Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP1963-2019
Radicación n° 50722
(Aprobado Acta No. 134)
Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ENRIQUE YAMID RIASCOS BROCHERO, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó parcialmente el fallo condenatorio dictado el 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad, con la modificación atinente a la pena la cual fijó en ciento ochenta y un (181) meses de prisión, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y absolverlo del de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
HECHOS
ENRIQUE YAMID RIASCOS BROCHERO fue sorprendido por su compañera Alicia María Viloria Ávila en una actitud comprometedora con E.P.R.V. de 12 años de edad, discapacitada de sus miembros superiores e inferiores, quien narró que esa noche de finales del mes de abril de 2010, aquél había aprovechado la oscuridad de la cocina para bajarle sus pantys, subirla al mesón y bajarse el pantalón, el que volvió a subirse al ser encontrados en ese lugar por su madre. Relató la joven a su progenitora que en varias oportunidades RIASCOS BROCHERO había hecho lo mismo, tocándole su cuerpo, senos, vagina, nalgas y llevándola también al baño donde ejecutaba dicho tipo de maniobras libidinosas.
ANTECEDENTES
El 27 de octubre de 2010 en audiencias preliminares en el Juzgado 12 Penal Municipal de Barranquilla con función de control de garantías, fue legalizada la captura de RIASCOS BROCHERO; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso con incesto (artículos 209; 211.8; 237; y, 31 del Código Penal), los cuales no aceptó; y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.
El 23 de noviembre de dicho año, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el concurso heterogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravados en concurso homogéneo; y, el 17 de mayo de 2011 ante la Juez 5º Penal del Circuito de esa ciudad, verbalizó la acusación.
El 10 de noviembre de 2016, el Juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo condenó al acusado a la pena de doscientos veintidós (222) meses de prisión.
Por no estar de acuerdo con el a quo, el defensor impugnó la sentencia; el Tribunal Superior de Barranquilla al decidir la apelación la confirmó parcialmente, toda vez que absolvió al inculpado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y fijó la sanción en ciento ochenta y un (181) meses de prisión.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En la demanda se postula un (1) cargo al amparo de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el cual el recurrente aduce la violación directa de los artículos 31 de la Carta Política y 20.2 del Código Penal por falta de aplicación.
Expresa que la situación jurídica del acusado fue agravada por el Tribunal, ya que siendo apelante único le aumentó la pena impuesta por el a quo al agregarle dos delitos que no están tipificados.
Manifiesta que siendo seis (6) los eventos sexuales narrados por la menor, al haber sido el procesado absuelto del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, quedaban 5. Al tomar como base uno de ellos en la dosificación de la pena, el incremento por razón del concurso debía hacerse por 4 hechos y no por los 6 según lo hizo el ad quem.
Pide casar la sentencia y reducir en doce (12) meses la pena impuesta a RIASCOS BROCHERO.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El recurrente.
La recurrente señala que el juez de primera instancia impuso al procesado la pena de doscientos veintidós (222) meses de prisión, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menores de catorce años agravado en concurso homogéneo.
Agrega que la misma fue tasada de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, teniendo como base el mínimo de ciento noventa y dos (192) meses que corresponde a la sanción consagrada para el acceso carnal abusivo con menor de catorce años. A este monto le sumó treinta (30) meses por los cinco eventos sexuales restantes, esto es, seis (6) por cada uno de ellos.
Advierte que el fallo de primera instancia lo impugnó únicamente la defensa, el cual fue modificado por el Tribunal al absolver al inculpado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, de suerte que al dosificar la pena la fijó en ciento ochenta y un (181) meses de prisión, determinados de la siguiente manera: ciento cuarenta y cinco (145) por uno de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, los cuales aumentó en treinta (36) teniendo en cuenta los seis (6) eventos sexuales, en razón de seis (6) meses por cada uno de los delitos concursantes.
En tales circunstancias, el Tribunal a pesar de estar impedido para agravar la situación del acusado por su condición de apelante único, lo hizo al considerar en la tasación de la pena dos (2) hechos fáctica y jurídicamente inexistentes.
