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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
CP114-2019
Radicación N°. 54558
Acta 246
Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Corte emite concepto sobre la solicitud de extradición de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR, formulada por el Reino de España.
ANTECEDENTES
1. Con Nota Verbal No. 425 del 23 de octubre de 20181, la Embajada del Reino de España solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores la detención preventiva con fines de extradición de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR, ciudadano colombiano requerido por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España, para que cumpla la sentencia que le impuso esa autoridad el 13 de febrero de 20132, luego de declararlo responsable de la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas.
2. En resolución del 25 de octubre de 2018, el Fiscal General de la Nación decretó la captura del requerido, con fines de extradición. Ésta se había materializado el 18 de octubre anterior en las instalaciones de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de Bogotá, a donde fue conducido con base en la notificación roja de Interpol con número de control A-5633/5-2018 que dictó la mencionada autoridad judicial española.
3. A través de Nota Verbal No. 008 del 11 de enero de 20193, la representación diplomática formalizó el requerimiento de extradición de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR y para tal efecto aportó la documentación pertinente.
4. En el concepto de que trata el artículo 496 de la Ley 906 de 2004, el Ministerio de Relaciones Exteriores indicó que en el caso son aplicables la «Convención de Extradición de Reos», suscrita en Bogotá, D.C., el 23 de julio de 1892, y el «Protocolo modificatorio a la Convención de Extradición entre la República de Colombia y el Reino de España», adoptado en Madrid el 16 de marzo de 19994.
5. Acto seguido envió el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho que, a su vez, lo remitió a la Corte Suprema de Justicia para que adelantara el trámite a su cargo.
En esta Corporación, mediante auto del 24 de enero del año que avanza se requirió al reclamado con el fin de que designara apoderado. En proveído del día 30 siguiente se reconoció personería al defensor de confianza que nombró y se ordenó correr el traslado contemplado en el artículo 500 de la Ley 906 de 2004 para que los intervinientes formularan las postulaciones probatorias que estimaran pertinentes.
6. En ese interregno, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal no consideró necesario solicitar la práctica de alguna prueba.
Por su parte, la defensa solicitó dar aplicación al “Tratado sobre el traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Reino de España” y por esa vía, requerir al Ministerio de Justicia que inicie los trámites para que se le permita al solicitado cumplir la sentencia en territorio colombiano.
En auto CSJ AP1596 del 30 de abril de 2019 la Sala decretó la prueba que pidió el apoderado del reclamado, y ordenó oficiar al Ministerio de Justicia y del Derecho, con el fin de que informara el estado actual de la petición que formuló ante esa autoridad el apoderado del requerido, encaminada a que la sanción que le fue impuesta se ejecute en nuestro país.
Además, de oficio requirió a la Fiscalía General de la Nación con miras a que consultara en sus bases de datos si existía alguna investigación en contra de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR.
7. En respuesta a las peticiones que fueron decretadas dentro de la fase correspondiente, fue allegada la siguiente información:
i) La Directora de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia5, señaló que mediante memorial del 15 de febrero de 2019 la defensa de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR solicitó dar inicio al trámite de repatriación de ese ciudadano, por lo que el 4 de marzo siguiente envió copia de esa petición al Ministerio de Justicia de España, quien a través del Jefe del Área de Traslados de Personas Condenadas de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional respondió que «Este Ministerio de Justicia no puede iniciar un trámite de repatriación o traslado de un penado que no se encuentra en territorio español. Dicha situación no está regulada en el Tratado Bilateral de Traslados6».
Agregó que, el apoderado del requerido presentó el 1° de abril del presente año, una nueva petición de apertura de trámite de repatriación, en la que argumentó que si bien el Tratado sobre personas condenadas no prevé expresamente la posibilidad de que el condenado se encuentre en el territorio del Estado que realizaría el traslado, tampoco lo prohíbe, la cual se trasladó al Ministerio de Justicia de España7, sin que se haya dado respuesta alguna a la fecha.
