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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP2853-2019
Radicación n.º 54635
(Aprobado Acta nº. 171)
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019).
1. ASUNTO
La Corte se pronuncia sobre la apelación interpuesta por la Fiscalía y el defensor de Silvia Esmeralda Angulo Ortíz, contra el auto de 14 de enero de 2019, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, de un lado, (i) rechazó el testimonio de María Bernarda Puente López ante el indebido descubrimiento por parte del ente de investigación; y, de otro, (ii) no acogió la solicitud de exclusión, por ilicitud, de la declaración jurada de Richard Padilla Cantillo; y, (iii) negó las atestaciones de Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, respectivamente.
2. HECHOS
Según el escrito de acusación, son los siguientes1:
2.1. Silvia Esmeralda Angulo Ortíz, en su calidad de Fiscal 46 Seccional de Cartagena, a inicios de diciembre de 2016, se habría asociado con algunos particulares y servidores públicos con la finalidad de recibir, para repartir entre los mismos, la suma aproximada de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000,oo), a cambio de beneficiar a Benjamín Herrera Martínez, quien fue capturado el 9 de noviembre anterior, en el kilómetro 10, sector las Ramblas –vía al mar-, de la misma comprensión territorial, en el momento en que transportaba, al interior de un vehículo, sustancia estupefaciente, en cantidad aproximada de 20 kilos.
2.2. Con fundamento en lo anterior, se abrió la radicación NUC 130016001129201603802 en contra de Herrera Martínez por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cuyo conocimiento asumió la procesada.
2.3. El 28 de noviembre siguiente se surtió un preacuerdo entre la Fiscalía y Benjamín Herrera Martínez, el cual se «verbalizó», ante el Juez de conocimiento, el 23 de diciembre del mismo año, sin tener Silvia Esmeralda Angulo Ortíz competencia.
3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
3.1. El 31 de julio; 1°, 2, 11 y 14 de agosto de 2017, ante el Juez 12 Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena se surtieron las audiencias concentradas contra Silvia Esmeralda Ortíz Angulo, al igual que frente a otros implicados2, a quien se le imputó los delitos de cohecho impropio, prevaricato por acción –agravado- y asociación de delitos contra la administración pública; además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva3.
3.2. El 29 de septiembre de 2017, la Fiscal 7° Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, presentó escrito de acusación en contra de la indiciada4.
3.3. La audiencia de formulación de acusación se adelantó el 27 de octubre de 2017 por los tales ilícitos5.
3.4. La audiencia preparatoria se instaló el 9 de abril de 2018 y continuó en las sesiones de 23 siguiente, 8 y 30 de mayo de la misma anualidad; y, 14 de enero de 2019. En la última vista se resolvieron las solicitudes probatorias6, decisión frente a la cual Fiscalía y defensa presentaron recurso de apelación.
3.5. En desarrollo de la audiencia preparatoria7, los Magistrados de la Sala de decisión del Tribunal se declararon impedidos por haber proferido la sentencia condenatoria en contra de María Bernarda Puente López, una de las personas implicadas en los hechos, por los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción agravado, concusión y cohecho propio, comportamientos originados en la misma situación fáctica que dio origen a esta investigación, el cual no fue aceptado en auto de 27 de junio de 20188, determinación confirmada por esta Corporación9.
4. LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal decretó la práctica de los testimonios solicitados por las partes a excepción de los siguientes:
(i) María Bernarda Puente López, acogiendo la solicitud de rechazo formulada por la defensa, por cuanto el ente de investigación no descubrió esta evidencia al inicio de la audiencia preparatoria, pese a la alegación de la Fiscalía de ser prueba sobreviniente, conocida luego de formularse la acusación.
(ii) Richard Padilla Cantillo, Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, dando razón al ente fiscal, toda vez que las temáticas propuestas por la defensa pueden abordarse a través del contrainterrogatorio.
