SP2446-2019(52967)

2019

Asistente Jurídico Inteligente

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PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  ponente  

SP2446-2019  

Radicación  n° 52967  

(Aprobado  Acta n° 160)  

Bogotá  D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019).  

            

1. VISTOS  

Se  resuelve sobre la demanda de casación presentada por el  defensor de JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO, en contra del fallo  proferido el 3 de abril de 2018 por el Tribunal Superior de  Bucaramanga, que confirmó parcialmente la condena emitida el  1º de junio de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de  esa ciudad.  

            

2. HECHOS  

Entre  los años 2009 y 2012, JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO,  exfuncionario del ahora extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS),  engañó a varias decenas de personas, a quienes les hizo  creer que podrían acceder a una pensión a pesar de que  no reunían los requisitos legales. Así, tras falsificar  registros civiles de nacimiento, sellos notariales y otros  documentos, hizo incurrir en error a los servidores públicos  de la referida entidad, quienes, por ese concepto, ordenaron pagos  ilegales por valor de $1.210.091.035. Para lograr su propósito,  buscó la colaboración de JAIME VELÁSQUEZ CRIADO,  auxiliar de sistemas del ISS, quien, a cambio de 2 millones de pesos,  le ayudó a radicar la documentación utilizada para  engañar a los servidores públicos. Los hechos  ocurrieron en la ciudad de Bucaramanga.  

            

3. ACTUACIÓN          RELEVANTE  

Por  estos hechos, el 12 de mayo de 2016 la Fiscalía le imputó  a PEINADO CARREÑO los delitos de fraude procesal, falsedad  material en documento público, falsedad en documento privado,  todas en la modalidad de concurso homogéneo de conductas  punibles. Igualmente, le imputó el delito de peculado por  apropiación, en calidad de interviniente, y el de cohecho por  dar u ofrecer. El imputado se allanó a los cargos.  

Seguidamente,  la Fiscalía presentó el escrito de acusación,  donde, bajo el mismo núcleo fáctico de la imputación,  expuso más detalles acerca de cada uno de los delitos  atribuidos al procesado.  

Sobre  esta base, el primero de junio de 2017 el Juzgado Primero Penal del  Circuito de Bucaramanga lo condenó a las penas de 18 años  y 6 meses de prisión, multa de 750 salarios mínimos  salarios vigentes e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por 11 años y 8 meses,  tras hallarlo penalmente responsable de los delitos incluidos en la  acusación –estructurada  según las reglas que rigen esa forma de terminación  anticipada de la actuación penal-.  Consideró improcedentes la suspensión condicional de la  ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.  

La  defensa y el apoderado de las víctimas apelaron la sentencia.  Este, para reclamar la intemporalidad de la pena de inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicos; aquel,  principalmente, en procura de que el Tribunal decretara la nulidad  por falta de defensa técnica y, en su defecto, para descartar  la ocurrencia del delito de peculado, toda vez que su representado no  tenía la calidad de servidor público para cuando  realizó las conductas por las que fue condenado.  

Bajo  el argumento principal de que algunos delitos no fueron  suficientemente delimitados en la imputación, el 3 de abril de  2018 el Tribunal Superior de Bucaramanga tomó las siguientes  decisiones: (i) negó la solicitud de nulidad por falta de  defensa técnica; (ii) decretó la nulidad parcial de lo  actuado, frente “al  concurso de conductas punibles de falsedad material en documento  público, falsedad en documento privado, peculado por  apropiación y fraude procesal en cuanto a los 37 hechos no  circunstanciados”;  (iii) condenó a PEINADO CARREÑO a las penas de 152  meses y 10 días de prisión, multa de 483.5 salarios  mínimos legales mensuales  e inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas por el término  de 72 meses y 26 días, por considerar que se reunían  los requisitos para condenarlo por los delitos de falsedad material  en documento público, falsedad en documento privado, fraude  procesal –todos  en la modalidad de concurso homogéneo-,  y cohecho por dar u ofrecer; y (iv) confirmó los demás  aspectos del fallo de primera instancia.  

            

4. LA          DEMANDA DE CASACIÓN  

El  memorialista incluyó tres cargos en la demanda.  

3.1.  Causal segunda de casación  

3.1.1.  Primer cargo (principal). Violación  del debido proceso  

Resalta  que PEINADO CARREÑO se allanó a todos los cargos,  convencido de que le pondría fin al proceso judicial  adelantado en su contra. Sin embargo, a raíz de la decisión  del Tribunal, fue condenado solo por algunos de ellos, debiendo  enfrentar otro proceso penal por los restantes. Como el yerro  atribuido a la Fiscalía no fue detectado por el juez de  control de garantías ni por los demás intervinientes,  la decisión del procesado de renunciar al trámite  ordinario estuvo viciada, pues, se insiste, actuó convencido  de que el trámite terminaría frente a todos los delitos  que la Fiscalía incluyó en la imputación.   Basado en lo anterior, solicita la nulidad de lo actuado, desde la  audiencia de formulación de imputación, inclusive.  

3.1.2.  Segundo cargo (subsidiario). Violación  del debido proceso.  

Sostiene  que el Tribunal se equivocó al decretar la nulidad parcial,  con lo que afectó los derechos del procesado, pues, en virtud  de esa decisión, terminó condenado por algunos delitos  y tendrá que asumir otro proceso por los restantes.  Incluso  si se aceptara que la imputación fue defectuosa, en el sentido  que lo propone el fallador de segundo grado, es evidente que la  irregularidad fue convalidada, pues el procesado y su defensor se  mostraron de acuerdo con los hechos referidos en el escrito de  acusación presentado a raíz del allanamiento a cargos,  donde se hicieron las precisiones que se echan de menos en el fallo  impugnado.  

Por  tanto, solicita a la Corte “casar  la sentencia y dictar una nueva, en la que se invalide la nulidad  decretada en aquella (…) y se declare que es válida la  aceptación de cargos efectuada por el acusado, por todos los  delitos, en la audiencia de formulación de acusación y,  en consecuencia, se acepte la dosificación punitiva hecha en  la sentencia de primera instancia”.  

3.2.  Causal primera  

Cargo  único.  Violación directa de la ley sustancial, por aplicación  indebida de los artículos 30 y 397 del Código Penal, y  falta de aplicación de los artículos 246 y 247.6, que  regulan el delito de estafa agravada.  

