Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
p L
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP3066-2019
Radicación 54921
Aprobado en acta No. 195
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GILBERTO FORERO BUITRAGO, contra la sentencia de 13 de septiembre de 2018 mediante la cual el Tribunal Superior de Riohacha —en cumplimiento del programa de descongestión del Tribunal de Villavicencio—, confirmó emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de éste último Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de destinación ilícita de muebles e inmuebles en concurso con tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En desarrollo del programa gubernamental de erradicación manual de cultivos ilícitos en el departamento del Meta, miembros de la Policía Nacional el 17 de enero 2006 hallaron en la vereda Casa de Tabla una finca cultivada con 140.000 plantas de coca, así mismo, el 3 y 4 de agosto de esa anualidad encontraron en la vereda Puerto Esperanza del municipio de Vista Hermosa otro predio de aproximadamente 22.68 hectáreas con un cultivo de 330.000 plantas de coca, fundo en el que también había una estructura en madera y teja de zinc a manera de laboratorio para el procesamiento de alcaloides con una máquina para cortar o picar las hojas, insumos químicos (cinco galones con ácido sulfúrico, un bulto de cal y otro de cemento y tres canecas de ACPM), así como 12 canecas metálicas con capacidad de 55 galones que en su interior tenían hojas ya picadas y una canaleta en la cual había una sustancia amarilla grasosa destilando. En este último predio se encontraba GILBERTO FORERO BUITRAGO, estableciéndose luego que ambos fundos fueron adquiridos por él.
La Fiscalía bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 adelantó inicialmente dos actuaciones por cada una de las noticias criminales respecto de cada finca, y una vez abrió formal investigación penal en contra de FORERO BUITRAGO, por providencia de 2 de septiembre de 2008 dispuso surtirlas bajo un solo diligenciamiento.
En la indagatoria recepcionada el 4 de julio de 2008 y su posterior ampliación de 26 de septiembre siguiente, le fueron endilgados a FORERO BUITRAGO los delitos de conservación o financiación de plantaciones; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles, pero por decisión de 22 de marzo de 2011 le fue resuelta su situación jurídica favorablemente al no imponerle alguna medida de aseguramiento.
Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 21 de marzo de 2012 con resolución de acusación en su contra como posible responsable del delito de conservación o financiación de plantaciones solo respecto de las halladas el 3 y 4 de agosto de 2006 en la finca de la vereda Puerto Esperanza —en relación con las encontradas el 17 de enero de 2006 en la Vereda Casa de Tabla se le reconoció la causal de ausencia de responsabilidad del numeral 8° del artículo 32 del Código Penal al estimar que fue constreñido por la guerrilla de las FARC para el sembradío—. También le fue endilgado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en cuanto el incriminado admitió que en una oportunidad procesó hoja de coca obteniendo 1.200 gramos de base de esa sustancia, en concurso con destinación ilícita de muebles e inmuebles. Lo anterior de conformidad con los artículos 375, inciso 1°; 376, inciso 3° y 377 del Código Penal, decisión que adquirió firmeza el 17 de octubre de 2013 con su confirmación por el superior.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. Una vez surtida audiencia pública, mediante sentencia de 22 de agosto de 2016 absolvió a FORERO BUITRAGO del delito de conservación o financiación de plantaciones al reconocer que obró bajo insuperable coacción ajena, pero lo condenó como autor de los punibles de destinación ilícita de muebles o inmuebles en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndole las penas de setenta y tres (73) meses de prisión y multa de 1.001 s.m.l.m.v, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Riohacha, en cumplimiento del programa de descongestión implementado para el Tribunal de Villavicencio, mediante fallo de 13 de septiembre de 2018 confirmó la condena.
Inconforme con tal determinación, el mismo apoderado impugnó extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, la cual por auto de 3 de abril de 2019 se declaró formalmente ajustada a derecho, allegándose el correspondiente concepto del Ministerio Público el 28 de mayo del año en curso.
LA DEMANDA
Anunció un cargo al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por violación indirecta de la ley sustancial.
Pregonó “un error de hecho por falso juicio de existencia al hacer aplicación indebida del artículo 232 del C.P.P., dejar de aplicar el artículo 7° del C.P.P., el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 de la C.P.”