Además, negó a la bancada defensiva la solicitud de exclusión de la declaración de Richard Padilla Cantillo, quien actuó como agente encubierto, dado que en la fundamentación realizó una crítica genérica sin demostrar la ilicitud de esta prueba. En concreto, el Tribunal adujo:
(i) el hecho de haber otorgado un beneficio al testigo por su colaboración a la justicia no significa la vulneración de garantías constitucionales; (ii) el titular del derecho a la no autoincriminación de Richard Padilla Cantillo es él mismo, razón por la cual las autoridades judiciales deberán hacerle saber que el juramento no acarrea la obligación de deponer sobre hechos que comprometan su responsabilidad; (iii) la no vinculación como procesado de Richard Padilla Cantillo escapa a la esfera de competencia del juez de conocimiento, cuyo marco fáctico y jurídico es la acusación; (iv) la defensa no señaló la injerencia indebida a la residencia de la acusada por parte del citado; y, (v) la Fiscalía es autónoma en determinar a quiénes lleva en calidad testigos y en qué oportunidades hace uso del agente encubierto.
En cuanto a la prueba documental decretó algunos medios de conocimiento excluyendo al organismo de investigación otros10.
5. EL RECURSO
5.1. La Fiscalía pidió la revocatoria parcial del auto, para que, en su lugar, se decrete el testimonio de María Bernarda Puente López, puesto que no ha precluido la oportunidad procesal para presentarla como testigo11.
Estimó que el 28 de septiembre de 2017 se suscribió un preacuerdo con María Bernarda Puente López, el cual se verificó el 12 de diciembre siguiente. El 17 de enero de 2018 se profirió la sentencia condenatoria en su contra, la cual fue leída el 6 de febrero de la misma anualidad y solo hasta el 17 de abril Puente López realizó una declaración.
Por lo anterior, para el momento de la formulación de acusación -27 de octubre de 2017- «no se podía solicitar el testimonio» de Puente López puesto que, en esa fecha, el ente de investigación desconocía que iba a declarar más adelante.
Recordó que ni siquiera para el 9 de abril de 2018 tenía conocimiento de la declaración de la testigo; y, por eso, en la siguiente audiencia preparatoria del día 23 hizo la solicitud, siendo imposible exigir que se hubiera hecho antes.
5.2. El defensor de Silvia Esmeralda Angulo Ortíz12, solicitó se revoque el auto apelado en relación con el testimonio de Richard Padilla Cantillo, al considerar que este debe excluirse en aplicación del artículo 23 de la Ley 906 de 2004; además, pide se decreten a su favor las declaraciones juradas de los investigadores Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, pruebas negadas por el Tribunal.
5.2.1 Estimó, respecto de Richard Padilla Cantillo -«testigo estrella»-, que el 27 de diciembre de 2017, bajo la gravedad del juramento, «se autoincriminó e incriminó a la acusada», siendo irregular que se le permita declarar en juicio oral «bajo ninguna responsabilidad penal» a cambio de una «inmunidad total, sin ser judicializado», dado que no se le imputó delito alguno y tampoco le otorgaron el principio de oportunidad13.
Además, estimó que la Fiscalía vulneró la resolución 06351 de 2008, que reglamenta la figura del agente encubierto, la cual no se le puede aplicar a un «arrepentido», quien «integró una organización delictiva, aceptó coautoría y participación en la planeación, ejecución y comisión de presuntos delitos por los cuales se acusó a Silvia Esmeralda Angulo Ortíz».
Por lo tanto, se vulneraron los artículos 250 de la Carta Política; 322; 323, causales 4 y 5; y, 325 de la Ley 906 de 2004.
5.2.2. De otra parte, frente a los investigadores Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna adujo que es insuficiente el contrainterrogatorio para abordar los temas autónomos e independientes de los que preguntará la Fiscalía.
Lo anterior, por cuanto su interés respecto de los dos primeros es realizar un interrogatorio directo sobre (i) el trámite de ofrecimiento de impunidad a Richard Padilla Cantillo; (ii) los pormenores de la participación como «coautor en los hechos investigados, antes de adquirir la calidad de agente encubierto»; y, (iii) demostrar la parcialidad del testigo.