Sostiene  que: (i) La conducta desplegada por PEINADO CARREÑO no encaja  en el delito de peculado, en calidad de interviniente, porque para  ello hubiera sido necesaria la participación de otro sujeto  activo que tuviera la cualificación prevista en el artículo  397 del Código Penal; (ii) por tanto, su comportamiento encaja  en el delito de estafa agravada; y (iii) si bien es cierto la  Fiscalía tiene la función de realizar la calificación  jurídica en las audiencias de imputación y acusación,  también lo es que los jueces deben realizar el respectivo  control de legalidad.  

Con  fundamento en lo anterior, solicita a la Sala “casar  la sentencia y, en consecuencia, condenar al acusado por el punible  de estafa, en lugar del de autor interviniente de peculado, y  verificar las pertinentes reducciones punitivas”.  

            

5. Sustentación          y réplicas  

El  impugnante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.  

Por  su parte, el delegado de la Fiscalía sostuvo que debe acogerse  la petición que el defensor planteó en el segundo  cargo, pero por razones diferentes, a saber: (i) la Fiscalía  no estaba obligada a exponer los pormenores de cada uno de los  delitos incluidos en la imputación, porque ello haría  interminable la diligencia, máxime si se tiene en cuenta que  obedecieron al mismo “modus  operandi”;  y (ii) así, ante una imputación ajustada a los  lineamientos legales, PEINADO CARREÑO, debidamente enterado de  sus derechos y asesorado por su defensor, decidió allanarse a  los cargos.  

Pidió  desestimar el tercer cargo, bajo el argumento de que la Fiscalía  siempre se refirió a la participación de un funcionario  del ISS, razón suficiente para que deba mantenerse la condena  por el delito de peculado, en calidad de interviniente.  

Finalmente,  solicitó la actuación oficiosa de la Sala, orientada a  corregir la tasación de la pena que se observa en el fallo de  primera instancia (que  debe recobrar vigencia ante la anulación del fallo emitido por  el Tribunal),  pues al calcular la pena para el concurso de delitos partió de  la pena mínima, la que incrementó en proporciones que  exceden el límite legal (hasta  en otro tanto),  además que, para identificar el delito más grave, tuvo  en cuenta la pena acumulada para cada concurso homogéneo de  delitos.  

De  otro lado, el apoderado de Colpensiones hizo suyos los argumentos del  delegado de la Fiscalía. Agregó que la propuesta de la  defensa implica una retractación velada, que, de aceptarse,  afectaría los derechos de las víctimas. La apoderada  del Patrimonio Autónomo del ISS no se pronunció frente  a los cargos.  

Finalmente,  la delegada del Ministerio Público pidió desestimar los  cargos incluidos en la demanda, porque el Tribunal se limitó a  ejercer el control material sobre el acto de aceptación de  cargos, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico,  y porque no hay lugar a hacer correctivos por el delito de peculado,  toda vez que el mismo no fue incluido en la condena, precisamente en  virtud de la nulidad parcial decretada en segunda instancia.  

            

6. CONSIDERACIONES  

                              

1. Reglas                  aplicables al caso    

Para  la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala,  debe tenerse en cuenta que la Fiscalía tiene la obligación  de expresar con claridad los hechos jurídicamente relevantes,  lo que implica: (i) no mezclar estos aspectos factuales con los  hechos indicadores o el contenido de los medios de prueba (CSJSP, 8  mar. 2017, Rad. 44599; entre otras); (ii) indicar el referente  factual de la posible responsabilidad penal de cada uno de los  imputados (CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311); y (iii) en los casos de  coparticipación, relacionar los hechos a partir de los cuales  puede concluirse que el imputado debe responder a título de  coautor, cómplice, interviniente, etcétera (ídem).  

Si no  se cumplen estos requisitos mínimos, la imputación no  cumplirá los fines que le son inherentes, entre otras cosas  porque: (i) el imputado no tendrá suficiente claridad frente a  los cargos, con la consecuente limitación del derecho de  defensa; (ii) por la misma razón, no contará con  elementos de juicio suficientes para decidir si se allana a los  mismos, o si celebra un acuerdo con la Fiscalía; y (iii) como  en los casos de allanamiento a cargos la imputación deviene en  acusación (Art. 293), las imprecisiones en que incurra el  fiscal pueden afectar la labor del juez, especialmente la concreción  de los hechos que pueden ser incluidos en la sentencia (congruencia).  

Sin  embargo, cuando se incurre en la imprecisión de entremezclar  los hechos jurídicamente relevantes con hechos indicadores o  medios de prueba y/o el fiscal opta por presentar argumentos  atinentes al juicio de imputación, a pesar de que esa labor no  puede ser controlada materialmente por los jueces ni rebatida en ese  momento por la defensa, en cada caso debe evaluarse si el acto  comunicacional cumplió los fines que le son propios,  especialmente los destacados en los párrafos precedentes.  (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007).  

Adicionalmente,  debe tenerse en cuenta el carácter progresivo de la actuación  penal, que fue desarrollado expresamente por el legislador tanto en  el trámite ordinario como en los casos de terminación  anticipada de la actuación penal. En efecto, el artículo  339 establece que en la audiencia de acusación pueden hacerse  aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusación;  y el artículo 351 dispone que, en los casos de terminación  anticipada por allanamiento a cargos o acuerdos, “en  el evento de que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos  cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más  gravosos a los consignados en la formulación de imputación,  los preacuerdos deben referirse a esa nueva imputación”.  

De  otro lado, cabe reiterar que la imputación del delito de  peculado por apropiación, a título de interviniente,  procede cuando la hipótesis de hechos jurídicamente  relevantes incluye la participación de un servidor público  con disposición material o jurídica de los bienes  estatales objeto de apropiación, que actúa en  contubernio con una o más personas que no tengan dicha calidad  (CSJSP, 21 feb. 2018, Rad. 51142; CSJSP, 10 oct. 2018, Rad. 52259;  CSJSP, 6 dic. 2017, Rad. 45273; entre otras).  

Finalmente,  aunque los jueces no pueden ejercer el control material de la  imputación y la acusación (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad.  52507; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; entre otras), sí  tienen la función de verificar los presupuestos legales de la  sentencia solicitada a raíz del allanamiento a cargos (CSJSP,  27 feb. 2019, Rad. 51596). Especialmente, deben verificar que se  trata de una conducta “típica,  antijurídica y culpable”  (C-1195 de 2005; CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007), que encuentra  respaldo suficiente en las evidencias aportadas por el ente  investigador (Art. 327).  