Adicionalmente pide a la Corte ocuparse oficiosamente de determinar el posible error de hecho por falso juicio de identidad, el cual entiende relacionado con el cargo propuesto en la demanda, a partir de lo enseñado por la prueba pericial incorporada en el juicio oral.
2. Los no recurrentes.
2.1 La Fiscalía.
El Fiscal Segundo Delegado ante la Corte, solicita casar parcialmente la sentencia objeto de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:
El a quo condenó por un concurso de seis (6) delitos, uno (1) de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y los otros cinco (5) por actos sexuales con menor de catorce años. Para fijar la sanción partió del mínimo fijado por la ley para el primero, esto es, ciento noventa y dos (192) meses y en virtud del “otro tanto” los aumentó en treinta (30), seis (6) por cada uno de los segundos, para un total de doscientos veintidós (222) meses de prisión.
Considera el Fiscal Delegado que el Tribunal se equivocó al concluir que el delito base no configuraba el acceso carnal sino un acto sexual, en cuyo caso debió adecuar la conducta para condenar por la correcta y no absolver al incriminado, error que en razón de la prohibición de reformatio in pejus no puede corregirse.
En ese contexto, afirma, solo quedan para reprochar 5 delitos, uno de los cuales debe tomarse como base para efectos del concurso y respetando los criterios dosimétricos del a quo, le correspondía partir del mínimo fijado por el tipo penal para el comportamiento de actos sexuales con menor de catorce años, es decir, ciento cuarenta y cuatro (144), pero el ad quem erró de nuevo y se alejó del mismo sin ninguna explicación.
A dicho límite, ha de sumarse como “otro tanto” seis (6) meses por cada uno de los ilícitos concurrentes, para un total de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión que sería la sanción a imponer a RIASCO BROCHERO.
2.2 Ministerio Público.
La Delegada para la Casación Penal expresa que, en la audiencia de formulación de acusación, al procesado la Fiscalía le endilgó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, agravados por la circunstancia prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, relacionada con el grado de parentesco.
Añade que el a quo condenó al acusado por dicho concurso de delitos y le impuso la pena de doscientos veinte dos (222) meses de prisión, la cual dosificó así: tomó como delito de mayor gravedad el acceso carnal agravado, fijando el mínimo del primer cuarto del ámbito de movilidad punitiva, ciento noventa y dos (192) meses; en orden a determinar el aumento del “otro tanto”, manifestó que aumentaría seis (6) meses por cada uno de los concurrentes, tomando como fuente la entrevista de la menor con la psicóloga forense donde narró seis (6) eventos sexuales, entre ellos, el ayuntamiento carnal. Así las cosas, sumó treinta (30) meses para establecer el quantum arriba señalado.
Apelada la sentencia únicamente por el defensor del endilgado, el Tribunal al decidir el recurso absolvió a RIASCOS BROCHERO del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y lo condenó por los actos sexuales, tasando la pena así: por este punible partió de ciento cuarenta y cinco (145) meses de prisión, monto que incrementó en treinta y seis (36) meses teniendo en cuenta los seis (6) hechos sexuales, para fijarle la pena privativa de la libertad de ciento ochenta y un (181) meses.
La violación de la prohibición al superior de agravar la situación del apelante único se configuró en este caso, ya que al desatar el recurso modificó la pena que vista grosso modo parecía favorecerlo, pero que no lo es, porque para determinar la finalmente impuesta se extralimitó al imputarle seis (6) actos, toda vez que al suprimir el acceso carnal y tomar un acto sexual como base para fijarla, solo podía incrementarla por cuatro (4).
Finalmente, la representante del Ministerio Público aduce que el falso juicio de identidad traído a colación en la audiencia de sustentación del recurso es improcedente; sin embargo, considera pertinente casar parcialmente la sentencia atacada en casación y ajustar la pena conforme el impugnante lo reclama en la demanda.