En lo que tiene que ver con el tercero, la decisión del Tribunal impedirá a la defensa la posibilidad de introducir los extractos bancarios de la cuenta No. 23021525-3 a nombre de la acusada, en los que constan los ingresos y egresos del lapso comprendido entre diciembre de 2016 a enero de 2017, aspecto que no podrá hacer a través de un contrainterrogatorio, máxime cuando su propósito es hacer menos probable la comisión por parte de Silvia Esmeralda Angulo Ortíz de los delitos objeto de la acusación, aspecto que no abordará directamente el ente de investigación.
6. NO RECURRENTES
6.1. La defensa14 pidió se mantenga la decisión frente a la alzada de la Fiscalía, por cuanto el testimonio de María Bernarda Puente López no es prueba sobreviniente, según los parámetros de la jurisprudencia de esta Corporación, dado que: (i) no se derivó de otra prueba practicada en juicio oral; y, (ii) tampoco se ignoraba totalmente.
Por ello, cuando el ente de investigación tiene conocimiento de una evidencia culminada la audiencia de acusación y antes de la preparatoria, esta se tiene que descubrir dentro de la oportunidad procesal que establece el numeral 1° del artículo 356 de la Ley 906 de 2004.
Consideró que no es cierto que el ente fiscal desconociera la declaración de María Bernarda Puente López pues, esta, desde el 8 de febrero de 2018, dejó de ser acusada para pasar al «estatus de condenada». Por lo tanto, su presunción de inocencia había sido desvirtuada.
Además, la información que pretendía ingresar en el juicio oral estaba consignada en la acusación y en el preacuerdo suscrito con Puente López.
De otra parte, para introducir un testimonio a la vista pública no se necesita entrevista o declaración jurada previa, dado que su utilidad es «eventual o contingente», pues lo relevante es «el hecho de saber que esa persona es testigo y poseedora de una información que será vertida en juicio y valorada en la sentencia»15.
6.2. El ente de investigación, en relación con la alzada del defensor, pidió la confirmación del auto, por cuanto (i) el calificativo utilizado para señalar a Richard Padilla Cantillo no deja de ser «un simple título» que se asigna, sin que ello genere inhabilidad para rendir testimonio de los hechos que presenció; y, (ii) no tiene duda acerca de la destreza del profesional del derecho a la hora de contrainterrogar a los investigadores Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, oportunidad que tendrá para abordar los temas que pretende preguntar, sin que sea necesario que directamente lo haga16.
6.4. El Ministerio Público solicitó se mantenga el auto apelado. En relación con el recurso de la Fiscalía estimó que la testigo María Bernarda Puente López existía al momento de la acusación, con independencia de la utilidad o contenido de su testimonio en juicio; por ello, debió presentarla desde esa fase procesal, perdiéndose la oportunidad procesal para hacerlo, razón por la cual no puede darle la connotación de sobreviniente. Cosa diferente es el sentido de lo declarado, pero la declarante «siempre estuvo»17.
Respecto de la alzada del apoderado de la acusada estimó que: (i) se hace referencia a la interpretación de «actos administrativos», frente a «normas legales» que habilitan el testimonio de Richard Padilla Cantillo, el cual se avizora útil y pertinente; y, (ii) existe especulación sobre los temas que tratará la Fiscalía en el interrogatorio directo a Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, ignorando que el tema de prueba es uno solo. Por ello, en el contrainterrogatorio encontrará los espacios para abordar los asuntos de su interés18.
7. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
7.1.- Competencia
La Sala Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
7.2. Asunto de debate
La Corte estudiará si: (i) el testimonio de María Bernarda Puente López fue descubierto en su debida oportunidad; (ii) procede la exclusión de la declaración jurada de Richard Padilla Cantillo por ser prueba ilícita; y, (iii) la defensa fundamentó en debida forma la solicitud sobre las atestaciones de Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna para ser decretadas a su favor de manera directa. Previo a lo anterior, se realizará un marco teórico acerca de la importancia del descubrimiento probatorio, la prueba ilícita y la carga procesal de las partes en materia de testigos comunes.