Cuando  no existen dudas acerca de los hechos imputados, pero se establece  que la Fiscalía se equivocó en la calificación  jurídica, en el sentido de atribuir un delito más grave  que el que correspondía legalmente, el juez puede emitir la  condena por el delito menor, toda vez que así: (i) mantiene a  salvo el principio de legalidad; (ii) protege los derechos del  procesado, especialmente el atinente a la legalidad de la pena; (iii)  el procesado no es sorprendido ni sometido a indefensión,  porque se mantiene incólume la premisa fáctica de la  imputación –que  devino en acusación en virtud del allanamiento a cargos-;  y (iv) materializa las finalidades de esta forma de terminación  anticipada de la actuación penal.  

                              

2. Respuesta a                  los alegatos del impugnante y los no recurrentes    

                                                        

1. Primer cargo              

Aunque  es cierto que la Fiscalía incurrió en algunos errores  en la formulación de imputación, también lo es  que, finalmente, JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO tuvo suficiente  conocimiento de los cargos que decidió aceptar, lo que, de un  lado, permite descartar la afectación del derecho de defensa,  y de otro, implica descartar falta de información, engaño  o cualquier otro aspecto que hubiera viciado su consentimiento.  

                                                                                          

1. La                                  exposición de los hechos jurídicamente relevantes                                  durante la audiencia de imputación                                

En  los primeros 17  minutos,  la Fiscalía se ocupó de contextualizar los hechos. Al  efecto, resaltó que PEINADO CARREÑO: (i) trabajó  para el Instituto de Seguros Sociales, lo que le permitió  conocer el procedimiento para el otorgamiento de pensiones de vejez;  (ii) una vez retirado, optó por engañar a personas que  tenían la expectativa de obtener la pensión, pero que  no reunían los  requisitos legales, y les  hizo creer que, no  obstante, podrían acceder a ese derecho; (iii) sin que los  usuarios lo supieran, procedió a falsificar registros civiles  de nacimiento, sellos notariales, entre otros, para simular que los  cotizantes al sistema pensional habían alcanzado la edad y los  aportes necesarios para obtener la pensión; (iv) a cambio de  dos millones de pesos, logró que un auxiliar del ISS, quien  tenía a cargo la radicación de documentos, hiciera  constar que la papelería atinente a las solicitudes de pensión  llegó por correo; (v) de esta forma, evitaba que los usuarios  se percataran de que sus datos habían sido alterados, para lo  que, además, modificó sus direcciones, con el propósito  de que le llegaran a él las respectivas notificaciones; (vi)  así, hizo incurrir en error a los funcionarios del ISS que  tenían a cargo resolver sobre estos derechos, quienes  dispusieron pagos pensionales ilegales, retroactivos y a futuro, con  el consecuente deterioro patrimonial para la entidad pública;  y (vii) también hizo incurrir en error a los jueces ante  quienes tramitó acciones de tutela e incidentes de desacato.  

Luego,  entre los minutos 44 y 52, se dedicó a explicar los  fundamentos de la imputación, así como a desvirtuar las  posibles estrategias por las que podría optar PEINADO CARREÑO  en un eventual juicio oral.  

A  continuación, explicó que se trataba de 72 casos, pero  que solo en 35 de ellos se había escuchado en interrogatorio  –o  entrevista-  a las personas engañadas por el imputado. Por ello, dijo que  frente a estos haría una relación circunstanciada de  los hechos, y que a los restantes 37 haría alusión de  “manera  global”.  De esa forma, hizo un recuento pormenorizado de las falsedades y las  maniobras fraudulentas ejecutadas por JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO,  aunque no especificó el monto de lo apropiado frente a cada  uno de ellos. Debe resaltarse que tardó entre 1 y 2 minutos  para concretar los cargos frente a cada carpeta, esto es, lo atinente  a cada uno de los trámites irregulares de solicitud de  pensión.  

En  los 15 minutos siguientes, el fiscal se refirió a los otros 37  casos, con la aclaración de que en ellos el procesado utilizó  la misma estrategia: engañar a los cotizantes, alterar sus  documentos, presentarlos para hacer incurrir en error a los  funcionarios del ISS y/o a los jueces ante quienes presentó  las acciones de tutela y promovió los incidentes de desacato,  con lo que logró el pago ilegal de pensiones, tanto las  correspondientes a los retroactivos, como las que debían  cancelarse periódicamente.  

Bajo  esa dinámica, se refirió puntualmente al tipo de  falsedades (de registros civiles de nacimiento, sellos notariales,  etcétera) y relacionó cada una de las carpetas  –trámites  adelantados ante el ISS-,  así como los folios donde militan los documentos falsificados.  

Finalmente,  anunció que concretaría los cargos, así:  

68  falsificaciones de registros civiles de nacimiento, lo que subsumió  en el artículo 287 del Código Penal. 25 falsificaciones  de sellos notariales (Notaría Séptima de Bucaramanga),  con alusión expresa a las respectivas carpetas; lo mismo  sucedió con la falsificación de sellos de otras  notarías, lo que, en su opinión, encaja en el tipo  penal de falsedad en documento privado.  

En  cuanto al delito de peculado, aclaró: (i) la cuantía  ascendió a $1.210.901.135; (ii) actuó en calidad de  interviniente; y (iii) en estos hechos tuvo una participación  relevante JAIME VELÁSQUEZ CRIADO, auxiliar de sistemas del  ISS, quien se encargó de alterar el sistema de ingreso de la  respectiva documentación.  

Frente  al delito de fraude procesal, indicó que se materializó  en 52 trámites adelantados ante el ISS, en 10 acciones de  tutela y en 2 incidentes de desacato, para un total de 64 delitos.  

Finalmente,  puntualizó que el delito de cohecho por dar u ofrecer se  concretó en el pago que el procesado le hizo a JAIME VELÁSQUEZ  CRIADO, por valor de 2 millones de pesos, para que realizara las  actuaciones atrás indicadas.  

El  delegado de la Fiscalía aclaró que no estaba obligado a  descubrir las evidencias que le servían de soporte a la  imputación, pero que lo haría para facilitar los  debates posteriores. Con la aquiescencia del Juez, le hizo entrega a  la defensa de la documentación, incluyendo la atinente al  monto del peculado.  

Como  ya se indicó, el imputado se allanó a los cargos.  

                                                                                          

2. Los errores                                  en que incurrió la Fiscalía                                

La  Fiscalía tenía la obligación de precisar la base  fáctica de cada uno de los delitos imputados, pues, de otra  forma: (i) el procesado no tendría claridad frente a los   hechos de los que debía defenderse o los que estaría  dispuesto a aceptar; y (ii) en el evento de una terminación  anticipada, el juez no tendría elementos suficientes para  establecer con claridad los hechos que quedarían cobijados con  la sentencia, lo que resulta determinante, entre otras cosas, para  tener certeza acerca de cuáles de ellos tendrían el  carácter de “cosa  juzgada”.  