Adujo que el Tribunal se equivocó en la ponderación de la prueba testimonial al concluir que las conductas desplegadas por el enjuiciado no fueron producto de violencia física o moral, valorando solo aspectos objetivos relacionados con el número de hectáreas, tiempo del cultivo y forma de financiación.
Destacó que el juez de primer grado reconoció la causal de ausencia de responsabilidad por insuperable coacción ajena para exonerar a su asistido del delito de conservación de plantaciones, pero no la aplicó para los otros delitos por estimar que obró libremente y no fue constreñido a tener los cultivos ilícitos en sus predios y procesar cocaína.
Que para tal conclusión el Tribunal cercenó los testimonios de Edgar Moreno Mora, Luis Gonzalo Mantilla y Elvi Pérez Baquero quienes coincidieron en señalar que en la zona la guerrilla obligaba a los campesinos a sembrar la hoja de coca, y también desconoció la declaración de Blanca María Moreno, esposa del procesado, cuando indicó que él en el año 2004 permaneció amarrado durante diez días por parte de la guerrilla y que la Cruz Roja los había ayudado en el desplazamiento hacia el casco urbano de Vista Hermosa, narrando incluso los enfrentamientos que se dieron entre los subversivos con los paramilitares.
Con base en lo anterior, el defensor aseguró que al estar demostrado el constreñimiento, se debió reconocer para todos los ilícitos la causal de ausencia de responsabilidad debido a la coacción ajena o el miedo con el que actuó su asistido.
En consecuencia, solicitó casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor del incriminado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Delegado ante esta sede instó no casar el fallo ante la carencia de razón del demandante.
Expuso que los errores probatorios pregonados no se configuraron toda vez que no fueron omitidas o cercenadas las pruebas, buscando sólo el demandante oponer su criterio frente al del sentenciador.
Estimó que no se reúnen los elementos para reconocer la causal eximente de responsabilidad de haber obrado el procesado bajo insuperable coacción ajena al destinar el predio al cultivo de hojas de coca y elaboración de estupefacientes ya que tal comportamiento no fue realizado producto de la violencia física o moral por parte de terceros, pues, como lo concluyó el Tribunal, no se lograron identificar las amenazas o la presión ejercida por las FARC que operaban en la región.
En suma, aseguró que FORERO BUITRAGO actuó libremente a sabiendas de la ilicitud de su comportamiento pudiéndose comportar de manera diferente, máxime que él mismo reconoció que su conducta era contraria a la ley.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Dentro del bien jurídico tutelado de los delitos que atentan contra la salud pública, el capítulo II aborda los referentes al tráfico de estupefacientes. Entre los que interesan al caso en estudio, el artículo 375 está referido a las conductas de cultivar, conservar o financiar ilegalmente plantaciones de marihuana o cualquier otra que pueda producir cocaína, morfina, heroína u otra droga que genere dependencia, o también cuando se trata de más de un kilo de semillas de esas plantas.
Por su parte, el artículo 376 consagra comportamientos relacionados con introducir o sacar del país, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar ilegalmente droga que produzca dependencia, estableciendo graduación punitiva según la cantidad de sustancia.
Y el artículo 377 apunta a la destinación ilícita o la autorización o permisión de tal destinación de bienes muebles o inmuebles para en ellos elaborar, almacenar, transportar, vender o usar drogas de las que tratan los anteriores preceptos.
A tales normas se deben integrar las definiciones del artículo 2° de la Ley 30 de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes de precursor: entendido como la sustancia o mezcla de sustancias a partir de los cuales se producen, sintetizan u obtienen drogas que pueden producir dependencia; plantación: como la pluralidad de plantas, en número superior a veinte de las que pueden extraerse drogas que causen dependencia; y cultivo: como la actividad destinada al desarrollo de una plantación.