7.2.1. Sobre la relevancia del descubrimiento probatorio
La Sala, en CSJ AP948-2018, rad. 51882, destacó que la importancia de un adecuado descubrimiento probatorio es el presupuesto del desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral. En esa ocasión, se recordó la línea jurisprudencial sobre el sentido y alcance de ese acto procesal, de cara a su desarrollo normativo en la Ley 906 de 2004, tomando como marco la decisión CSJ AP5785-2015, rad. 46153, en la cual se evocó diferentes reglas sobre la materia, entre estas, las siguientes:
(i) su finalidad principal es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio, por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio (CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 32058).
(ii) su razón de ser se fundamenta en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, lo cual permite que ninguno de los intervinientes sea sorprendido con los elementos de prueba que, posteriormente, pida su adversario para hacerlos valer en el juicio oral. De esa manera, se permite a la Fiscalía y defensa conocer oportunamente cuál es la evidencia sobre la cual su oponente edificará la teoría del caso, con la finalidad de que se construya la estrategia para sacarla avante. (CSJ AP, 8 nov. 2011, rad. 36177).
Además de lo anterior, en la decisión citada, se enfatizó en que «[…] el adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de pruebas». (CSJ AP948-2018, rad. 51882).
De otra parte, esta Sala ha determinado que el descubrimiento no se agota en un solo momento, dado que es «paulatino», pues va desde la formulación del escrito de acusación e, incluso, se puede hacer en el juicio oral (CSJ AP, 8 nov. 2011, rad. 36177, citada en CSJ AP1092- 2015, rad. 44925).
7.2.2. La prueba ilícita
El inciso final del artículo 29 de la Carta Política consagra el principio de legalidad de la prueba al disponer que: «Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». Sobre el particular, esta Corporación tiene dicho que la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal. Sin embargo, hay diferencias entre estas (CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 31500):
Pues aquella —la prueba ilícita— es obtenida con vulneración de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, constreñimiento ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.
En uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas19 Invariablemente la prueba ilícita debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad.
Tratándose de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.
El anterior criterio se ratificó en CSJ AP2257-2018, rad. 49592 al determinar que, frente a la prueba irregular, es plausible la existencia de dos hipótesis: (i) cuando el rito vulnerado no es «medular, sustancial o relevante», el medio de convicción puede permanecer dentro del ámbito de valoración, pues no toda anomalía afecta su validez; y, (ii) en el evento en que sea fundamental la infracción a la formalidad que entraña el acto procesal, este debe afrontar el efecto-sanción de inexistencia.
7.2.3. Los criterios de valoración en la prueba común
En CSJ AP948-2018, rad. 51882 la Corte reiteró que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su antagonista «siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso».
A través de la decisión mencionada se analizó lo inadecuado que es negar las pruebas pedidas por el oponente con el argumento fincado en que los temas de interés pueden ser ventilados durante el contrainterrogatorio. Ello porque:
(i) si una prueba es pertinente para respaldar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced del adversario, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio; y, (ii) por las finalidades del interrogatorio directo y contrainterrogatorio: el primero se limitará a los aspectos principales de la controversia y a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante y, el segundo, es el medio para refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado.
De igual modo, cuando la defensa pretende utilizar los testigos de la Fiscalía con la finalidad de sustentar su teoría del caso, está facultada para solicitar la práctica de la prueba testimonial, razón por la cual debe asumir las cargas argumentativas, entre estas, las de pertinencia. (CSJ AP948-2018, rad. 51882).
7.3. Caso concreto
7.3.1. Apelación de la Fiscalía
Se revocará el auto respecto del rechazo del testimonio de María Bernarda Puente López, por cuanto fue descubierto en debida forma y lo procedente es decretarlo.
