suspensión condicional de la ejecución de la pena
Para la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, el artículo 63 del Código Penal señalaba lo siguiente:
«La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.
2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento».
En cuanto al requisito objetivo, la Sala advierte que, en atención a la nueva dosificación de la pena, el mismo se encuentra cumplido, pues, la sanción que debe cumplir Jannia María Cárdenas, no supera los 3 años de prisión.
En dichas circunstancias, resulta imperativo examinar el requisito subjetivo, para lo cual se tiene en cuenta la información existente en el proceso acerca de los antecedentes personales, sociales y familiares de la sentenciada, como también la naturaleza y modalidad de la conducta, los cuales hacen suponer que en este caso no es necesaria la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida que no requiere tratamiento penitenciario, en consideración a las funciones atribuidas a la pena.
En este sentido, concurren a favor de la procesada su actitud procesal, al estar atenta a los llamados de la justicia por cuenta de este proceso, la buena conducta anterior y la ausencia de antecedentes judiciales de todo orden, como sus vínculos sociales y familiares, hacen presumir fundadamente que Jannia María Cárdenas no requiere tratamiento penitenciario.
En consecuencia, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de dos (2) años, previo otorgamiento de caución por un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de la diligencia compromisoria con las obligaciones previstas en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.
Lo anterior, conduce a la revocatoria de los numerales 5º, 6º y 7º de la decisión impugnada, en tanto en ellos, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se concedió la prisión domiciliaria y se ordenó la expedición de orden de captura en contra de Jannia María Cárdenas.
Las demás determinaciones del fallo se mantendrán incólumes.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
R E S U E L V E
Primero: CASAR por el cargo segundo de la demanda, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali. En consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE lo actuado, a partir del 14 de julio de 2004, fecha en la que se consolidó el fenómeno prescriptivo en relación con el delito de fraude procesal, por el que fue procesada Jannia María Cárdenas.
Segundo: DECLARAR la extinción de la acción penal ejercida en la presente actuación por el delito de fraude procesal, por haber acaecido el fenómeno de la prescripción.
Tercero: FIJAR para la procesada Jannia María Cárdenas las penas de 32 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión del delito de estafa agravada.
Cuarto: CONCEDER la suspensión condicional de la pena a Jannia María Cárdenas, por un período de prueba de dos años, previo otorgamiento de caución por un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de la diligencia compromisoria con las obligaciones previstas en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.
Quinto: Para lo anterior, el funcionario de primera instancia le hará suscribir la respectiva acta.
Sexto: REVOCAR los numerales 5º, 6º y 7º de la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
Séptimo: En lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folios 1 a 4, cuaderno 1.
2 A folios 52, Ib.
3 A folio 77, cuaderno 1.
4 A folios 78 a 81, cuaderno 1.
5 A folios7 a 9, cuaderno de Parte Civil.
6 A folios 207 a 224, cuaderno 1.
7 A folios 288 a 295, cuaderno 1.
8 A folio 272, cuaderno 1.
9 A folios 277 a 284, cuaderno 1.
10 A folios 369 a 375, cuaderno 2.
11 A folios 482 a 487, cuaderno 2.
12 A folios 488 a 500, cuaderno 2.
13 A folios 527 a 574, cuaderno 2.
14 A folio 596, cuaderno 2.
15 A folios 607 a 630, cuaderno 3.
16 A folio 4, carpeta de la Corte.
17 A folios 655 a 658, cuaderno 3.
18 A folios 659 a 661, cuaderno 3.
19 A folio 14, carpeta de la Corte.
20 A folio 21, carpeta de la Corte.
21 Las citaciones se librarán por la secretaría cuando la decisión ha sido proferida por fuera del término legal. Sobre el tema, consúltese, entre otras decisiones, CSJ. AP 31 mar. 2004. Radicado 20594.
22 Ver sobre el mismo punto, entre otras decisiones: CSJ AP- 9 sept. 2005. Radicado 24128; CSJ AP5734-25. 30 sept. 2015. Radicado 45048.
23 Y a los demás sujetos procesales.
24 A folio 1, cuaderno “Parte Civil”.
25 A folios 2 a 6, cuaderno “Parte Civil”.
26 A folios 7 a 9, cuaderno “Parte Civil”.
27 24 de febrero de 2014.
28 A folios 369 a 375, cuaderno 2.
29 A folios 482 a 487, cuaderno 2.
30 A folios 458 a 500, cuaderno 2.
31 A folio 501, cuaderno 2.
32 A folio 502, cuaderno 2.
33 CSJSP, 02 Sep. 2002, Rad. 17703, entre otras.
34 En cada caso debe evaluarse si esas actuaciones o decisiones posteriores hacen parte del mismo proceso, o si son producto de otras maniobras engañosas del sujeto activo, en trámites diferentes, lo que podría dar lugar a un concurso de conductas punibles.
35 A folios 14 y 15, cuaderno 1.
36 A folio 128, cuaderno 1.
37 Redactado en idénticos términos en el inciso 1º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.
38 Conforme la constancia secretarial obrante al respaldo del folio 285, cuaderno 1.
39 Ver CSJ CSJ SP, 2 Abr. 2014, Rad. 40127; CSJ SP9793-2015, Rad. 45675, CSJ SP4776-2018, Rad. 51100, entre otras.
40 A folio 200, cuaderno 1.
41 A folio 230, cuaderno 1.
42 A folios 186 a 188, cuaderno 1.
43 A folio 188, cuaderno 1.
44 A folios 115 a 124, cuaderno 1.
45 A folios 125 y 126, cuaderno.
46 CSJ SP 125 oct. 2012, rad. 27460
47 CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729
48 Así consta en la anotación N° 3, del certificado de tradición y libertad del inmueble referido, a folio 25 del cuaderno 1.
49 Así consta en la anotación N° 4, del certificado de tradición y libertad del inmueble referido, a folio 25 del cuaderno 1.
50 A folio 20 del cuaderno 1 se encuentra el registro de defunción.
51 Nació el 15 de junio de 1926.
52 A folios 64 a 67, cuaderno 1.
53 A folios 78 a 81, cuaderno 1.
54 A folios 196 a 199, cuaderno 1.
55 Nació el 22 de noviembre de 1953, tal y como consta en el registro civil de nacimiento, a folio 19.
56 Nació el 21 de diciembre de 1943, tal y como consta en la cédula de ciudadanía de la implicada, a folio 129 del cuaderno 1.
57 Así consta en la anotación N° 4, del certificado de tradición y libertad del inmueble referido, a folio 25 del cuaderno 1.
58 A folio 39, cuaderno 1.
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