Con su respuesta allegó copia de la decisión del 18 de marzo de 2019 proferida por la Sala de lo Penal Servicio Común Ejecutorias Sección 001, en la que se resolvió el recurso de súplica contra el auto de extradición del 20 de diciembre de 2018 y la solicitud de “cumplir la pena” en Colombia, presentados por la defensa de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR.
ii) La Dirección de Investigación Criminal e Interpol informó que consultadas sus bases de datos, SMIT PEÑA RICHARD, identificado con cédula 72231209 figura con orden de captura vigente por motivo “extradición8”.
iii) La Fiscalía General de la Nación informó que contra RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR no se encontraron registros de investigaciones9.
8. Agotada la fase probatoria, en auto del 2 de agosto de 2019 se dispuso correr traslado para que los intervinientes presentaran sus alegaciones. Dentro del término respectivo se pronunciaron de la siguiente manera:
8.1. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal hizo una síntesis de la actuación adelantada. Consideró cumplidas las condiciones para que se emita concepto porque se allegó la documentación exigida en el Tratado aplicable al caso; la persona aprehendida por cuenta del trámite fue identificada plenamente; la conducta por la que es requerida – tráfico de drogas – se adecúa en nuestro país en el artículo 376 del Código Penal – tráfico, fabricación o porte de estupefacientes – y se detallaron con suficiencia los actos que motivaron la solicitud.
Por ende, solicitó a esta Corporación que emita concepto favorable a la petición de extradición elevada por el gobierno español, siempre que se condicione su procedencia al cumplimiento de los condicionamientos sobre la protección de los derechos humanos del requerido.
8.2. El defensor de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR expresó que el 8 de febrero de 2019 elevo solicitud al Ministerio de Justicia para que iniciara los trámites para que junto con el Reino de España permita a su prohijado cumplir la ejecutoria restante de la sentencia en territorio colombiano.
Explicó que, si bien el Tratado de Personas Condenadas no prevé la posibilidad de aplicarlo a una persona que no esté en el estado al que se realizaría el traslado, tampoco lo prohíbe, ante lo cual solicita suspender el trámite de extradición hasta tanto el Ministerio de Justicia y del Derecho se pronuncie sobre la repatriación.
CONCEPTO DE LA CORTE
1. Verificación de las condiciones constitucionales impedientes de la extradición.
El artículo 35 de la Carta Política10 establece que la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y en su defecto con la ley, por delitos considerados como tales dentro de la legislación penal interna, que no ostenten el carácter de políticos y hayan sido cometidos en el exterior desde el 17 de diciembre de 1997.
1.1. Para el caso, la conducta por la que RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR es solicitado en extradición no es de carácter político11, lo cual impide que se configure la prohibición constitucional referida.
Además, de acuerdo con la documentación aportada por el país requirente, los hechos por los cuales fue condenado se cometieron en el año 200912, en Vigo (España)13.
De ahí que no se evidencie algún motivo constitucional impediente de la extradición de los que refiere el artículo 35 de la Carta Política.
1.2. La prohibición de doble juzgamiento.
Pacíficamente ha expuesto la jurisprudencia de la Sala, que para que opere la extradición de nacionales colombianos es necesario establecer que nuestro país no haya ejercido su jurisdicción respecto del mismo hecho que fundamenta el pedido. Esa precisión significa que, el principio de la cosa juzgada, como faceta de la garantía constitucional del debido proceso (art. 29 de la Constitución) es causal de improcedencia de la extradición (CSJ CP 165 – 2014 y CSJ CP, 9 mayo 2009, Rad. 30373, entre otros).
Pues bien, en este caso no se tiene conocimiento de que RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR esté siendo procesado o haya sido juzgado en Colombia por los mismos hechos que motivan la solicitud de extradición; además, el requerido no hizo ninguna manifestación sobre ese particular aspecto y fue capturado, para efectos del presente trámite, cuando se encontraba en libertad.
En consecuencia, no deviene improcedente la extradición por la condición bajo análisis.
2. Verificación de los requisitos contenidos en el Tratado aplicable al caso.
El Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que son aplicables al presente asunto: «La “Convención de Extradición de Reos”, suscrita en Bogotá D.C., el 23 de julio de 1892» y «El “Protocolo Modificatorio a la Convención de Extradición entre la República de Colombia y el Reino de España”, adoptado en Madrid, el 16 de marzo de 1999».
