Asistente Jurídico Inteligente
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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP776-2019
Radicación n.° 31652
Acta n.° 52
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Sala decide lo concerniente a la recusación propuesta por Mario Salomón Náder Muskus, ex Senador de la República, quien fue condenado por esta Sala por el delito de concierto para delinquir, previsto en el artículo 340, inciso 2º, de la Ley 599 de 20001.
ANTECEDENTES
Con fundamento en la acusación formulada por esta Sala Penal de fecha 17 de mayo de 2011 y luego de surtido el trámite del juicio regido por la Ley 600 de 2000, el ex Senador fue condenado, en sentencia de única instancia, proferida por esta Corporación el 31 de mayo de 2012, como autor «delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley, previsto en los artículos 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000», a las penas principales de noventa (90) meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa equivalente a 6.500 s.m.l.m.v.
El anterior fallo quedó ejecutoriado el 8 de junio de 2012, razón por la que el 12 siguiente se envió la actuación –en copia- al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, para el cumplimiento de la pena2, autoridad que el 11 de febrero de 2018 decretó la extinción y liberación definitiva de las penas principales y accesorias que le habían sido impuestas por esta Sala, motivo por el cual se procedió a ordenar el archivo del expediente el 11 de julio 2018 por parte de esta Corporación3.
En escritos de 27 de abril de 20164 y 8 de febrero de 20185 Náder Muskus interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, fundamentado en la sentencia C-792 de 2014 y el Acto Legislativo 01 de 2018, respectivamente, en relación con el derecho a la «doble instancia de los aforados constitucionales y a impugnar la primera sentencia condenatoria».
Ambas solicitudes fueron negadas por improcedente. La primera, el 1º de junio de 2016 (AP3386-2016)6, dado que para esa data la Corte Suprema de Justicia no tenía superior jerárquico o funcional con competencia y actuó como órgano límite de cierre; la segunda, el 7 de marzo de 2018 (AP984-2018)7, por cuanto las «novedosas previsiones del Acto Legislativo aludido no amparan situaciones consolidadas bajo la legislación preexistente»8.
FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN
Mediante escrito presentado el 8 de febrero del año en curso, el sentenciado Mario Salomón Náder Muskus recusó a los integrantes de esta Sala Penal, quienes carecen de competencia constitucional para pronunciarse sobre la procedencia de la impugnación que propone contra el fallo proferido en su contra, con fundamento en la causal 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por haber manifestado «su opinión sobre el asunto materia del proceso», a través de las afirmaciones públicas que realizaron dos dignatarios de esta Corporación, a nombre de todos los que la conforman.
Afirmó que el Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018 reformó la Constitución Política y modificó la competencia al punto de suprimir la función «para investigar y juzgar de la en primera instancia», por lo que «eliminó los procesos de Única Instancia9, que la Sala de Casación desconoce y que pretende continuar adelantando de esa manera…»10, razón por la que no puede resolver sobre el recurso de apelación que esboza contra la sentencia emitida en su contra.
Lo anterior por cuanto los entonces Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y de esta Sala –año 2018- , Magistrados José Luis Barceló Camacho y Luis Antonio Hernández Barbosa, comunicaron a la opinión pública, nacional e internacional, que esta Corporación no acataba el Acto Legislativo dado que «iban a continuar con sus funciones anteriores para que no haya denegación de justicia»11, manifestación que se hizo a nombre de todos los que integran la misma por lo que no se reconoció la competencia otorgada para «el trámite de la segunda instancia y a las Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento».
Por lo anterior, solicita declarar fundada la recusación y se designe los conjueces para que conozcan de la solicitud de apelación que formula en el mismo documento dirigida a que se ampare la garantía y se ordene a la Sala Especial de Juzgamiento se adicione la sentencia indicando que contra esta procede aquella.
CONSIDERACIONES
1.- Para resolver la recusación impetrada por el sentenciado Mario Salomón Náder Muskus, es necesario tener presente el marco conceptual y jurídico de tal figura, con la finalidad de evaluar si está configurada la causal invocada en el presente evento.
El artículo 105 de la Ley 600 de 2000 determina que:
Si el funcionario judicial en quien concurra alguna de las causales de impedimento no lo declarare, cualquiera de los sujetos procesales podrá recusarlo.
La recusación se propondrá por escrito ante el funcionario judicial que conoce del asunto, acompañando las pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo los motivos en que se funde.
El artículo 99, numeral 4º, de la misma normatividad, consagra como causal de impedimento la siguiente:
Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.
Esta Corporación ha determinado en su jurisprudencia las reglas que rigen las figuras jurídicas de impedimento y recusación. Una de ellas es su taxatividad, según la cual estas deben estar fundadas en los motivos expresamente consagrados en la Ley procesal, por lo que no se puede invocar la analogía.