Así mismo, se debe considerar lo dispuesto en el Decreto 3788 de 1986 que al reglamentar dicha ley contempló en el artículo 2° que por planta se ha de entender no sólo el ser orgánico que vive y crece sino también el que ha sido arrancado de la tierra o del cual se conserven sus hojas, y en el artículo 6° que fijó la equivalencia que si se encuentran hojas de plantas se debe considerar que cien gramos de hojas de coca en promedio corresponden a una planta, y que doscientos gramos de hojas de coca pueden producir un gramo de cocaína.
Ahora, las conductas endilgadas a FORERO BUITRAGO se relacionan con el hallazgo en dos fundos o fincas que reconoció haber adquirido, plantaciones de coca, y en una de ellas un laboratorio con insumos químicos, una máquina para cortar las hojas, varias canecas que en su interior tenían hojas de coca ya picadas, así como una canaleta destilando una sustancia amarilla y grasosa.
En el curso procesal le fue excluido el delito de conservación o financiación de plantaciones toda vez que tanto en la providencia calificatoria del sumario, como en el fallo de primer grado se le reconoció la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 8° del artículo 32 del Código Penal respecto de las plantas halladas el 17 de enero de 2006, así como las encontradas el 3 y 4 de agosto del mismo año.
Subsistirían entonces los delitos de destinación ilícita de muebles e inmuebles, así como el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, soportado éste último en la aceptación que hizo FORERO BUITRAGO en su indagatoria cuando precisó que en una ocasión al transformar las hojas de coca obtuvo 1.200 gramos de base de dicha sustancia.
Como al tenor de la normatividad que se desprende del Estatuto Nacional de Estupefacientes, planta es tanto el ser orgánico que vive y crece adherido al suelo, así como el que ha sido arrancado de la tierra o del cual se conserven sus hojas, resulta fútil en este momento precisar si las hojas picadas encontradas en doce canecas se debían tratar como plantas o como parte del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, porque es claro que la acción penal derivada de éste ilícito, contemplado en el inciso 3° del original artículo 376 del Código Penal, por el cual fue acusado y condenado GILBERTO FORERO BUITRAGO, ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.
En efecto, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 prevé que la prescripción de la acción penal tiene lugar durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.
Igualmente, conforme con el artículo 86 del mismo ordenamiento sustantivo, el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción1.
El comportamiento delictivo endilgado a FORERO BUITRAGO en la resolución de acusación de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el inciso 3° del original artículo 376 del Código Penal —sin aplicar el aumento de la Ley 890 de 2004, toda vez que por la época y lugar de la comisión de los ilícitos el trámite judicial se rituó por la Ley 600 de 2000—, contempla una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión, lo cual implica que en la fase del juicio el término de prescripción de la acción penal corresponda a cinco (5) años, pues en ningún caso puede ser inferior a dicho monto.
Por el mencionado comportamiento contra el bien jurídico de la salud pública se acusó al procesado el 21 de marzo de 2012, decisión que adquirió firmeza el 17 de octubre de 2013 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, por eso, el término prescriptivo de cinco (5) años se cumplió el 18 de octubre de 2018, cuando se surtía la notificación del fallo de segundo grado emitido el 13 de septiembre de esa anualidad.
Precisamente, como la prescripción de la acción penal del referido delito se causó después de la emisión de la sentencia de segundo grado, se deberá disponer la correspondiente cesación del procedimiento por tal conducta en favor del incriminado.
Permanecería entonces la conducta punible de destinación ilícita de muebles e inmuebles. Y aunque en el fallo se repasaron las pruebas que acreditaban la adquisición por parte de FORERO BUITRAGO de las dos fincas, tanto de la ubicada en la vereda Casa de Tabla como la de la vereda Puerto Esperanza el juicio de reproche se ha de reducir a éste último inmueble en el cual se halló la infraestructura física y la logística para la transformación de la hoja de coca.
Lo anterior se soporta en la consideración del Tribunal cuando destacó que en dicho predio “no solo se cultivaba plantas de coca, sino que además, se tenía una construcción en madera y zinc del tamaño de una casa de 7 x 16 metros destinada para elaborar narcóticos, pues incluso se encontraron elementos precursores de estupefacientes como ACPM, cal ácido sulfúrico, hoja de coca picada, cemento, entre otros, que ya estaban mezclados dentro de canecas y arrojan sustancia líquida amarilla, tal y como lo corrobora el Acta de destrucción y las imágenes del álbum fotográfico e inclusive el informe del investigador de laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”.