La  claridad y completitud de los cargos no riñe con las  estrategias para presentarlos sucintamente. De hecho, en este caso el  delegado de la Fiscalía, en los primeros 17 minutos, expuso  con claridad decenas de cargos y, para ello, relacionó el  contexto en el que se cometieron los delitos, para luego referirse  puntualmente a cada uno de ellos. Es lógico pensar que para  imputar adecuadamente los delitos restantes (en  un número prácticamente igual al de los relacionados  inicialmente),  hubiera tardado más o menos el mismo tiempo. Y si hubiese  destinado entre 35 y 40 minutos para comunicar varias decenas de  cargos, no habría duda sobre el punto de equilibrio entre la  celeridad de la audiencia y el cumplimiento de los fines inherentes a  la imputación.  

Sin  embargo, luego de dedicar varios minutos a temas impertinentes, como  la explicación del fundamento de los cargos y las razones para  desvirtuar las posibles estrategias por las que podría optar  la defensa, manifestó que haría una “presentación  global”,  bajo el argumento de que aún no se habían practicado  las entrevistas a las personas que supuestamente fueron engañadas  por PEINADO CARREÑO.  

Lo  anterior no es de recibo, por lo siguiente: (i) la falta de ese acto  de investigación no impedía referirse puntualmente a  las falsedades y fraudes procesales atribuidos al imputado, pues,  según se aclaró posteriormente, esos delitos estaban  suficientemente respaldados en las evidencias recopiladas antes de  dicho acto comunicacional; (ii) ello dio lugar a una imputación  repetitiva, pues, luego de alusiones genéricas y rodeos,  finalmente se refirió con un grado aceptable de precisión  a los delitos restantes; y (iii) si existiera alguna duda acerca de  si el procesado pudo conocer puntualmente las falsedades y los  fraudes procesales que le fueron atribuidos, la misma se disiparía  con la decisión que tomó el fiscal de suministrarle los  informes donde los mismos aparecían  relacionados  detalladamente.  

En  cuanto a la apropiación de los dineros pertenecientes al ahora  extinto ISS, se advierte que la Fiscalía indicó con  exactitud la modalidad utilizada por PEINADO CARREÑO  (falsificar  documentos que respaldaran las solicitudes fraudulentas, con el ánimo  de engañar a los funcionarios públicos llamados a  resolver sobre la procedencia de las pensiones),  y se le indicó puntualmente el monto global de las  defraudaciones ($1.210.901.135).  Aunque la Fiscalía no precisó la suma correspondiente a  cada una de las “carpetas”  o solicitudes irregulares presentadas ante la entidad pública,  durante la audiencia se hizo constar que PEINADO CARREÑO,  antes de decidir sobre la aceptación de cargos, pudo acceder  al informe donde reposaba dicha relación, que, luego, fue  incluida en el escrito de acusación.  

Al  efecto, debe resaltarse que en las páginas 7 a la 10 de ese  documento, aparece la relación de cada trámite o  carpeta, el monto del “valor  girado por el ISS”  y el “valor  apropiado”,  lo que permite comprender con claridad el origen de la suma total  ($1.210.091.135), y en las páginas 11 y 12 se hace una  relación completa de las actuaciones donde se consumaron los  64 fraudes procesales, lo que incluye el nombre y la cédula de  cada beneficiario, el número del radicado al interior del ISS  y los respectivos trámites judiciales (acciones de tutela e  incidentes de desacato).  

En  síntesis: (i) por tratarse de un número considerable de  delitos, la Fiscalía podía optar por estrategias que  permitieran su rápida comunicación, tal y como lo hizo  en la primera parte de la audiencia; (ii) aunque ese tipo de  estrategias son importantes para garantizar la celeridad del trámite,  no pueden afectar la claridad de los cargos; (iii) la Fiscalía  incluyó temas impertinentes, lo que dilató un poco la  diligencia; (iv) en la segunda parte, la Fiscalía, bajo un  argumento inaceptable –la  ausencia de entrevistas-,  decidió hacer una “imputación  global”,  aunque,  finalmente, delimitó los cargos por los delitos de falsedad y  fraude procesal, y dejó en claro que la cuantía del  supuesto peculado ascendió a $1.210.091.135 ;  (v) si en gracia de discusión se aceptara que existieron   falencias en el acto comunicacional, habría que concluir que  las mismas se suplieron con la exhibición de los informes  donde los delitos están delimitados con claridad; y (vi) la  modalidad y el monto de la apropiación fueron suficientemente  informados, y, según se demostró luego de que el asunto  fue remitido al juez de conocimiento, en los informes había  una relación de la cuantía correspondiente a cada  “carpeta”  o reclamación.  

Sumado  a lo anterior, como bien lo afirma el impugnante en el segundo cargo,  la Fiscalía presentó un escrito de acusación con  una relación detallada de cada delito, lo que incluyó  dos tablas donde se indican, de un lado, todos los datos atinentes a  las apropiaciones realizadas en cada uno de los trámites  adelantados ante el ISS (nombre,  cédula, radicado, monto pagado, monto de la apropiación,  etcétera),  y de otro, los trámites donde se cometieron los fraudes  procesales, a lo que se suma una relación puntual de las  falsedades en documento público y en “documento  privado”,  donde se precisa la identificación del usuario, el radicado de  cada carpeta, el tipo de documento falsificado y el folio donde está  ubicado.  

La  defensa no presentó objeciones a este documento, lo que  corrobora lo expuesto en los párrafos precedentes en el  sentido de que JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO conocía a  cabalidad los cargos que decidió aceptar.  

Por  tanto, no se avizora que PEINADO CARREÑO haya tomado la  decisión de aceptar los cargos, sin conocer los pormenores de  los mismos y sin haber sido informado suficientemente de las  consecuencias de su decisión –esto  último no se discute-,  razones suficientes para desestimar el primer cargo.  

                                                        

2. Segundo                          cargo              

El  Tribunal se equivocó al decretar la nulidad parcial, en los  términos indicados en la primera parte de este proveído.  

En el  numeral anterior quedó demostrado que el procesado tenía  la información suficiente para decidir sobre la aceptación  de cargos, lo que, en este ámbito, permite descartar vicios  relevantes de la imputación.  