CONSIDERACIONES
La Sala casará parcialmente la sentencia, para ajustar la pena a los parámetros legales y lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, en razón a la equivocación del Tribunal que lo condujo a imponer una sanción mayor en desmedro de la situación jurídica de ENRIQUE YAMID RIASCOS BROCHERO, traducida en la falta de aplicación del artículo 31 de la Carta Política, conforme con el cual “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, prohibición regulada de manera más amplia en el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, al disponer que “el superior no podrá agravar la situación del apelante único”.
Tratándose de una circunstancia objetiva contrastable, es claro que el demandante tiene razón, y en ello coincidieron todos los intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso, al advertir el error del ad quem que, sin duda, lo llevó a imponerle al condenado una sanción con desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus, toda vez que si bien la redujo, al determinarla la incrementó indebidamente y de paso irrogó perjuicio evidente a aquél.
En efecto, conforme se establece de la actuación el fallo del a quo fue impugnado por el defensor en ejercicio de la defensa técnica, sin que ninguno de los demás intervinientes mostrara inconformidad con lo decidido en él, razón por la cual el condenado es apelante único, condición que de acuerdo con los preceptos citados impedía la agravación de su situación.
Ahora bien, el Tribunal absolvió al acusado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y modificó la sanción reduciéndola, lo cual en principio daría lugar a afirmar que resultó beneficiado; sin embargo, al cuantificarla lo afectó sin fundamento factico ni jurídico, al tener en cuenta en dicho proceso la conducta punible por la cual fue absuelto y el delito base para incrementarla.
En la formulación de acusación, a RIASCOS BROCHERO la Fiscalía le atribuyó un concurso heterogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años; y homogéneo en relación con este último.
El artículo 31 del Código Penal, dispone para determinar la punibilidad en el concurso de conductas punibles, establecer el delito base que es el sancionado con la pena más grave según la naturaleza, y a partir de ella a aumentarla hasta en “otro tanto”, sistema de acumulación jurídica que impide imponer una sanción mayor a la suma aritmética de cada una de las conductas concurrentes debidamente dosificadas.
De la intelección del precepto, es claro que a la pena determinada para el punible más grave se le agrega la de los otros, sin que en este quantum proceda un nuevo aumento por el que sirvió de base, toda vez que implicaría la violación de non bis in ídem al sancionarse dos veces la misma conducta.
Para la graduación de la pena, en la sentencia de primera como en la de segunda instancia, se tuvo en cuenta lo dicho en la entrevista por la menor a la psicóloga forense, en la cual circunscribió el actuar del endilgado a seis (6) eventos sexuales ilícitos.
De este modo, el a quo con sujeción a lo previsto en el artículo citado consideró al acceso carnal abusivo con menor de catorce años dada su pena, como el delito más grave, y en la determinación de los mínimos y máximos aplicables, tuvo en cuenta la circunstancia de agravación deducida.
En consecuencia, una vez dividido el ámbito de movilidad punitiva en cuartos, por la conducta de mayor gravedad le fijó al inculpado ciento noventa y dos (192) meses de prisión, sub total correspondiente al mínimo del primer cuarto, monto que incrementó en treinta (30) meses por los cinco eventos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años, a razón de seis (6) meses por cada uno de ellos, para una pena total de doscientos veintidós (222) meses.
El ad quem observando igual procedimiento, individualizó la sanción penal a partir de la consagrada para la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, debido a la absolución de RIASCOS BROCHERO por la del acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Ubicado en el primer cuarto señaló que al sentenciado le impondría “una pena correspondiente a ciento cuarenta y cinco meses, por el único delito por el que se le condena aumentado en seis (6) meses de prisión por cada acto sexual que efectúo sobre la humanidad de la víctima; los cuales son seis según manifestó ella en la entrevista con la Psicóloga Forense, razón por la cual se aumentará un total de treinta y seis (36) meses de prisión por el concurso con el delito de actos sexuales con menor de catorce años siendo el total de la pena principal a imponer ciento ochenta y un meses de prisión”1.
Incurrió el Tribunal en ese proceso de determinación de la pena, en errores que agravaron la situación del sentenciado o apelante único.