Si bien el defensor propugna para que por este ilícito le sea también aplicable a FORERO BUITRAGO la causal de ausencia de responsabilidad por insuperable coacción ajena, tal y como se hizo en las instancias para exonerarlo del delito de conservación de plantaciones, no se avizora algún error judicial en la conclusión que el incriminado obró libremente y no fue constreñido a tener un laboratorio en sus predios para procesar cocaína.
Edgar Moreno Mora, anterior poseedor del fundo cuestionado, precisó que mediante el contrato de permuta celebrado el 9 de septiembre de 2005, vendió los derechos de posesión que tenía sobre esa finca, recibiendo de FORERO BUITRAGO, en parte de pago, una casa en el barrio Las Palmeras del municipio de Vista Hermosa, aportando copia del contrato. Aseguró que no sembró la coca en el predio e indicó que las FARC le dijeron que tenía que sembrar cultivos ilícitos “yo debido a que soy cristiano, no les cedí, entonces me vi obligado a abandonar la finca un tiempo”. Agregó, “la guerrilla obligaba a la gente, que si el dueño no sembraba, ellos si sembraban”. (folio 308 a 311 c.o. N° 1).
Por su parte, Elvi Pérez, esposa de Edgar Moreno Mora en su declaración refirió que la guerrilla los obligaba a sembrar coca y que éste último prefirió abandonar la finca por esa razón (folio 4 c.o N° 2), mismo suceso que señaló Luis Gonzalo Mantilla, colono de una finca en la vereda Puerto Esperanza, (folio 60 c.o N° 3).
Blanca María Moreno, esposa del procesado, rememoró la negociación de la finca en el año 2005, y dijo no recordar las plantaciones, pero que la guerrilla mandaba en la región obligando a sembrar coca, que incluso su esposo en el año 2004 estuvo amarrado diez días por ese grupo alzado en armas.
Con base en las anteriores pruebas los juzgadores estimaron que si bien los testigos daban cuenta de las presiones por parte de la guerrilla para sembrar coca y que el mismo procesado señaló que fue objeto de constreñimiento por parte de ese grupo subversivo en el año 2004 cuando fue retenido por el lapso de diez días, no tenía sentido que pese a ello, para septiembre de 2005 hubiera adquirido otro predio con plantío y laboratorio para el procesamiento de hoja de coca, por demás, no había prueba indicativa que los lugareños hubieran sido conminados a transformar la hoja de coca para elaborar estupefacientes.
Así, se recalcó en el fallo que ningún testigo había indicado que el grupo guerrillero obligara a mantener o fabricar laboratorios o centros de procesamiento de alucinógenos, de ahí que no se podía hacer extensiva la causal de ausencia de responsabilidad de obrar bajo insuperable coacción en relación con el delito de destinación ilícita de inmuebles, máxime que el procesado explicó que con recursos propios manejaba el cultivo, colocaba la mano de obra, los cortes y las cosechas de las hojas, su almacenamiento y hasta su rendimiento, lo cual denotaba que el inmueble no solo los destinó al cultivo ilegal, sino al procesamiento del alcaloide.
El Instituto Agustín Codazzi informó que en la zona no se había realizado formación catastral y los inmuebles estaban “sin prediación” —sic—, razón por la cual no aparecía propietario inscrito, pero si se estableció la posesión de la finca por parte FORERO BUITRAGO cuando en su indagatoria adujo que la había comprado cuatro meses antes de que se hiciera la erradicación de los cultivos, la cual tenía ya las plantas y el laboratorio a través de permuta por una casa que hizo con Edgar Moreno Maya.
Esa clara situación de posesión del inmueble denota que podía disponer jurídica y materialmente del mismo, evidenciándose de contera su destinación ilícita al no sólo tener las plantaciones, sino el laboratorio para el procesamiento del alcaloide.