De  otro lado, aun si se aceptara, para la discusión, algún  nivel de indeterminación de los hechos jurídicamente  relevantes, que se suplió para el imputado con el “traslado”  de los informes donde los delitos estaban suficientemente  relacionados, es claro que ello se corrigió en el escrito de  acusación presentado en virtud del allanamiento a cargos,  donde se vertió el contenido de dichos  reportes y, gracias a  ello, se especificó en qué consistió cada  falsedad y cada fraude procesal, al tiempo que se indicó el  monto de la apropiación de cada “carpeta”  o “trámite”,  bajo el entendido de que la modalidad y la cuantía global  fueron expuestas con claridad desde la audiencia de imputación.  

Si a  lo anterior se suma que dicho escrito fue presentado por la Fiscalía,  sin ningún reparo por parte de la defensa, resulta infundado  lo que plantea el Tribunal en el sentido de que se afectaron los  derechos del procesado, como tampoco puede afirmarse que los  juzgadores no tenían claridad acerca de los delitos que debían  analizar en la sentencia.  

Por  tanto, al margen del debate sobre la posibilidad de decretar la  nulidad parcial en los casos de allanamiento a cargos, es claro que  el Tribunal tomó su decisión a partir de una postura  excesivamente formalista, que le impidió advertir que las  actuaciones procesales, a pesar de las  equivocaciones ya analizadas,  cumplieron las finalidades que les son propias, lo que hace que la  sentencia impugnada sea contraria a los principios que rigen las  nulidades y, más puntualmente, a lo dispuesto en el artículo  10º de la Ley 906 de 2004, que consagra la prevalencia del  derecho sustancial.  

En  cuanto a la forma de corregir esta equivocación, debe tenerse  en cuenta que,  en casos semejantes, la Sala ha considerado que en virtud del  carácter residual de las nulidades no es necesario acudir a  esa medida extrema cuando es posible restablecer el debido proceso de  una forma menos traumática (CSJ SP, 16 jul. 2014, Rad. 40871;  CSJSP, 28 oct. 2015, Rad. 43436; entre otras), máxime cuando,  como aquí sucede, lo que solicita el impugnante, en este  sentido coadyuvado por la Fiscalía, es que se mantengan los  efectos del fallo proferido el  1º de junio de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de  Bucaramanga, en lo que concierne a la procedencia de la condena  anticipada por todos los delitos incluidos en la imputación.  

La  Corte accederá a esta solicitud de las partes, sin perjuicio  de lo expuesto en el tercer cargo, que será analizado a  continuación, y de lo solicitado por el delegado de la  Fiscalía en el sentido de que la Corte debe actuar  oficiosamente para corregir los yerros en la tasación de la  pena.  

Tercer  cargo  (primero de la segunda causal invocada).  

Según  los cargos incluidos en la imputación, aclarados  suficientemente en el escrito de acusación, JORGE ENRIQUE  PEINADO CARREÑO diseñó una compleja estrategia  para engañar a los funcionarios del Instituto de Seguros  Sociales que tenían a cargo decidir sobre la procedencia de  las pensiones de jubilación. Para tales efectos, en asocio con  otros particulares, falsificó documentos públicos y  privados, que sirvieron de soporte a las múltiples solicitudes  que presentó ante dicha entidad. De esa forma obtuvo el pago  irregular de $1.210.901.135.  

Para  realizar su tarea, buscó la colaboración de JAIME  VELÁSQUEZ CRIADO, auxiliar de sistemas del ISS, quien, a  cambio de dos millones de pesos, hizo constar falsamente que las  solicitudes ingresaron por correo. Por ello, la Fiscalía le  imputó a PEINADO CARREÑO el delito de cohecho por dar u  ofrecer.  

Del  contenido de la imputación (con  las aclaraciones hechas en el escrito de acusación),  se desprende que VELÁSQUEZ CRIADO no tenía la  disposición material o jurídica de los dineros  oficiales, pues, se insiste, su labor se limitó a radicar  irregularmente las solicitudes, lo que corresponde al ejercicio  irregular de las funciones que cumplía en la entidad pública.  

El  anterior aspecto diferencia este caso del analizado por esta  Corporación en la decisión CSJSP, 10 oct. 2018, Rad.  52269. En esa oportunidad, si bien las resoluciones a través  de las cuales la DIAN dispuso irregularmente de cuantiosas sumas de  dineros a favor de particulares fueron emitidas por funcionarios  previamente engañados por los procesados, quedó claro  que otros servidores de esa entidad estatal participaron dolosamente  de la actuación fraudulenta, y que estos tenían a cargo  la verificación de los requisitos sustanciales para dichas  entregas, por lo que se concluyó que tenían disposición  jurídica de los recursos públicos objeto de  apropiación.  

En  aras de la igualdad, la seguridad jurídica y los demás  intereses constitucionales inherentes a un desarrollo jurisprudencial  uniforme, se trascriben los apartes más relevantes de los  hechos estudiados en esa decisión, para disipar cualquier duda  que pudiera existir sobre la falta de analogía fáctica  con el asunto que ahora se resuelve:  

En  el juicio quedó establecido a través del testimonio de  funcionarios de la Dirección de Impuestos y de una de las  contadoras que gestionaba las declaraciones engañosas ante esa  entidad, que la aprobación de las devoluciones por concepto de  IVA estaba precedida de un trámite en el que intervenían  varios funcionarios con el fin de verificar que la información  declarada por los contribuyentes fuera verídica.  

Fue  justamente en desarrollo de este trámite que los reclamantes  contaron con la asistencia de los servidores que, por ejemplo,  estaban encargados de realizar visitas para verificar la existencia  de las empresas, o de revisar que la documentación adjunta a  la solicitud estuviera completa y correcta y dar aviso a los  solicitantes para que pudieran corregir errores que pudieran impedir  la apropiación indebida de los fondos públicos.  

Cada  solicitud daba lugar a la apertura de un expediente del que se  encargaba un funcionario cuya labor era la de verificar la realidad  del hecho económico declarado y descartar situaciones que  dieran lugar a sospechar una reclamación infundada. Estos  pasos eran presupuesto para la expedición del acto  administrativo, de allí que no pueda concluirse, como lo  propone el recurrente, que los servidores de la entidad que actuaron  en contubernio con la empresa delictiva, no podían ejercer  acto alguno de disponibilidad de los recursos, puesto que de su  debida gestión y de su actuación con apego a la Ley  dependía que la DIAN decidiera si había o no lugar al  pago de dinero por concepto de devolución del IVA.  

