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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
ATP997-2019
Radicación Nº. 105538
Acta No. 159
Bogotá. D. C., dos (2) julio de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 30 de mayo de 2019 le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA al BRIGADIER GENERAL MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, dentro del incidente de desacato promovido por OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Mediante fallo del 12 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta tuteló los derechos fundamentales de OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA, y en consecuencia, resolvió:
… ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD para que en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, realice la Junta Médico Laboral a OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA y se determine si existe nexo causal entre la enfermedad que padece y las labores que realizó durante el tiempo que prestó servicio militar, con la advertencia de que en todo caso se le deben garantizar los servicios de salud que requiera el accionante, tanto mientras se realice dicha valoración por parte de la Junta Médico Laboral como posteriormente, en el evento en que se determine la existencia de dicha relación de causalidad…1
El 6 de mayo del año que avanza, TOSCANO MIRANDA informó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que pese a que se realizó todos los exámenes, procedimientos y conceptos médicos, remitió los respectivos resultados a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y solicitó el 20 de marzo de 2019 fecha para que se llevara a cabo la Junta Médico Laboral, la entidad no ha dado cumplimiento a lo que le fue ordenado, por lo que solicitó la apertura del respectivo incidente de desacato.
2. El mismo día la Corporación a quo dictó auto disponiendo la apertura del trámite incidental. Para comunicar de manera personal el proveído se libró despacho comisorio2 y se remitió correo electrónico al Director General de Sanidad del Ejército Nacional3.
3. En comunicado del 13 de mayo de 2019 el Director General de Sanidad Militar informó que al verificar la base de datos del Grupo de Afiliaciones y Validación de Derechos encontró que TOSCANO MIRANDA figura como activo dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y sus servicios de salud están a cargo de la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, en razón a ello se ordenó nuevamente vincularla4. Decisión que se notificó a través de correo electrónico5.
4. Después de haberse agotado el trámite respectivo sin recibir alguna respuesta del Director de Sanidad del Ejército Nacional, en providencia del 30 de mayo de 2019 el Tribunal Superior de Santa Marta resolvió:
PRIMERO. IMPONER al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su condición de DIRECTOR DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL, arresto por el lapso de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes como sanción por desacato al fallo de tutela de 12 de julio de 2016 proferido dentro de la acción de tutela instaurada por OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO. Para materializar lo anterior, se hace necesaria la NOTIFICACIÓN PERSONAL del sancionado, la cual debe efectuarse librándose el respectivo Despacho comisorio.
Fundó la referida sanción, en que aun cuando se garantizó en debida forma el derecho de defensa del incidentado al punto de haber sido enterado personalmente de la actuación que se surtió, no se emitió respuesta alguna sobre el cumplimiento de lo orden a fin de desvirtuar la veracidad de lo expuesto por TOSCANO MIRANDA, por lo que se debe tener como ciertos los hechos descritos por quien promovió el incidente.
ACTUACIONES POSTERIORES
En aras de contar con mayores elementos de juicio para emitir la decisión correspondiente en el grado jurisdiccional de consulta que se somete a consideración de la Sala, se solicitó vía telefónica información a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegando vía correo electrónico el escrito que fue remitido al Tribunal Superior de Santa Marta y a OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA el 31 de mayo de 20196.
En el mencionado memorial el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército, informó las gestiones realizadas tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela dentro del radicado 2016-00430, y explicó que se revisó el Sistema Integrado de Medicina Laboral encontrando que están pendientes de que se realicen los conceptos de “POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (DX: SECUELA DEFINITIVA) y OTOLOGÍA (DX; PROBABLE ADAPTACIÓN DE AUDÍFONOS Y VALORACIÓN)” por lo que se expidieron y enviaron las respectivas órdenes a TOSCANO MIRANDA7.
Agregó que OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de la Dirección General de Sanidad Militar y que es necesario que éste participe activamente y no deje vencer las órdenes para la realización de los conceptos, por lo que se le pidió que una vez las reciba se presente de manera inmediata y personalmente al Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta para que se le asigne la respectiva cita, esto por cuanto, la programación de la junta depende de la realización de los exámenes médicos. Además que en caso que el accionante no continúe con el trámite se puede configurar la figura de abandono del tratamiento.
Además, señaló que envió ordenes de cumplimiento a la Primera División de Medicina Laboral8 para que junto al Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta9 realicen el trámite de la junta medico laboral y los conceptos médicos.
Por lo anterior, solicitó se requiera y vincule al Oficial de Gestión Medicina Laboral – Primera División y a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, Batallón de Infantería Mecanizado N°. 5 “General José María Córdova”, además que se inaplique la sanción impuesta.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Decisión es competente para desatar el grado jurisdiccional de la consulta de la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.
2. La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento. Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión de tutela se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado10.
También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente, se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento.
Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata»11.