Recuérdese que la finalidad del descubrimiento es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida para que no sean sorprendidas por la introducción de medios de conocimiento en los cuales no se ha permitido ejercer debidamente el derecho de contradicción (Cfr. CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 32058); en consecuencia, en desarrollo del mismo, se debe obrar bajo el principio de lealtad procesal y con la diligencia debida, situaciones evidentes en la actuación de la Fiscal Delegada.
Nótese que, desde el mismo escrito de acusación, la acusada y la defensa sabían sobre la existencia de María Bernarda Puente López, quien, para la época de la presentación de aquél y su formulación, era coacusada en otra actuación. Por lo tanto, la calidad de potencial testigo se deriva de lo anterior y se ratificó en el anexo probatorio puesto que María Bernarda Puente López es mencionada dentro de los actos de investigación desplegados por el ente acusador, tal como se observa a partir de la página 6, que incluye los documentos recopilados para el esclarecimiento de los hechos.
Dentro de estos últimos se destacan actuaciones de María Bernarda Puente López, en su calidad de Fiscal 3ª Especializada de Cartagena, la tarjeta decadactilar, la certificación laboral de esta y las actuaciones relacionadas con la captura de la citada. Por ello, si dentro de la audiencia preparatoria el ente fiscal enunció y solicitó el testimonio de María Bernarda Puente López ninguna sorpresa en la defensa ocasionó lo anterior.
Recuérdese que el Director de la audiencia, el día de la instalación de aquella –9 de abril de 2018- le dio a esa bancada la oportunidad de manifestar sus observaciones al descubrimiento probatorio, ocasión en la que nada pronunció acerca de la evidencia relacionada con María Bernarda Puente López, y accedió a suspender la sesión, luego de evacuar esa primera fase, pues la defensa estaba pendiente de recopilar una información20.
En la vista de 23 de abril de 2018, la Fiscalía, luego de la enunciación de los medios de conocimiento de la defensa, informó, como «sobreviniente», el testimonio de María Bernarda Puente López de 17 de abril de 2018, declaración vertida en video, poniendo a disposición un DVD21, para luego proceder a enunciarlo, anexo a un informe de Policía Judicial, que contenía la transcripción de la diligencia y el acta suscrita22.
El recuento anterior descarta la consideración tanto de la primera instancia como de la defensa, sobre un indebido descubrimiento de este elemento, acto procesal que la Fiscalía realizó en la primera oportunidad procesal que tuvo a su alcance. Por lo tanto, no se le puede exigir que lo hiciera en el mismo momento en que la defensa estaba en el uso de la palabra frente a las observaciones del descubrimiento –sesión de 9 de abril de 2018-, cuando ni siquiera había sido rendida.
De igual modo, no se observa ninguna afectación al derecho de contradicción de la defensa, en atención a que, una vez finalizó la intervención del ente de investigación, la defensa pidió (i) fotocopia de los documentos; y, (ii) la suspensión de la audiencia para recopilar información sobre la «prueba nueva». Frente a la solicitud, el Director de la vista ordenó el traslado de la documentación citada y programó nueva fecha, dando tiempo razonable para el estudio de la evidencia23. Lo anterior se materializó pues, en la vista de 8 de mayo de 2018, ocasión en la que la defensa dio a conocer los elementos probatorios recopilados24, entre estos, el acta de preacuerdo y sentencia condenatoria en contra de María Bernarda Puente López.
Si bien la existencia de la testigo fue conocida desde la imputación, la declaración jurada citada acaeció con posterioridad, la cual se descubrió en la primera oportunidad que tuvo el órgano fiscal, en la audiencia preparatoria –sesión de 23 de abril de 2018-, antes de la instalación del juicio, sin que se observe un acto de incuria o mala fe en contra de los intereses de la defensa. Recuérdese que al momento de la acusación existía un obstáculo legal para que la Fiscalía la presentara como testigo porque estaba siendo investigada por los mismos hechos, el cual se superó una vez María Bernarda Puente López fue condenada el 17 de enero de 2018 –sentencia leída el 6 de febrero de la misma anualidad- y solo hasta el 17 de abril de 2018 Puente López rindió declaración ante el ente de investigación.