De otra parte, los jueces no pueden sustraerse voluntariamente de sus funciones jurisdiccionales y, por lo mismo, los sujetos procesales no están facultados para escoger, según su arbitrio, el juez de su causa.
Por lo anterior, los motivos que dan lugar a separar del conocimiento de un asunto a un funcionario judicial no se deducen por semejanza ni son objeto de interpretaciones subjetivas, pues se está ante reglas de garantía relacionadas con la independencia judicial y la imparcialidad del juez (CSJ AP2712-2018, rad. 35215) 12.
Respecto de la causal cuarta citada, esta Corporación ha determinado sobre la opinión o concepto anticipado, unas características:
La Sala ha delimitado el alcance de la opinión o concepto exigido por la causal cuarta a que haya sido expresada por el funcionario judicial por fuera del proceso o al margen de los deberes oficiales, aluda al asunto objeto de estudio, que se refiera a aspectos sustanciales y, sea vinculante, es decir, que comprometa el recto juicio en la resolución del caso.
Lo sustancial es lo esencial y más importante de una cosa, en asuntos jurídicos se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídica material que se debate, por lo tanto, debe referirse al núcleo de la controversia, de modo que no alcanzan a constituir esta condición las expresiones abstractas, superficiales e imprecisas, pero sí los auténticos juicios de valor y ponderación jurídica realizados por el funcionario judicial, que se constituyen en verdaderos actos de prejuzgamiento.
Resulta vinculante la opinión cuando al funcionario judicial que la emitió queda unido, amarrado o sometido a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción.
Por fuera del proceso, significa que sea referida en circunstancias y oportunidades distintas a aquellas previstas por el legislador procesal para el asunto que debe conocer funcionalmente.
Así entonces, no es el concepto expresado por el juez en cumplimiento de sus atribuciones salvo cuando dictó la providencia cuya revisión se trata, por cuanto sería irracional que el poder que le otorga la ley para cumplir su labor judicial al mismo tiempo lo inhabilite para intervenir en otros asuntos de su competencia.
Extraordinariamente la Corte viene aceptado la configuración de esta causal, en casos en los cuales el servidor judicial en ejercicio de sus atribuciones anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del caso por fuera de su competencia o excediéndola comprometiendo su criterio, fundada en que el operador judicial debe estar libre de cualquier duda sobre la imparcialidad en su proceder. En consecuencia, ha de examinar en cada caso, la postura del funcionario judicial para determinar si el nivel de compromiso de su criterio le resulta vinculante, de ser así, surge para él el deber de apartarse de su conocimiento.
De no declararse impedido el funcionario judicial las partes pueden recusarlo, en este caso, su proposición debe ceñirse a las causales establecidas por el legislador, estando obligado a efectuar un examen serio y objetivo de los motivos que aduzca, de suerte que no propicie con su solicitud trámites inoportunos, dilatorios o que obstaculicen la buena marcha de la administración de justicia pues los sujetos procesales tienen deberes para con ella, como son la lealtad procesal, el trato respetuoso y el correcto uso de los derechos y acciones que les otorga la ley. (CSJ AP6395-2015, rad. 34282A).
Se deriva de lo anotado que la solicitud dirigida al funcionario judicial para que se declare impedido debe enunciar de manera clara y concreta la causal que se invoca, las pruebas y argumentos alegados para que aquél se separe del conocimiento del asunto.
2.- Dentro del anterior marco conceptual y jurídico, es evidente para los integrantes de esta Sala que la causal invocada por Mario Salomón Náder Muskus no concurre, como tampoco fue demostrada, como pasa a verse.
Náder Muskus no realizó ningún examen objetivo y coherente para explicar el motivo de impedimento, en atención a que se limitó a transcribir el artículo 99, numeral 4, de la Ley 600 de 2000 y a expresar que, por haber una opinión de dos dignatarios de esta Corporación, ante medios de comunicación, el mismo se encontraba configurado. Además, jamás en la entrevista y noticias referidas se hizo mención a su caso en particular.
Conforme lo ha determinado esta Sala en reciente pronunciamiento, contenido en AP361-2019, rad. 37462, para resolver la petición de Mario Salomón Náder Muskus, se ha de tener en cuenta que se planteó dentro de un proceso que terminó en la fecha señalada, fallo ejecutoriado el 8 de junio de la misma anualidad13, por lo que ninguna decisión proferida en la actuación procesal «está siendo sometida a su revisión».
Por ello, es necesario tener claro que no se tramita recurso alguno contra los autos proferidos el 1º de junio de 2016 y 7 de marzo de 2018, mediante los cuales se declaró improcedente la impugnación presentada contra la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018. En esos pronunciamientos, simplemente, se dio trámite a las solicitudes que presentó el condenado con la finalidad de que se le permita apelar la sentencia proferida en su contra.