Ante  la claridad fáctica en torno a que en los actos de apropiación  de los dineros públicos, tomaron parte funcionarios de la DIAN  que por razón de sus funciones debían establecer que el  hecho económico del que daban cuenta las solicitudes de  devolución correspondiera con la realidad, puesto que ello  soportaba la legalidad del reembolso del IVA, los sucesos no pueden  adecuarse al tipo penal de estafa agravada, puesto que pese a que por  lo menos en lo que respecta a este proceso no se identificaron los  funcionarios involucrados, sí existe claridad en torno a que  servidores públicos de la entidad que debían intervenir  en el trámite de las devoluciones, el cual se componía  de varias fases, facilitaron la apropiación de los dineros por  parte de las empresas reclamantes.  

Es  por lo anterior que se configura la hipótesis del peculado por  apropiación, en la medida en que pese a que en principio solo  podría predicarse que tenía disponibilidad sobre los  recursos, el funcionario que emitía las resoluciones de  reconocimiento de devolución del IVA, esta particularidad no  desdice del peculado, puesto que se declaró probado en la  sentencia, la colaboración dolosa de funcionarios de la DIAN  que debían participar en el trámite administrativo; de  esto último dio cuenta la testigo Blanca  Jazmín Becerra Segura  propietaria de la empresa R&B, quien aceptó su  responsabilidad en los hechos.  

(…)  

En  tal medida, surge nítido que la situación fáctica  configura, entre otros delitos, el de peculado por apropiación  a favor de terceros, de donde la participación de particulares  con el propósito de hacerse a los recursos del Estado,  corresponde a la de intervinientes, más no a una autoría  o coautoría en el punible de estafa agravada por recaer la  apropiación en bienes públicos.  

Lo  anterior, se reitera, toda vez que el concurso de funcionarios de la  entidad pública para la obtención ilícita de los  fondos de la Dirección de Impuestos que actuaron en  contubernio con particulares destinatarios de los mismos, descarta la  modalidad de la estafa, ya que aquellos tenían  una relación  jurídica con los bienes oficiales y dicha disponibilidad  estaba vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por  razón de sus competencias los hacía garantes de los  recursos públicos, elementos propios del punible de peculado.  

La  base fáctica que hubiera dado lugar a la tipificación  de la estafa, tenía que haber hecho evidente la ignorancia de  los funcionarios acerca de la falsedad del hecho económico  contenido en los formularios de devolución y sus respectivos  soportes, de manera que surgiera nítida la  inducción en error a través del engaño con la  finalidad de obtener un lucro derivado del perjuicio patrimonial para  alguien, en este caso el Estado.  

Por  razón de que las solicitudes de devolución del  IVA se encontraran soportadas en documentación falsa en cuanto  a su contenido,  el cual daba  cuenta de hechos  económicos simulados de compra y posterior venta de chatarra y  cartón, no  se puede generar este tipo de confusiones.  Es innegable que se utilizó un medio engañoso para  lograr el pronunciamiento favorable de la DIAN, pero de ese ardid no  fueron ajenos los funcionarios de la entidad en quienes también  concurrió el ánimo de dar apariencia de legalidad a la  situación que normativamente daba lugar a las devoluciones, no  solo con la intención de llevar a feliz término la  apropiación de los recursos a favor de los reclamantes, sino  con el objeto de blindar sus propias  actuaciones y mostrar que las  solicitudes estaban respaldas en la documentación requerida.  

En  suma: (i) finalmente, la Fiscalía delimitó con claridad  los hechos jurídicamente relevantes, lo que le permitió  al procesado decidir libremente sobre su aceptación, y le  brindó elementos suficientes a los jueces de instancia para  decidir sobre la procedencia de la condena anticipada; (ii) se trata  de un error en la calificación jurídica, producto de  asumir que para la estructuración del delito de peculado por  apropiación es suficiente la intervención de “cualquier  servidor público”,  sin importar si tiene o no la disposición material o jurídica  de los recursos oficiales, lo que va en contravía de lo  establecido en el artículo 397 del Código Penal y del  respectivo desarrollo jurisprudencial; (iii) como garantes del  principio de legalidad, así como de los derechos del  procesado, los jueces no podían emitir la condena por un  delito que no se configuró; (iv) como la respectiva corrección  resulta favorable al procesado, sin menoscabo de sus derechos –la  sentencia se emite por los mismos hechos que aceptó-,  es procedente la condena por el delito menor, que, en este caso, es  el de estafa agravada, como lo ha establecido esta Corporación  en casos análogos (CSJSP, 6 dic. 2017, Rad. 45273); y (v) como  esta decisión se ajusta a la petición del defensor, es  más claro que esta forma de restablecimiento del derecho  mantiene el equilibrio entre la protección de los derechos del  procesado y la eficacia y celeridad de la administración de  justicia.  

                              

3. Casación                  de oficio    

Durante  la audiencia de sustentación del recurso de casación,  el delegado de la Fiscalía, tras solicitar que se le otorgara  vigencia al fallo de primer grado, pidió la intervención  oficiosa de la Corte en orden a corregir los yerros en la tasación  de la pena, pues el Juzgado –y  el Tribunal-,  no tomaron como referencia el delito más grave,  sino que calcularon la pena para un concurso de delitos de la misma  especie y, sobre esa base, hicieron el incremento punitivo de que  trata el artículo 31 del Código Penal.  

Bajo  esa lógica, el Juzgado consideró que si bien es cierto  el delito de peculado tiene asignada una pena de prisión mayor  (96  meses, el mínimo),  la misma es superada por la sumatoria de las penas procedentes para  los 64 delitos de fraude procesal (27  años),  por lo que tomó este guarismo como punto de partida para  realizar el incremento de que trata el artículo 31 del Código  Penal. Así, concluyó que la pena procedente era de 37  años de prisión, la que redujo en el 50% en atención  a que el procesado se allanó a los cargos durante la audiencia  de imputación. Por tanto, emitió la condena por 18 años  y seis meses de prisión.  

Con  ese mismo criterio, y luego de decretar la nulidad analizada en los  numerales anteriores, el Tribunal tomó como referencia el  mismo delito (fraude procesal), pero realizó una operación  semejante a la del juzgador de primera instancia, esto es, calculó  la pena procedente para este concurso homogéneo de conductas  punibles, y al resultado le hizo la adición correspondiente al  artículo 31 del Código Penal.  

En  efecto, no tomó como base uno de los delitos, sino que calculó  la pena para todas las conductas de fraude procesal (multiplicó  el número de delitos de fraude procesal que declaró  probados -47- por el monto del incremento para “cada conducta  concursante” – 3.93 meses de prisión-, para un  total de 184.71 meses),  y a  ese monto le incrementó 120 meses más, por las  falsedades y el cohecho por dar u ofrecer, para un total de 304.7  meses, suma a la que le aplicó la rebaja del 50% por el  allanamiento a cargos, para un total de 152 meses y 10 días,  por el que finalmente emitió la condena.  