Así las cosas, el a quo erró al aplicar la sanción de rechazo por indebido descubrimiento del testimonio de María Bernarda Puente López, acogiendo la solicitud del apoderado de la procesada, razón por la cual se revocará la decisión en ese aspecto y se decretará a la Fiscalía la declaración jurada de María Bernarda Puente López.
7.3.2. Recurso de apelación de la defensa
7.3.2.1. Sobre la ilicitud del testimonio de Richard Padilla Cantillo
No tiene razón el apelante al pedir la exclusión por ilicitud respecto del testimonio de Richard Padilla Cantillo por cuanto no indicó el nexo causal entre la vulneración del derecho fundamental y la prueba citada.
El Tribunal decretó el testimonio de Richard Padilla Cantillo por cuanto: (i) es la persona que tiene conocimiento directo de los hechos materia de juzgamiento; por ello, (ii) suministrará detalles de la presunta «concertación» entre la acusada y otros particulares para cometer delitos; y, (iii) es de las pocas personas que habría conocido los hechos, por haber participado en las reuniones convocadas tendientes a realizar negociaciones y preacuerdos contrarios a derecho. De lo anterior se deduce que, la condición de testigo de Richard Padilla Cantillo, deviene de su percepción directa de la situación fáctica que conoció y su competencia como declarante no se derivó del supuesto beneficio recibido y el hecho de que declare merced a ello, esto no lo inhabilita, sin perjuicio de la impugnación de su testimonio.
La observación de la defensa, en el sentido que Cantillo Padilla, en la diligencia de 27 de diciembre de 2017, se autoincriminó y señaló a terceros, razón por la que se le debió otorgar el principio de oportunidad, es un argumento hipotético que no implica vulneración a un derecho fundamental y tampoco lo inhabilita; y hacerlo, a cambio de un beneficio, no es impedimento para ser testigo, sin perjuicio de que la defensa pueda impugnar su testimonio. Del mismo modo, el argumento sobre la vulneración del parágrafo 2° del artículo 7° de la Resolución N°. 0-6351 de 9 de octubre de 2008, expedida por el Fiscal General de la Nación, no se acompañó de ningún elemento de prueba sobre la presunta irregularidad del trámite interno en la Fiscalía General de la Nación.
Sobre el particular, se aclara que, contrario a lo que afirmó la bancada defensiva, la Fiscalía25, en la audiencia de formulación de acusación, a petición de quien regentaba para el 27 de octubre de 2017 la defensa de los intereses de la procesada, descubrió e informó, a esa parte, que la actividad del agente encubierto fue (i) autorizada por la Resolución N°. 232 de 30 de diciembre de 2016 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena26; y, previo a ello, (ii) el Juez 1° Penal Municipal Ambulante de la misma ciudad, el 23 de diciembre había avalado la actividad de vigilancia y seguimiento; y, (iii) el 25 de julio de 2018, al término de la misma, se realizó control posterior a ese acto de investigación por parte del Juez 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, procedimiento acorde con las normas procesales vigentes –artículos 242 y siguientes de la Ley 906 de 2004-.
En cuanto a los reparos acerca de lo que declarará Richard Padilla Cantillo, la defensa tendrá oportunidad de impugnar su credibilidad en el contrainterrogatorio.
Por lo anterior, se confirmará la decisión apelada en lo relacionado con la admisión del testimonio de Richard Padilla Cantillo, al no advertir esta Corporación vulneración a derechos fundamentales ni a normas procesales, razón por la cual no procede la sanción de exclusión probatoria, por ilicitud, contenida en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, solicitada por la defensa.
7.3.2.2. Sobre la negativa de decretar los testimonios de los investigadores Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna
En lo que tiene que ver con las pruebas en común solicitadas por la defensa, se tiene que las declaraciones de Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, son pertinentes y viables dentro de la sistemática propia de la Ley 906 de 2004, dado que estos declarantes pueden aportar información relevante en el marco de la teoría del caso de esa parte, a pesar de que son testigos de cargo de la Fiscalía. Por ello, es procedente su práctica de manera directa.