3. En el caso objeto de consulta, OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA busca que el Director de Sanidad del Ejército Nacional realice el trámite de junta médico laboral y “determine si existe nexo de causalidad entre la enfermedad que padece y las labores que realizó durante el tiempo que prestó servicio militar” para el efectivo amparo de sus derechos fundamentales, según las órdenes emitidas por el Tribunal Superior de Santa Marta en el fallo de tutela que dictó el 12 de julio de 2016.
Frente a dicha orden, en el trámite incidental de desacato, el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio.
No obstante, en escrito allegado a esta Corporación el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad Ejército, señaló que el actor se encontraba activo en el subsistema de salud y que al revisar el Sistema Integrado de Medicina Laboral evidenció que en su caso faltaba la práctica de los conceptos médicos de “POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (DX: SECUELA DEFINITIVA) y OTOLOGÍA (DX; PROBABLE ADAPTACIÓN DE AUDÍFONOS Y VALORACIÓN)” previo a la realización de la Junta Médico Laboral.
Además, indicó que las solicitudes de los mencionados conceptos fueron expedidas y remitidas a TOSCANO MIRANDA con el fin de que se presente de forma inmediata y personalmente Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, con el fin de que le sea programada la cita para la realización de los exámenes.
De igual forma, allegó las órdenes de cumplimento que emitió y que fueron remitidas tanto al Oficial de Gestión Medicina Laboral – Primera División como a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, Batallón de Infantería Mecanizado N°. 5 “General José María Córdova” el 31 de mayo del año que avanza.
Y finalmente aclaró que se necesita de la participación activa de TOSCANO MIRANDA pues en caso de que no continúe con el trámite para la realización de los conceptos médicos, se entenderá que abandonó el tratamiento.
Con tal panorama, advierte la Sala varias situaciones que implican la revocatoria de la decisión proferida el 30 de mayo de 2019, toda vez que si bien se ha presentado una demora en la observancia de las órdenes que ampararon los derechos de TOSCANO MIRANDA, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha venido cumpliendo con la orden constitucional, pues según se indicó el actor se encuentra activo en el subsistema de salud, se determinó que requiere la realización de dos conceptos médicos para concluir dicho trámite, para lo cual se expidieron y remitieron las respectivas órdenes para su práctica, se encuentra en proceso de asignación de la cita para los exámenes de “POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (DX: SECUELA DEFINITIVA) y OTOLOGÍA (DX; PROBABLE ADAPTACIÓN DE AUDÍFONOS Y VALORACIÓN)” y se requiere la participación del actor para que se asista a las citas.
A lo anterior se suma que, la primera instancia no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a determinar la negligencia o el dolo por parte del servidor a quien finalmente impuso sanción por desacato, pese a que claramente la Corte Constitucional ha señalado el deber que tiene el Juez que tramita un incidente de desacato, en cuanto ha indicado:
“30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos”12. (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas, atendiendo que se ha venido observando la orden constitucional y que no existe prueba de la existencia de negligencia o dolo en el actuar del incidentado, no existe razón que en la actualidad justifique la imposición de una sanción, por lo tanto, se ofrece necesario revocar de manera íntegra la decisión de primera instancia y en su lugar, abstenerse de imponer sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño.
Sin embargo, se requerirá al mencionado uniformado para que continúe cumpliendo el fallo emitido el 12 de agosto de 2016, so pena de iniciarse un nuevo trámite incidental de desacato.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2,
RESUELVE
1º. REVOCAR la decisión objeto de consulta.
2º. ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión.
3º. REQUERIR al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe cumpliendo el fallo emitido el 112 de agosto de 2016, so pena de iniciarse un nuevo trámite incidental de desacato.
4º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
5º. REINTÉGRESE el diligenciamiento a la Corporación de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 40 del cuaderno del Tribunal.
2 El cual fue debidamente diligenciado, dado que se notificó de manera personal el auto del 6 de mayo de 2019 al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño el 28 de mayo siguiente.
3 disanejec@ejercito.mil.co, ver folio 65 del Cuaderno del Tribunal.
4 Auto del 22 de mayo de 2019, ver folio 85 del cuaderno del Tribunal.
5 disanejec@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, audadisana@ejercito.mil.com. Ver folios 86 a 90 del cuaderno del Tribunal.
6 Ver folios 3 y siguientes del Cuaderno de la Corte.
7 Aportó copias del escrito del 31 de mayo de 2019 remitido al Tribunal Superior de Santa Marta y al incidentante de la solicitud de concepto medico POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE y OTOLOGÍA, ambos de fecha 29 de mayo de 2019, la orden de los mismos y constancia de estado ACTIVO en el subsistema (ver folios 11 a 14 del Cuaderno de la Corte)
8 Ver folio 25 ibídem: Oficio del 31 de mayo de 2019 dirigido a Oficial de Gestión Medicina Laboral – Primera División.
9 Ver Folio 24 ibídem: Oficio del 31 de mayo de 2019 dirigido a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta, Batallón de Infantería Mecanizado N°. 5 “General José María Córdova”
10 Al respecto ver sentencia CC T-512 de 2011.
11 CC T-652 de 2010.
12 Sentencia T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009.