El artículo I de la Convención de Extradición de Reos, suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España, prevé que los Estados «… se comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los Tribunales o autoridades competentes de uno de los dos estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el artículo 3° y que se hubieran refugiado en el territorio del otro».
A su vez, el inciso 1° del artículo 3° del Protocolo Modificatorio de la citada Convención, señala que la extradición procede «… respecto de las personas a quienes las autoridades judiciales de la parte requirente persiguieren por algún delito o buscaren para la ejecución de una pena privativa de la libertad no inferior a un (1) año».
Por su parte, el artículo 4° expone que no procederá la extradición, cuando el reo se solicite por una conducta sobre la cual «sufre o ha sufrido ya la pena, o que ha sido juzgado y absuelto en el territorio de la otra Parte contratante», o en el evento en que hayan prescrito la acción o la sanción penal, «según las leyes del país a quien el reo sea reclamado».
En esa línea, el canon 5° del instrumento internacional aplicable señala, al igual que la Carta Política de nuestro país, que no se concederá la extradición por delitos políticos y conexos. El artículo 6° contempla la improcedencia de la extradición por delitos cometidos con anterioridad a la ratificación del Convenio.
El canon 8° de la Convención indica que la solicitud de extradición deberá ser presentada por vía diplomática y estar acompañada de la sentencia condenatoria si el prófugo hubiese sido juzgado y condenado; o del «mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto», con la designación de los hechos investigados y las normas aplicables. Así mismo, la petición debe incluir «las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible para facilitar su busca y arresto».
Con base en ese marco normativo, entrará la Sala a estudiar la solicitud de extradición del nacional colombiano RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR, verificando para tal efecto: i) que el pedido de extradición se haya formulado por vía diplomática y esté acompañado de la sentencia – porque se trata de persona condenada –, así como de las señas del reclamado y de las normas aplicables; ii) que el hecho por el que se solicita la extradición tenga carácter delictivo y una pena superior a un año de privación de la libertad en ambas naciones; iii) que no esté prescrita la sanción, conforme a las leyes del Estado requerido; iv) que no haya cumplido su condena o haya sido amnistiado o indultado en el país donde se cometió la conducta punible y v) que no se trate de un delito político o conexo a un injusto de esa naturaleza.
2.1. Validez formal de la documentación.
El artículo 8º del Convenio de Extradición de Reos, exige que la solicitud se haga por la vía diplomática.
Además, «si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia».
La Corte constata el cumplimiento de la exigencia bajo análisis, toda vez que la solicitud fue radicada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto de la Embajada del Reino de España en Colombia.
Además, se acompañó de copia autenticada14 de la sentencia condenatoria emitida el 13 de febrero de 2013 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Madrid), por medio de la cual se condenó a «RICHARD SMIT PEÑA, a) PETER BERKEY a) BOSS como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de drogas, tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud (cocaína), con las agravantes específicas de notoria importancia, organización y en cualidad de jefe de la misma y extrema gravedad, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 80.603 € y otra multa de 80.903,401 € »15.
Esa providencia contiene la relación de los hechos imputados, el delito por el que se declaró penalmente responsable al reclamado y su fecha de realización. También hace mención de los elementos materiales probatorios que soportaron la decisión y los datos personales que permiten la plena identificación de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR.
De igual forma, el país reclamante aportó copia de las normas aplicables al caso y de las relativas a la prescripción de la acción16.
Así las cosas, los documentos allegados por las autoridades judiciales del Reino de España se tornan aptos y suficientes para ser considerados por la Corte en el estudio que debe preceder su concepto y en consecuencia, se cumple a cabalidad el condicionamiento bajo análisis.
2.2. Plena identidad del solicitado en extradición.
De acuerdo con las Notas Verbales que soportan la solicitud de extradición y la sentencia condenatoria, RICHARD SMIT PEÑA se identifica con cédula de ciudadanía 72.314.209, registro español de extranjería No. X-7692663Z y nació el 25 de noviembre de 1964 en Barranquilla (Atlántico).