Al margen de la equivocación que enseguida se corregirá, la Sala advierte que el fallador de segundo grado al considerar que el acto sexual atribuido al incriminado no configuraba acceso carnal en los términos del artículo 212 del Código Penal, ha debido modificar la calificación jurídica degradando la conducta y no absolverlo, error que no puede enmendar por la prohibición de reforma peyorativa.
Es evidente entonces, que si la segunda instancia absolvió al inculpado de un delito, la pena debía fijarse a partir de los restantes cinco (5) actos sexuales, uno de los cuales debía tomarse como base dada su homogeneidad, por lo cual el incremento de pena hasta en “otro tanto” en razón del concurso procedía por cuatro (4) comportamientos y no por los seis (6), cuya decisión llevó a imponer pena por uno inexistente y a punir dos veces el hecho punible a partir del cual se cuantificó la sanción, en violación del principio non bis in ídem.
Siguiendo los criterios establecidos en el fallo de primera instancia, los cuales guardan correspondencia con los legales, y lo decidido por el Tribunal, el mínimo del primer cuarto para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado es ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión.
El a quo consideró pertinente imponer el mínimo de dicho cuarto “Como quiera que al examinar las circunstancias de mayor y menor punibilidad contempladas por los artículos 55 y 58 del actual Código Penal, se encuentra que al sindicado no se le demostró la existencia de antecedentes penales (circunstancia de menor punibilidad de conformidad con el numeral 1º del artículo 55) y de que no fueron endilgadas circunstancias genéricas de mayor punibilidad”2.
Nada dijo acerca de los factores de ponderación señalados en los incisos 3 y 4 del artículo 61 del Código Penal, que le permitían fijarla dentro de dicho cuarto, como tampoco lo hizo el Tribunal, que tras advertir la carencia de antecedentes del sentenciado se ubicó “en el primer cuarto. Como se trata de un concurso de hechos punibles, el juzgador debe aplicar la pena más grave aumentada hasta en otro tanto, por lo que al realizar la dosificación del concurso quedaría sometido el sentenciado a una pena correspondiente a ciento cuarenta y cinco meses”3.
En la sentencia de segundo grado, el ad quem estableció los extremos punitivos para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, entre ciento cuarenta y cuatro (144) y doscientos treinta y cuatro (234) meses; y el primer cuarto del ámbito de movilidad punitiva lo determinó de 144 a 166.5.
Conforme con lo dicho, le correspondía en la dosificación de la sanción partir de ciento cuarenta y cuatro (144) meses y no de ciento cuarenta y cinco (145), primero porque expresó que por tratarse de un concurso de hechos punibles debía “aplicar la pena más grave”; segundo no mencionó ningún factor de ponderación para desconocer en su tasación el mínimo del primer cuarto; y, tercero no controvirtió la decisión del a quo de partir de ese límite en la determinación de la pena.
En las anteriores condiciones, con el fin de cuantificar la sanción que deberá purgar RIASCOS BROCHERO en orden a enmendar el error del Tribunal en ese proceso, la Sala tendrá en cuenta el mínimo del primer cuarto, esto es, ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión.
Este monto será incrementado en veinticuatro (24) meses, seis (6) meses por cada uno de los restantes cuatro (4) actos sexuales, aumento definido por ambas instancias, para un total de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y no ciento ochenta y un (181) erróneamente fijados en la sentencia que será casada parcialmente como consecuencia de la prosperidad del cargo formulado en la demanda.
Finalmente, la Sala no considerará la petición que en la audiencia de sustentación de la demanda hiciera la recurrente, para que oficiosamente se estudiara la probable existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad vislumbrado al preparar su intervención, no solo por no haber sido propuesto en el libelo sino porque hacerlo, sin fundamentación alguna ni precisión sobre su especie, es desconocer la naturaleza rogada del recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de las República y por autoridad de la ley
R E S U E L V E
Casar parcialmente el fallo del 22 de marzo de 2017 del Tribunal Superior de Barranquilla, para imponer a ENRIQUE YAMID RIASCOS BROCHERO la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y no la señalada en él.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencia de segunda instancia, folio 25.
2 Sentencia de primera instancia, folio 49.
3 Sentencia de segunda instancia, folio 25.