Es  claro que los juzgadores interpretaron erradamente el artículo  31 del Código Penal, pues, en contravía de su tenor  literal, asumieron que cuando el concurso heterogéneo de  conductas punibles está compuesto, a su vez, por varios  concursos homogéneos, debe partirse de la pena más  grave para cada uno de esos grupos y, a ese monto, se le debe aplicar  el incremento procedente frente a los delitos restantes.  

Basta  para ello advertir que la norma en mención consagra la misma  regla para los concursos homogéneos y heterogéneos de  conductas punibles, y establece que debe tomarse la  que  –singular-  tenga prevista la pena más grave “según  su naturaleza”,  la que podrá incrementarse “hasta  en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética”:  

El  que con una sola acción u omisión o con varias acciones  u omisiones infrinja varias  disposiciones de la ley penal  o  varias veces la misma disposición,  quedará sometido a  la que  establezca la pena más grave según su naturaleza,  aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma  aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas  punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.  

El  error es trascendente, porque dio lugar a la imposición de una  pena sustancialmente superior a la que procede legalmente, tal y como  se explica a continuación.  

Según  se acaba de precisar, la condena procede por los siguientes delitos:  (i) fraude procesal –Art.  453-,  que tiene asignada la pena de prisión de 72 a 144 meses; (ii)  estafa agravada –Arts.  246 y 247-,  con pena de prisión de 64 a 144 meses; (iii) falsedad material  en documento público –art.  287,  con pena de 48 a 108 meses de prisión; (iv) cohecho por dar u  ofrecer –art.  407-,  con pena de prisión de 48 a 108 meses; y (v) falsedad en  documento privado –art.  289-,  con pena de prisión de 16 a 108 meses.  

Debe  señalarse que el Juzgado y el Tribunal acertaron al elegir el  delito de fraude procesal como punto de partida para la dosificación  de la pena (tiene  asignado el monto más alto de pena de prisión),  aunque se equivocaron en las razones que adujeron para ello, pues, en  la primera instancia, se dijo que aunque el delito de peculado tiene  asignada una pena mayor, dicho monto es superado por la sumatoria  correspondiente al concurso homogéneo de fraudes procesales,  y, en la segunda, se eligió el delito previsto en el artículo  453 como consecuencia de la nulidad que abarcó, entre otros,  el delito de peculado.  

Hecha  esta aclaración, debe tenerse en cuenta que, según los  parámetros establecidos en los fallos de primera y segunda  instancias, la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la  concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punibilidad –la  inexistencia de antecedentes penales-,  hace imperiosa la ubicación en el cuarto mínimo de  movilidad, que para el delito de fraude procesal oscila entre 72 y 90  meses.  

Igualmente,  debe considerarse que el Juzgado y el Tribunal se refirieron a la  especial gravedad de las conductas realizadas por PEINADO CARRREÑO,  quien no solo engañó a los funcionarios del ISS y a los  jueces que conocieron de las acciones de tutela y los incidentes de  desacato, sino que, además, se aprovechó de las  personas que se ilusionaron con la posibilidad de obtener una  pensión, ante quienes hizo valer su condición de  “doctor”  y su calidad de exfuncionario de la referida entidad, sin que deba  pasar desapercibido que montó un complejo andamiaje para  desarrollar las actividades delictivas, que afectaron  superlativamente los bienes jurídicos protegidos en las normas  penales ya referidas. Debe tenerse en cuenta que el delito que se  toma como base para tasar la pena (uno  de los fraudes procesales)  está inserto o es producto de la “maquinaria delictiva”  gestada por PEINADO CARREÑO, lo que permite concluir que,  frente al mismo, procede el máximo de la pena prevista en el  primer cuarto de movilidad (90 meses), para que la misma cumpla las  funciones que le son propias, entre las que cabe destacar la  prevención especial, la retribución justa y la  prevención general.  

No  debe pasar inadvertido que estos aspectos fueron considerados por el  Juzgado y el Tribunal, con la salvedad de que lo hicieron para  realizar una acumulación punitiva por fuera de los parámetros  legales, mas no para establecer el monto de la pena frente al delito  base, dentro del cuarto de movilidad legalmente procedente. En  efecto, en el fallo de primera instancia se dijo que el procesado  realizó las conductas para apoderarse de una considerable  cantidad de dinero, “sin  importarle que dichos rubros constituían los aportes de un  gran número de colombianos que mes a mes van cotizando para  lograr la tan anhelada pensión de jubilación, que cada  vez es más difícil debido a los desfalcos que se  producen en las entidades encargadas de administrar dichos recursos”;  mientras que en el de segunda se hizo énfasis en la  reiteración delictual, en el engaño a funcionarios del  área administrativa y a varios jueces de la República,  “lo  que pone de presente el absoluto irrespeto por la administración  pública por parte de PEINADO CARREÑO, persona que  predicándose de “doctor” en derecho y abusando de  su experiencia como antiguo servidor público del ISS, recurrió  a un sinnúmero de maniobras lesivas de la ley penal,  conociendo plenamente de la ilegalidad de su conducta y aun así  con plena autonomía y voluntad dirigió su actuar a la  materialización de las mismas”.  

Finalmente,  debe aclararse que la modificación que realiza la Corte frente  a la pena de prisión es procedente, porque resulta  notoriamente favorable al procesado, quien comparece en calidad de  único impugnante.  

Bajo  estos mismos criterios, frente a los otros delitos también  procedería la imposición del máximo previsto  para el respectivo cuarto de movilidad, sin perjuicio de las reglas  para tasar la sanción en los casos de concurso de conductas  punibles, a lo que se hará alusión más adelante.  

Es  razonable lo que decidió el fallador de primera instancia en  el sentido de incrementar 2,8 meses por cada uno de los fraudes  procesales restantes, para un total de 15 años. Además,  dispuso que por los otros delitos la pena se incrementaría en  10 años, lo que es producto del error analizado en  precedencia.  

Sin  embargo, en atención al número de conductas punibles  por el que se emite la condena, es evidente que las penas por los  delitos adicionales superarían ampliamente el monto de la pena  impuesta para el delito que se tomó como base (uno  de los fraudes procesales).  Por tanto, este aumento debe reducirse a 90 meses, para acatar lo  establecido en el artículo 31 del Código Penal en el  sentido de que el incremento puede ser “hasta  en otro tanto”.  En consecuencia, la pena por el concurso de conductas punibles será  de 180 meses de prisión. Como el procesado tiene derecho a la  rebaja del 50% por el allanamiento a cargos, la pena de prisión  tendrá un monto de 90 meses.  