Con acierto el Tribunal concluyó que se configuraba el punible cuando desde la indagatoria el incriminado reconoció la existencia de la plantación de hoja de coca y explicó sus cuidados y mantenimiento, pues a la pregunta si había adquirido la finca sabiendo que tenía cultivos de coca y un laboratorio, contestó: “si cuando yo mire la finca para comprarla me di cuenta que había eso, pero de igual forma esa coca estaba enrastrojada”. Seguidamente aclaró “se habla de 22 hectáreas más o menos y hay había tajo por ahí de dos hectáreas que se le hizo un corte…ese corte lo hice yo, pero eso fue poquito”. Luego al cuestionamiento si él era quien procesaba la hoja de coca, contestó afirmativamente, y agregó que “había cogido unas ochenta arrobas, eso produce unos mil doscientos gramos, hasta ahora estaba procesando la hoja de coca”. También dijo que en la recolección “me ayudaron unos muchachos, trabajadores, no sé cómo se llaman, personas que viven de raspa en raspa, que no sabe uno ni colmo se llaman (folio 72 c.o N° 1).
Queda trunco el esfuerzo del libelista cuando denuncia la distorsión de los testimonios de Edgar Moreno Mora, Luis Gonzalo Mantilla y Elvi Pérez Baquero quienes daban cuenta que en la zona operaba la guerrilla y obligaba a los campesinos a sembrar la hoja de coca, porque tal hecho fue aprehendido y valorado judicialmente en su real expresión para concluir que era aceptable que FORERO BUITRAGO obrara bajo insuperable coacción ajena solo en relación con el sembradío, pues en caso de destruirlo alertaría al grupo ilegal y podía correr peligro su vida, pero esa situación no se hacía extensiva para la destinación ilícita del inmueble en el que procesaba el alcaloide, porque no había prueba que hubiera sido obligado a tener el laboratorio y los precursores químicos, de ahí que se concluyó que la conducta no fue realizada “producto de violencia física o moral por parte de terceros y, por el contrario, su actuar fue contrario a derecho no obstante que podía y debía, pese a su condición de campesino comportarse de manera diferente”.
En estas condiciones, tal y como lo sugiere el Delegado de la Procuraduría en su concepto, el reproche no está llamado a prosperar.
Precisión final
Bastaría por analizar si las iniciales manifestaciones del procesado en su indagatoria cuando explicó cómo era la explotación, los cortes de la hoja y hasta su rendimiento tiene la entidad suficiente para considerar la rebaja de pena por confesión prevista en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000.
Acerca de este tópico la Corte2 de manera pacífica ha señalado que para hacer aplicable la rebaja de una sexta parte de la sanción por razón de la confesión se requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
1.- Que el procesado confiese su autoría o participación en el hecho.
2.- No se trate de un caso de flagrancia.
3.- La confesión haya ocurrido en la primera versión que rinda el procesado.
4.- Tal asunción de responsabilidad sea fundamento de la sentencia.
Aquí no cabe duda que las manifestaciones del procesado sirvieron de base para predicar su compromiso penal, es decir, fue útil para fundamentar la condena, ahora, en cuanto al elemento de la flagrancia, se advierte que, si bien en el informe policial del hallazgo del plantío y el laboratorio se indicó que estaba presente GILBERTO FORERO BUITRAGO, no fue aprehendido, ni se tiene noticia que momentos después hubiera sido capturado.
En efecto, en los términos del artículo 345 de la Ley 600 de 2000, hay flagrancia cuando: i) La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible; ii) es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho; o iii) es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella. Ninguno de estos eventos tuvo lugar respecto del procesado, quien fue escuchado en versión libre el 8 de junio de 2006 previa citación del organismo investigador, misma convocatoria que se utilizó para escucharlo en indagatoria el 4 de junio de 2008, por lo tanto, no se puede predicar que medió flagrancia.
Con esta óptica, deviene evidente que se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos legalmente para conceder rebaja de pena por confesión, circunstancia que llevará a la Corte a casar de oficio y manera parcial la sentencia a fin de reconocer la aludida disminución punitiva.
Para el fin anterior se ha de excluir de la sanción en primer lugar la fijación que corresponde al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por efecto de la declaración de prescripción de la acción penal derivada.