Al ser notificado de la orden de aprehensión con fines de extradición el reclamado plasmó su número de documento de identidad nacional17, que también consignó en el acta de buen trato18. Además, ese aspecto no fue discutido por el defensor.
De igual manera, la identidad del capturado fue corroborada mediante prueba dactiloscópica, donde se concluyó que sus huellas corresponden a las de la persona solicitada en extradición19.
Ahora bien, aunque la sentencia condenatoria se profirió contra RICHARD SMIT PEÑA, su abogado, dentro del trámite de extradición informó que su poderdante “cambia de nombre a ELLIS PEÑA CHAR atreves (sic) de escritura pública No 4581, en la Notaria Tercera del Circulo de Barranquilla20”, sin que además, ese aspecto haya sido cuestionado al interior de la presente actuación.
Por lo anterior, no hay duda en cuanto a la plena identidad de la persona pedida en extradición.
2.3. La incriminación de la conducta en los dos países.
El artículo 3º de la Convención de Extradición, reformado a su vez por el canon 1° del Protocolo Modificatorio, prevé la entrega del reclamado, cuando es procesado o ha sido condenado por un hecho de connotación delictual tanto en el Estado requirente como en el requerido, que se sancione con privación de la libertad no menor de un (1) año.
Pues bien, los hechos por los cuales las autoridades judiciales del Reino de España emitieron sentencia condenatoria contra RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR, se concretan así:
I.- Como consecuencia de la recepción de información policial proveniente de la Serious Organised Crime Agency (SOCA) de los Servicios policiales del Reino Unido de la Gran Bretaña, remitido en impreso oficial y fechada en 14 de diciembre de 2.009, y por la que se daba información sobre actividades que podían constituir delito por determinadas personas, entre las que se encuentra el hoy enjuiciado …, su padre… y el cuñado y yerno de ambos … así como la existencia y actividad de una embarcación llamada Destiny Empress, que era utilizada como instrumento para transportar sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, por la UDYCO Central Brigada de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía de España, con fecha 15 de Diciembre de 2.009, se presentó en el Juzgado Central de Instrucción de Guardia con el numero 2267/09, general 631/09, DPA 357/09 oficio explicativo acompañado la documentación británica recibida y solicitando la intervención de urgencia de diversos números de teléfonos móviles que se imputaban, entre otras personas desconocidas, a los mencionados.
[…]
II.- Los procesados RICHARD SMIT PEÑA, también conocido como PETER BERKEY y apodado oficialmente e inicialmente como BOSS; … y otros individuos no suficientemente identificados, constituían un grupo organizado, radicado fundamentalmente en el Reino Unido y España, en la Costa del Sol.
Dicha organización era dirigida por Richard Smit Peña, quien impartía las ordenes a los demás para su actividad, con la finalidad concertada de introducción de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, desde el Caribe a España.
Consecuentemente con las investigaciones policiales realizadas, se tuvo en conocimiento de la visita a España, con llegada en concreto al Aeropuerto de Malaga del procesado …, el que fue recogido por su cuñado… el día 17 de diciembre de 2.009, y trasladado seguidamente a Marbella (Málaga) en concreto al denominado Puerto Banús, en cuya cafetería-pub Salduba.
En dicho establecimiento mantienen ambos una entrevista para ultimar los detalles de la operación, con una persona, en principio desconocida pero que fue inmediatamente identificada como PETER BERHEY, habida cuenta la identificación falsaria que utilizaba como titular de un vehículo.
Quien resulto ser RICHARD SMIT PEÑA,… tras la entrevista salió de dicha cafetería y se dirigió a un garaje próximo…
PETER BERKEY, una vez detenido fue identificado como RICHARD SMIT PEÑ, y era la persona que dirigía el grupo organizado, dando las órdenes oportunas en tierra y manteniendo además contactos telefónicos desde tierra con el barco Destiny Empress.
[…]
1.- RICHARD SMIT PEÑA a) PETER BERKEY a) BOSS.-
Este procesado, de las diligencias practicadas en el plenario, se desprende una actividad de jefatura de la organización formada por los antes indicados.