Frente  a la pena por el delito de multa, se tiene que el Juzgado, en la  sentencia que recobra vigencia en virtud de la decisión  analizada en el numeral 6.2 de este proveído, concluyó  que procede la pena de multa por el monto de 750 salarios mínimos  legales mensuales vigentes.  

El  artículo 39 del Código Penal dispone que “en  caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas,  las multas correspondientes a cada una de las infracciones se  sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo  fijado en este artículo para clase de multa”  (50.000  salarios mínimos legales mensuales).  

En  el presente caso, debe tenerse en cuenta que los delitos por los que  se emite la condena tienen asignada la pena de multa en las  siguientes proporciones: (i) cohecho, entre 66,66 y 150 SMLM; (ii)  estafa agravada, entre 66,66 y 1.500 SMLMV; y fraude procesal, entre  200 y 1.000 SMLMV.  

En  atención al elevado número de delitos por los que se  emite la condena, es evidente que, a la luz de los parámetros  establecidos en el artículo 39 del Código Penal, la  pena de multa procedente es significativamente superior a la impuesta  por el Juzgado (750 SMLMV).  Basta considerar que por los 64 delitos  de fraude procesal, incluso si se partiera del mínimo previsto  en la ley, procedería una multa de 12.800 SMLMV.  

Sin  embargo, como el procesado tiene la calidad de impugnante único,  no se modificará dicha decisión, a pesar de que el  cálculo de la pena de multa se apartó de los  lineamientos legales, en virtud de la prohibición establecida  en los artículos 20 de la Ley 906 de 2004 y 31 de la  Constitución Política (CSJSP, 28 oct. 2015, Rad. 43436,  entre muchas otras).  

Finalmente,  se tiene que el Juzgado calculó la pena de inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas de la misma  forma como estableció la pena de prisión, esto es, tomó  como base la procedente para el concurso de fraudes procesales y a  ese monto le incrementó un porcentaje por los otros delitos.  

El  artículo 453 del Código Penal consagra, como pena  principal, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos  y funciones públicas entre 5 y 8 años. Así, el  primer cuarto de movilidad, aplicable a este caso por las razones ya  anotadas, oscila entre 60 y 69 meses. Por las razones expresadas  frente a la pena de prisión, debe imponerse el máximo  del primer cuarto, que deberá incrementarse “hasta  en otro tanto”,  bajo la misma base explicativa expuesta en el referido apartado. Por  tanto, esta pena tendrá un monto de 138 meses, que deberá  reducirse en el 50% en virtud del allanamiento a cargos, para un  total de 69 meses.  

Esta  modificación es procedente, no solo por estar ajustada a la  legalidad, sino además porque es notoriamente favorable para  el procesado, toda vez que en el fallo de primera instancia esta pena  tiene un monto de 11 años y 8 meses. De esta forma, se acoge  la prohibición de desmejorar la situación del  impugnante único, a que se hizo alusión en los párrafos  precedentes.  

                              

4. La solución                  del caso    

Por  lo expuesto, la Sala, tal y como lo solicita la defensa, casará  el fallo impugnado, en orden a declarar que: (i) la condena procede  por todos los delitos incluidos en la acusación –la  imputación y el respectivo escrito presentado por la  Fiscalía-;  y (ii) con la salvedad de que la apropiación de los dineros  públicos atribuida a JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO se  subsume en el delito de estafa agravada, previsto en los artículos  246 y 247 –numerales 6 y 7-, pues la conducta recayó  sobre dineros estatales y, además, tiene “relación  con el Sistema General de Seguridad Social Integral”.  

De  oficio, se casará el fallo impugnado, por la violación  directa del artículo 31 del Código Penal, en cuanto fue  indebidamente interpretado, tal y como se acaba de explicar. Por  tanto, se establecerá que las sanciones procedentes, una vez  realizado el descuento del 50% por el allanamiento a cargos, son las  siguientes: (i) la pena de prisión tendrá un monto de  90 meses; (ii) se mantiene la condena por la pena de multa, en  cuantía de 750 salarios mínimos legales mensuales  vigentes, por la imposibilidad de desmejorar la situación del  impugnante único; y (iii) la pena de inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá  un monto de 69 meses.  

En  cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de  la pena y la prisión domiciliaria, se mantendrá  incólume lo resuelto por el Juzgado, en esencia por las mismas  razones: (i) lo primero, porque el monto de la pena impuesta (90  meses de prisión) supera ampliamente el límite previsto  en el artículo 63 del Código Penal (4 años), y  por expresa prohibición del artículo 68 A ídem,  pues la condena se emite, entre otros, por un delito contra la  administración pública (el cohecho por dar u ofrecer) y  por el delito de estafa agravada “que  afecta bienes del Estado”;  y (ii) lo segundo, por expresa prohibición de la norma en  mención, por las razones que se acaban de indicar. Debe  resaltarse que dicha prohibición existe desde el año  2011 (Ley 1453) y ha sido reiterada y ampliada en las leyes 1474 de  2011, 1709 de 2014, 1473 de 2016 y 1944 de 2018.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

Primero:  Casar el fallo impugnado, por las razones expuestas por el demandante  en los cargos segundo y tercero.  

Segundo:  Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, por la violación  directa de la ley sustancial, por la errónea interpretación  del artículo 31 del Código Penal.  

Tercero:   Declarar que la condena procede por todos los delitos incluidos en  la acusación, en los términos referidos en el fallo de  primera instancia, con la salvedad de que la apropiación  ilícita de los dineros del ISS se subsume en el delito de  estafa agravada, previsto en los artículos 246 y 247  –numerales 5 y 6- del Código Penal.  

Cuarto:  Declarar que las penas impuestas a JORGE ENRIQUE PEINADO CARREÑO  son las siguientes: (i) prisión de noventa (90) meses; (ii)  multa en cuantía de setecientos cincuenta (750) salarios  mínimos legales mensuales vigentes; y (iii) inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el  término de 69 meses, en calidad de autor de los delitos de  falsedad material en documento público, falsedad en documento  privado, fraude procesal, estafa agravada y cohecho por dar u  ofrecer.  

Quinto:  En los demás aspectos, el fallo de primera instancia se  mantiene incólume, incluyendo lo atinente a la suspensión  condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria.  

Notifíquese,  cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.  

EYDER  PATIÑO  CABRERA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

EUGENIO  FERNÁNDEZ  CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JAIME  HUMBERTO MORENO ACERO  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

      

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