El juez singular partió del comportamiento punible de destinación ilícita de muebles e inmuebles previsto en el artículo 377 del Código Penal sin el aumento de la Ley 890 de 2004 por no ser aplicable, que tiene prevista prisión de 6 a 12 años y multa de 1.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ubicado en el primer cuarto punitivo le impuso setenta y dos (72 ) meses de prisión y 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por razón del delito concurrente de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes le adicionó un mes de prisión y un salario mínimo legal mensual vigente para una pena definitiva de setenta y tres (73) meses de prisión y multa de 1.001 s.m.l.m.v., por lo tanto, al marginar tal incremento por la aludida prescripción de la acción penal, quedaría la sanción en setenta y dos (72) meses de prisión y 1000 s.m.l.m.v.
Sobre tales rangos se deberá hacer la disminución en una sexta parte, razón por la cual la pena privativa de la libertad impuesta a GILBERTO FORERO BUITRAGO quedará en definitiva en cinco (5) años de prisión y, la pecuniaria, en 833,33 salarios mínimos legales mensuales.
En el mismo lapso de la sanción aflictiva se dejará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por último, dada la sanción principal a imponer al procesado, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria considerada en las instancias.
Aunque en los fallos para tal negación se tuvieron en cuenta las previsiones de la Ley 1709 de 2014, cuyo listado excluye específicamente los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, esto es, los contemplados en el Capítulo II del Título XIII del Código Penal, una revisión del asunto sin tener en cuenta tales preceptos dado que los hechos ocurrieron en el año 2006, es decir, bajo los originales artículos 63 y 38 de citado ordenamiento sustantivo devela que tampoco se hace merecedor el procesado a alguno de tales institutos.
En efecto otrora para que operara la suspensión condicional de la ejecución de la pena era menester que la pena impuesta de prisión no excediera de tres (3) años y que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible fueran indicativos que no había necesidad de ejecución de la pena. Aquí como a FORERO BUITRAGO se le impondrá una pena de cinco (5) años de prisión, ese monto descarta tal beneficio.
Y en cuanto a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, originalmente se exigía que la sentencia fuera por una conducta punible cuya pena mínima legal fuera de cinco (5) años de prisión o menos, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permitiera al juez deducir seria y fundadamente que no colocaría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento de la pena, debiendo el procesado mediante caución garantizar el cumplimiento de varias obligaciones, pero aquí no se satisface la exigencia objetiva ya que la pena mínima prevista en la ley para el delito de destinación ilícita de muebles e inmuebles es de seis (6) años, es decir, superior a los cinco (5) años que contempla el precepto.
Por último, la Corporación no hará pronunciamiento relativo a la extinción del derecho de dominio, toda vez que desde el informe policía de 15 de septiembre de 2006 que puso en conocimiento de la Fiscalía de Villavicencio el hallazgo de las plantaciones, se señaló que copia del mismo se enviaría “a la Unidad de Lavado de Activos de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional con sede en la ciudad de Bogotá, con el fin de realizar las coordinaciones con la Fiscalía General de la Nación para la extinción de dominio sobre los predios donde se encontraban los cultivos ilícitos”.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado por el defensor de GILBERTO FORERO BUITRAGO contra la sentencia de 13 de septiembre de 2018 del Tribunal Superior de Riohacha
SEGUNDO: DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que como autor se predicó de GILBERTO FORERO BUITRAGO y, por lo tanto, cesar procedimiento en su favor por tal ilícito.
TERCERO: CASAR de oficio y parcialmente la sentencia impugnada para precisar que las penas impuestas a GILBERTO FORERO BUITRAGO como autor del delito de destinación ilícita de muebles e inmuebles es de cinco (5) años de prisión y 833,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda, igualmente, en cinco (5) años.
CUARTO: En lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Estos límites de prescripción sufren excepción para determinados delitos según los artículos 1º de la Ley 1426 de 2010 y 1° de la Ley 1154 de 2007. También cuando se trata de conductas punibles iniciadas o consumadas en el exterior o son cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.
2 CSJ SP, 27 ene. 20016, rad. 38151 y SP 10 jun. 2015, rad. 44604, entre otras.