Resulta acreditado, que es la persona a la que viene a visitar el armados del navío Destiny Empress al inicio de la travesía, desplazándose … desde Londres a Marbella para entrevistarse con él, no quedando ninguna duda al tribunal que esta es la persona que se encuentra con el citado … y …, que lleva a Puerto Banus a este último, en el Bar Salduba.
[…]
Se estima que quedado acreditada la función desempeñada por Richard Smit Peña, la cual es predominante sobre los demás participantes.
[…]
Estos, son elementos probatorios suficientes para hacer decaer el principio de presunción de inocencia y considerar a RICHARD SMIT PEÑA como autor responsable del delito que se le imputa de tráfico de estupefacientes que causan grave daño para la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de la organización de la que es jefe.
(…)
FALLAMOS… que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a: RICHARD SMIT PEÑA, a) PETER BERKEY a) BOSS como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de drogas, tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud (cocaína), con las agravantes específicas de notoria importancia, organización y en cualidad de jefe de la misma y extrema gravedad, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 80.603 € y otra multa de 80.903,401 € 21.
Los hechos objeto de condena están contemplados en los artículos 368, 369,1 circunstancias 2ª (pertenencia a organización) y 6ª (notoria importancia) y 370, 2º (jefes) y 3º (extrema gravedad) del Código Penal español que se refiere al injusto de tráfico de drogas22. De igual manera, en la legislación colombiana los hechos se adecúan a lo previsto en los artículos 34023 inciso 3º y 37624 del Código Penal colombiano, que tipifica los injustos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y lo sancionan con pena de prisión que va de 10 a 30 años.
Es claro entonces, que el injusto que le atribuye a RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR la autoridad judicial del Reino de España también está tipificado como delito en nuestro país, y es requerido para la ejecución de una pena privativa de la libertad de doce (12) años y un (1) día de prisión que, claramente, supera el término de un (1) año al que se refiere el instrumento internacional aplicable al caso.
Por consiguiente, se verifica el cumplimiento de la exigencia señalada en el artículo 3º de la Convención y del presupuesto de la doble incriminación.
2.4. Valoración de la providencia judicial dictada por las autoridades del Estado requirente (sentencia o mandamiento de prisión).
El artículo 8° del Convenio de Extradición de Reos dispone que el país reclamante deberá aportar la sentencia condenatoria si el prófugo fue juzgado y condenado; o, cuando se trate de un procesado, copia autorizada del «mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable».
En este caso, dicho requerimiento se satisface. En efecto, fue allegada con la solicitud, copia de la sentencia condenatoria proferida el 13 de febrero de 2013 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Madrid), en la que se declaró penalmente responsable del delito de tráfico de drogas… con las agravantes específicas de notoria importancia, organización y en cualidad de jefe a RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR.
Esa providencia contiene una indicación clara y precisa de los hechos imputados, las circunstancias de tiempo y lugar en las que se ejecutó la conducta punible, las pruebas que sustentan la decisión, la ubicación jurídica de los comportamientos y las disposiciones legales aplicables al caso.
Lo anterior permite concluir que la determinación dictada por la autoridad judicial del Reino de España, cumple los requisitos formales y sustanciales exigidos en el instrumento internacional y por ende, se verifica reunido este condicionamiento.
2.5. Otras causales de improcedencia.
Los artículos 4° y 5° del Convenio de Extradición de Reos establecen que la extradición no se concederá: (I) cuando la persona haya sido juzgada, absuelta, indultada o amnistiada por los mismos hechos en el Estado requerido; (II) si la acción penal o la pena han prescrito según las leyes de la nación a la que se formula la solicitud; y (III) si la petición se formula por delitos políticos o conexos con ellos.
2.5.1. Para el caso, como se expuso en páginas precedentes, no obra en la actuación ningún elemento de juicio que permita a la Corte inferir que RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR esté siendo investigado o haya sido juzgado en Colombia por los sucesos que se le atribuyen en el país reclamante. Tampoco que haya sido absuelto, amnistiado o indultado por dichas circunstancias fácticas.
2.5.2. De otra parte, el Convenio impone a la Corte examinar la configuración de la prescripción de la acción penal en Colombia, toda vez que según informaron las autoridades del país reclamante, la sentencia aún no ha quedado ejecutoriada.
Pues bien, de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, «La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo».