Contrario a lo aducido por el Tribunal, las temáticas que abordará el apoderado de la acusada distan de los temas que tratará la Fiscalía, siendo imposible que su pretensión se satisfaga en el contrainterrogatorio, pues este depende de lo primero. Además, en el evento en que el ente de investigación penal desista de alguno de estos testigos se le privará a la defensa de la oportunidad de abordar ciertos asuntos relevantes para los intereses de la acusada, máxime cuando la defensa cumplió la carga de demostrar un objeto específico y consustancial a su pretensión que no es otra cosa que la precisión del «thema probandum», frente a su específico interés (CSJ AP896-2015, rad. 45011), el cual es diametralmente opuesto a la parte adversaria.
En el presente evento la bancada de la defensa pretende con los testimonios citados, abordar cuestiones independientes a las propuestas por el ente de investigación, las cuales tienen la finalidad de acreditar la inocencia de la acusada, aspecto que denota un propósito íntegramente contrario.
En efecto, la intención de esa bancada, con el investigador Hernán Mejía Lozano, es demostrar que durante el lapso de las interceptaciones telefónicas no se recolectó información alguna que vincule a Silvia Esmeralda Angulo Ortíz con la supuesta organización criminal. Al mismo tiempo, con la deponencia de Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna espera restar credibilidad al testigo de cargo Richard Padilla Cantillo y señalar su parcialidad, aspectos sobre los que la Fiscalía no preguntará directamente.
En igual sentido, la pertinencia de la declaración del investigado Iván Darío Pérez Luna deviene del hecho de haber sido este quien hizo el estudio de los extractos bancarios de la cuenta N° 23021525-3, a nombre de la acusada, con el cual pretende la defensa no solo introducir la prueba documental sino advertir que no hubo movimientos irregulares, aspecto de lo que solo quien hizo la recolección de la documentación puede informar directamente, de acuerdo con el objetivo que oriente la defensa.
Por el contrario, el interés del organismo fiscal es otro frente a esas declaraciones y ello se extrae de la fundamentación de su solicitud probatoria pues adujo que Cerón Rodríguez27, Mejía Lozano28 y Pérez Luna29 fueron quienes realizaron actos de investigación con fundamento en la información, «con carácter de delito», suministrada por el testigo de cargo Richard Padilla Lozano, en la cual está implicada, supuestamente, la acusada, relacionada con «escuchas telefónicas», inspección a lugares, recolección de documentos en los momentos anteriores, concomitantes y subsiguientes al presunto acuerdo criminal para recibir dádivas, aspecto sobre lo cual girará la teoría del caso del ente de investigación en búsqueda de demostrar la responsabilidad Penal de Silvia Esmeralda Angulo Ortíz.
Nótese que el propósito de las declaraciones mencionadas por parte de la defensa se dirige a las situaciones fácticas que dieron origen a la actuación y aspectos de especial controversia entre las partes adversarias y tocarán situaciones que harán más o menos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, tal como lo expuso el apoderado de la acusada.
Por lo anterior, se revocará en este aparte el auto apelado, para en su lugar, decretar a la defensa directamente los testimonios de Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna.
8. Conclusión
8.1. La Fiscalía sí descubrió en la oportunidad procesal pertinente el testimonio de María Bernarda Puente López; por ello, no se impone la sanción de rechazo consagrada en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004; en consecuencia, se revocará, en ese aspecto, la determinación apelada, por lo que decretará la práctica de esa declaración jurada.
8.2. No procede la exclusión por prueba ilícita del testimonio de Richard Padilla Cantillo, como lo solicitó la defensa, por cuanto no se evidencia vulneración de derechos fundamentales ni normas procesales. Por lo tanto, se impartirá confirmación, en este aspecto, a la providencia objeto de alzada.