Se advierte, del contexto de la recusación, aunque el solicitante no lo expresa, que la pretensión de Náder Muskus es señalar que en las mencionadas decisiones ya existe una postura acerca de la improcedencia del recurso de apelación frente a sentencias de única instancia que se encuentran ejecutoriadas.
En este evento tampoco se estructura causal de impedimento alguno, dado que aquella se realizó en ejercicio de los deberes funcionales, pronunciamientos que se circunscribieron a la verificación de los presupuestos procesales para la procedencia o no del recurso de apelación, aspecto que no constituye la exteriorización del criterio en un escenario diverso del propio de sus funciones, tal como se ha considerado en esta Corporación:
Y si se trata de examinar la opinión que constituye causal de recusación, en los términos del numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal del 2004, la Sala, reiterada y pacíficamente ha sostenido que cuando esta se emite por el juez en ejercicio de sus deberes funcionales, al interior de la misma actuación, no se estructura el supuesto fáctico a partir del cual el funcionario judicial debe separarse del conocimiento […].
[…]
Otro entendimiento llevaría al absurdo de colegir que cuando el juez decide, plasmando su criterio en una providencia, ha perdido la imparcialidad y el deber de resolver con sujeción a la ley en el mismo proceso, generando impedimentos cada vez que se pronuncie sobre un tema en el asunto a su conocimiento. (AP361-2019, rad. 37462).
De otra parte, en atención a que uno de los argumentos utilizados por el solicitante hace referencia al concepto del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas –caso Andrés Felipe Arias Leiva-, en los que, supone, en su criterio, en los autos citados se ha dejado sentado alguna postura, es relevante señalar, la perspectiva de esta colegiatura, al respecto:
Es cierto que la Sala, en los autos mencionados respondió dos peticiones del apoderado de Andrés Felipe Arias Leiva; sin embargo, ninguno de los pronunciamientos dice relación, opina, califica o considera, el contenido del dictamen CCPR/C/123/D/2537/2015 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como lo aduce el abogado.
A tal conclusión se arriba constatando, como lo hizo el magistrado recusado, las fechas de los dos pronunciamientos en los que, supuestamente comprometió su criterio, con la data en la que el Comité aprobó las observaciones de Andrés Felipe Arias Leiva, ejercicio con el que se descarta que en aquéllos se hubiera siquiera mencionado el dictamen que se produjo cuatro meses después de emitido el último auto.
Por lo demás, los pronunciamientos cuyas ponencias estuvieron a cargo del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, se fundamentaron en el Acto Legislativo 01 de enero de 2018, que no prevé la posibilidad de afectar las sentencias ejecutoriadas, como lo dispone su artículo 4º, es decir, se circunscribió a la verificación de que en el asunto la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, varios años antes de entrar en vigencia la reforma constitucional. (AP361-2019, rad. 37462).
Por lo expuesto, no se acepta la causal de recusación propuesta en esta oportunidad, por el sentenciado Mario Salomón Náder Muskus en contra de todos los integrantes de esta Sala Penal, motivo por el cual la actuación pasará a la Sala de Conjueces, para que emitan el respectivo pronunciamiento de plano, la cual será integrada por Secretaría.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: No aceptar la recusación propuesta por el condenado Mario Salomón Náder Muskus, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO. Por Secretaria de la Sala, intégrese la Sala de Conjueces, quienes serán los encargados de dirimir la recusación respectiva.
TERCERO. Una vez conformada la Sala de Conjueces, remítase la actuación a esta última, para su conocimiento y fines pertinentes.
CUARTO. Por expresa prohibición del artículo 111 de la Ley 600 de 2000, contra el presente auto no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 172 del cuaderno original No. 7.
2 Cfr. Folio 272 ibidem.
3 Cfr. Folio 364 ibidem.
4 Cfr. Folio 320 ibidem.
5 Cfr. Folio 350 ibidem.
6 Cfr. Folio 331 del cuaderno original Nº. 7. La providencia la signaron los Magistrados Gustavo Enrique Malo Fernández, José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Eyder Patiño Cabrera, Patricia Salazar Cuéllar y Luis Guillermo Salazar Otero. El Magistrado Francisco Acuña Vizcaya con situación administrativa de permiso.
7 Cfr. Folio 354 ibídem. La decisión fue signada por los Magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa, José Francisco Acuña Vizcaya, José Luis Barceló Camacho, Fernando León Bolaños palacios, Eugenio Fernández Carlier, Eyder Patiño Cabrera, Patricia Salazar Cuéllar y Luis Guillermo Salazar Otero. El Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero con situación administrativa de permiso.
8 Acto Legislativo 01 de 2018.
9 Negrilla inserta en el escrito.
10 Cfr. Memorial de recusación. Pág. 2.
11 Ibidem.
12 Se cita: «Rad. 27533 Sala Casación Penal Corte Suprema de Justicia».
13 Cfr. Folio 262 ibidem.