En el caso, de acuerdo con la información aportada por el país requirente, se advierte que la acción penal no ha prescrito, en tanto no ha transcurrido el término máximo previsto en la ley colombiana para que opere el mencionado fenómeno jurídico.
2.5.3. Por último, como se dijo al analizar los motivos constitucionales de improcedencia de la extradición, el delito de tráfico de drogas no es de carácter político, lo que descarta que se configure la prohibición a la que alude el artículo 5º de la Convención de Extradición aplicable al caso.
En síntesis, no se configura ninguna de las causales de improcedencia de la extradición, en los términos del Tratado aplicable.
3. Respuesta a las alegaciones.
RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR y su defensor, solicitan se estudie la posibilidad de que la pena impuesta por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Madrid), se ejecute en nuestro país.
Para ello, traen a colación el Tratado sobre el traslado de personas condenadas suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España el 28 de abril de 1993.
Pues bien, ese instrumento internacional fue incorporado al ordenamiento nacional a través de la Ley 285 de 1996. Fue suscrito, al tenor del art. 2º del Tratado, para que «las penas impuestas en uno de los Estados, a nacionales del otro, {puedan} ejecutarse en establecimientos penitenciarios de este último».
Es aplicable bajo las condiciones que el art. 4º del Tratado estipula, en el siguiente sentido:
1. Que la persona sentenciada sea nacional del Estado Receptor.
2. Que la persona sentenciada solicite su traslado o en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor, la persona sentenciada manifiesta su consentimiento expresamente y por escrito.
3. Que el delito materia de la condena no sea político.
4. Que la decisión de repatriar se adopte caso por caso.
5. Que los Estados Trasladante y Receptor se comprometan a comunicar a la persona sentenciada las consecuencias legales de su traslado.
6. Que la sentencia condenatoria sea firme y no existan otros procesos pendientes en el Estado Trasladante.
7. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor.
Finalmente, los organismos facultados para ejercer las funciones previstas en el Tratado, son el Ministerio de Justicia de Colombia y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia del Reino de España (art. 3º ídem), sin que a la persona condenada se le atribuya un «derecho al traslado», por cuanto la decisión de aceptar o denegar la solicitud, es soberana de cada Estado (arts. 9º y 10º ejusdem).
Para el caso, dentro de la fase probatoria del trámite informó el Ministerio de Justicia que RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR solicitó que se le permita cumplir la condena impuesta por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Madrid) en nuestro país. La Sección de Servicio Común Ejecutorias de esa Corporación señaló, el 18 de marzo de 2019 que:
… escapa de nuestro control la tramitación de ese traslado para cumplimiento de la parte de sentencia pendiente a Colombia, y puesto que, como lo que nos corresponde es asegurar el cumplimiento de la condena por nosotros impuesta, es por lo que ni podemos ni debemos dejar de cursar la presente solicitud de extradición […]Operando de esta manera, permitimos que dos procedimientos (la extradición y el traslado), que llevan trámites distintos y ante órganos distintos, discurran cada cual por su cauce, lo cual, por el momento no genera el problema que plantea la defensa, porque, incluso, tramitada por la autoridad colombiana la extradición que nosotros solicitamos, y concedida, siempre queda la alternativa de, en su caso, paralizar la entrega a España, antes de que llega a materializarse, en función de la decisión que se adopte en el procedimiento de traslado.
Por consiguiente, la petición del defensor del requerido, encaminada a que la pena que le fue impuesta en España se cumpla en Colombia, no puede ser abordada por la Corte, pues se hace necesario que el Gobierno Nacional “conceda” la extradición para que luego el Ejecutivo estudie la posibilidad de “paralizar la entrega” hasta que las autoridades del país reclamante se pronuncien sobre la aplicabilidad del Tratado sobre el traslado de personas condenadas. Ello, en todo caso, debe hacerse con posterioridad al concepto que emita la Sala, y que es ajeno a los parámetros de éste.
4. Concepto.
Los razonamientos expuestos en precedencia, permiten tener por acreditadas las exigencias legales para conceptuar de manera FAVORABLE a la solicitud de extradición formalizada por el Reino de España a través de su Embajada en nuestro país, respecto de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR, para que comparezca ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Madrid), con el fin de que esa autoridad ejecute la sentencia condenatoria del 13 de febrero de 2013 que emitió en su contra.