8.3. Son pertinentes los testimonios de los investigadores de Policía Judicial Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna para el ejercicio del derecho de defensa de la acusada, razón por la cual se revocará el auto apelado para decretar aquellos de manera directa a favor de esa bancada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR, por las razones expuestas, el proveído de 14 de enero de 2019, emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, que rechazó el testimonio de María Bernarda Puente López por indebido descubrimiento; en consecuencia, se ordena como prueba la declaración jurada de María Bernarda Puente López, pedida por la Fiscalía.
Segundo. REVOCAR, conforme las consideraciones, el auto objeto de alzada respecto de las declaraciones de los investigadores Hernán Mejía Lozano, Vladimir Cerón Rodríguez e Iván Darío Pérez Luna, las cuales se decretan como prueba directa, en las condiciones solicitadas por la defensa.
Tercero. CONFIRMAR, el decreto de la declaración jurada de Richard Padilla Cantillo, no acogiendo la solicitud de la defensa de exclusión por ilicitud de este medio de conocimiento.
Cuarto. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen.
Quinto. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folios 48 a 63 del cuaderno de la causa. Rad. CUI 130016008779201600200. Radicación interna del Tribunal: G270001-2017.
2 Se incluyó a María Bernarda Puente López, Yacira Obregón, José Antonio Zurique Noel, Juana Villalba García, Mauren Castro Tajan y Jorge Agualimpias. Cfr. Folios 32 a 47 del cuaderno de la causa. Rad. CUI 13-001-6008779-2016-00200.
3 Cfr. Folio 34 a 47 del cuaderno de audiencias preliminares.
4 Cfr. Folios 48 a 64 del cuaderno de la causa. Rad. CUI 13-001-6008779-2016-00200.
5 Cfr. Folios 23 a 25 del cuaderno de la Causa. Rad. CUI 13-001-6008779-2016-00200.
6 Cfr. Folios 169 a 275 del cuaderno de la causa. Rad. CUI 13-001-6008779-2016-00200.
7 Cfr. Audiencia preparatoria. Sesión de 30 de mayo de 2018.
8 Cfr. Folios 229 a 232 del cuaderno del cuaderno de la causa. Rad. CUI 13-001-6008779-2016-00200.
9 Cfr. Folios 34 a 42 de la actuación ante la Corte. Radicación 53753.
10 A la Fiscalía le fue negada la siguiente prueba documental: (i) orden de salida N°. 596401; (ii) acta de preacuerdo con María Bernarda Puente López.
11 Cfr. Audiencia preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 38:58.
12 Cfr. Audiencia Preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 57:54.
13 Cfr. Audiencia Preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 1:07:30.
14 Cfr. Audiencia Preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 48:08.
15 Ibidem.
16 Cfr. Audiencia Preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 1:19:58.
17 Audiencia Preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 46:13
18 Audiencia Preparatoria. Sesión de 14 de enero de 2019. Record: 1:16:28
19 Cfr. Se cita: «CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; SP, 1º jul. 2009, rad. 31073; SP, 1º jul. 2009, rad. 26836 y; SP, 5 ago. 2014, rad. 43691».
20 Audiencia Preparatoria. Sesión de 9 de abril de 2018. Record: 12:02; y, 19:46.
21 Audiencia preparatoria. Sesión 23 de abril de 2018. Record: 1:13:23.
22 Audiencia Preparatoria. Sesión de 23 de abril de 2018. Record: 18:34.
23 Audiencia preparatoria. Sesión 23 de abril de 2018. Record: 1:22:04.
24 Audiencia preparatoria. Sesión 8 de mayo de 2018. Record: 4:19.
25 Cfr. Audiencia de acusación. 27 de octubre de 2017. Record: 6:45.
26 Cumplió el requisito contenido en el artículo 8° de la Resolución N°. 0-6351 de 9 de octubre de 2008.
27 Audiencia Preparatoria. Sesión de 8 de mayo de 2018. Record: 29:54.
28 Ibídem. Record: 42:54.
29 Ibídem. Record: 48:32.
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