4.1. Si el Gobierno Nacional concede la extradición, ha de garantizar al reclamado su permanencia en la nación requirente y su retorno a Colombia en condiciones de dignidad y respeto cuando llegare a ser sobreseída, absuelto, declarado no culpable o eventos similares; incluso, después de su liberación por haber cumplido la pena que le fuere impuesta.
Del mismo modo, le corresponde exigir que el solicitado no sea juzgado por hechos diversos de los que motivaron la solicitud de extradición, ni sometido a sanciones distintas de las impuestas en la eventual condena, ni a penas de muerte, destierro, prisión perpetua o confiscación, desaparición forzada, torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
De igual manera, debe condicionar la entrega de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR a que se le respeten todas las garantías. En particular, cuente con un intérprete, tenga un defensor designado por él o por el Estado y que su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas.
Además, no debe ser condenado dos veces por el mismo hecho, ni dársele una denominación jurídica distinta a la misma circunstancia fáctica.
De la misma manera, el Gobierno, encabezado por el señor Presidente de la República como Jefe de Estado, debe efectuar el respectivo seguimiento a las exigencias que se imponen para la concesión de la extradición y determinar las consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento, al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo 189 de la Constitución Política.
Finalmente, el tiempo que el reclamado estuvo detenido por cuenta del trámite de extradición habrá de serle reconocido como parte cumplida de la sanción que le fue impuesta.
4.2. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, emite CONCEPTO FAVORABLE a la extradición de RICHARD SMIT PEÑA o ELLIS PEÑA CHAR para que comparezca ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Madrid), con el fin de que esa autoridad ejecute la sentencia condenatoria del 13 de febrero de 2013 que emitió en su contra.
Comuníquese esta determinación al defensor del requerido, al Ministerio Público y al Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo. Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho para lo de su competencia.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 50 de la carpeta.
2 Devenida en firme por auto de 8 de octubre de 2013 (folio 78 de la carpeta)
3 Fl. 64 de la carpeta.
4 Mediante oficio DIAJI No. 0101 del 14 de enero de 2019, obrante a folio 62 ídem.
5 Folios 64 a 87, del cuaderno de la Corte.
6 Cfr. Respuesta a través de correo electrónico del 6 de marzo de 2019, Jefe del Área de Traslados de Personas Condenadas de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia de España, folio 70 cuaderno de la Corte.
7 Folio 87, cuaderno de la Corte.
8 Folio 88, ibídem.
9 Folios 93 y 97, ib.
10 Modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo No. 01 de 1997.
11 Pues fue requerido para cumplir la pena que le fue impuesta como responsable del delito de tráfico de drogas, tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud (cocaína), con las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia, organización y en cualidad de jefe de la misma y extrema gravedad (folios 36 y ss. de la carpeta del Ministerio de Justicia y del Derecho).
12 Folios 67 y ss, cuaderno del Ministerio de Justicia y del Derecho.
13 Ídem.
14 Según el art. 2º del Protocolo Modificatorio al Convenio de Extradición, «los documentos presentados con las solicitudes de extradición que por vía diplomática se tramiten, en virtud de la Convención de Extradición suscrita entre los dos países, estarán exentos del requisito de legalización».
15 Folio 95 y ss. de la carpeta del Ministerio de Justicia y del Derecho.
16 Folios 93 a 95, ídem.
17 Folio 12, ib.
18 Folios 13, ib.
19 Folios 20-21 ídem.
20 Cfr. Solicitud de pruebas de fecha 15 de febrero de 2019, obrante a folios 17 y ss. del cuaderno de la Corte.
21 Folios 195 y ss. de la carpeta del Ministerio de Justicia y del Derecho.
22 Artículo 368: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.
Artículo 369 .1.5: 1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
Artículo 369 bis, párrafos primero y segundo: Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
Artículo 370.3 Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: 3° Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
Artículo 23: 1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte
23 ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.
24 ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
<Inciso adicionado por el artículo 13 del Ley 1787 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias.