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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP764-2019
Radicación N° 49728
Aprobado acta No. 52
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JONATHAN MORENO ESPINOSA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
2. A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
El 11 de enero de 2014, a eso de las 10:00 de la noche, JONATHAN MORENO ESPINOSA caminaba, en compañía de otra persona, por la carrera 4 norte con calle 42 del Barrio Popular de Cali, portando un «arma de fuego de fabricación artesanal, doble cañón, con cachas de madera, sin numeración, con dos cartuchos calibre 38», sin contar con permiso de autoridad competente. Ante el requerimiento de unos miembros de la Policía Nacional para practicar una requisa, aquél emprendió la huida y cuando iba por la calle 43, entre carreras 6 y 7 norte, saca el arma de la pretina de su pantalón, ante lo cual los agentes le disparan hiriéndolo en uno de sus brazos.
2. Procesales
Por los hechos descritos, el 13 de enero de 2014, ante el Juzgado 11 Penal Municipal de Cali, la Fiscalía formuló imputación a JONATHAN MORENO ESPINOSA como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 C.P.).
Después, en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2014 por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Cali, se acusó al procesado por el mismo delito antes señalado, aunque se le adicionó la circunstancia específica de agravación contemplada en el numeral 3 del artículo 3651. Y, el 17 de octubre siguiente tuvo lugar la vista de carácter preparatorio.
El juicio oral se desarrolló en sesiones del 7 de mayo y 7 de octubre de 2015.
El 29 de julio de 2016, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria por el delito contra la seguridad pública –sin circunstancias específicas de agravación- y, luego de surtir el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P., dictó la respectiva sentencia. En esta, se impusieron al acusado la pena principal de prisión por 9 años y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por el mismo tiempo de la primera.
Al resolver la apelación promovida por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sentencia aprobada y leída el 15 de noviembre de 2016, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias.
Contra la sentencia de segunda instancia, el titular de la defensa técnica interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación.
3. L A D E M A N D A
En un único cargo, se acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, «dado que se le otorgó a la cadena de custodia validez, cuando ésta,… se produjo violando las condiciones de su validez [sic]».
El recurrente sostiene que no se cumplieron los protocolos de cadena de custodia, como lo declararon los policías captores al rendir testimonio –en el contrainterrogatorio-, y tampoco estos pudieron reconocer, en el juicio oral, el arma de fuego que habían incautado porque no les fue exhibida, ni siquiera a través de un registro fotográfico. Además, continúa, a pesar de que «la investigadora líder» y el «técnico balístico» declararon que el artefacto que recibieron sí cumplía con el procedimiento de custodia, no pueden atestiguar sobre el lugar donde fue iniciado. De esa manera, concluye, por ningún medio probatorio se acreditó la mismidad de la referida evidencia.
Recuerda que la cadena de custodia es una figura esencial del sistema procesal acusatorio que garantiza la autenticidad de las evidencias, según se desprende de los artículos 250-3 de la Constitución y 254 y 213, inciso 3, del C.P.P. Con base en estas normas, insiste el defensor en que la sentencia que condenó a JONATHAN MORENO ESPINOSA «le dio validez a la producción irregular de la prueba de cadena de custodia»; por lo que solicita se case aquélla y sea reemplazada por una absolutoria.
4. C O N S I D E R A C I O N E S
4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional.
4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como es la que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 15 de noviembre de 2016, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a JONATHAN MORENO ESPINOSA como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa. Además, en esta oportunidad, reitera los argumentos fundamentales de la oposición que había planteado, en el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia.
4.4 Sin embargo, como se explicará, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P.
El recurrente alegó que la decisión de condena infringió, por la vía indirecta, la ley sustancial; es decir, invocó la causal de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P. consistente en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».
El desarrollo de esa causal exige que el interesado en demostrarla identifique uno de los concretos vicios que pueden configurarla, esto es, (i) un error de hecho, sea sobre la existencia, o la identidad o el raciocinio de la prueba, o (ii) un error de derecho consistente en un falso juicio de legalidad o de convicción. Cada uno de tales tipos de yerros tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación debe ser coherente con la naturaleza del respectivo cargo.
El falso juicio de legalidad, que es el vicio denunciado por el defensor, es un error sobre la validez de la prueba, por lo que tiene lugar cuando el juzgador o valora una que fue producida o incorporada sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, o, por el contrario, excluye una que sí observó tales exigencias por considerar que no es así. En todo caso, esa equivocación debe ser manifiesta y tener la virtualidad de aniquilar el fundamento probatorio de la sentencia, como lo exige el precitado artículo 181-3.
El argumento basilar de la sustentación del recurso extraordinario es el incumplimiento de las reglas legales de la cadena de custodia (arts. 254 y ss. C.P.P.) respecto del arma de fuego cuyo porte se atribuye a JONATHAN MORENO ESPINOSA, y la ausencia de cualquier otro medio probatorio, como pudo ser el reconocimiento que de la evidencia hicieran los policías que la incautaron, para acreditar su autenticidad.
El supuesto de hecho descrito por el demandante, aun cuando fuera cierto, no se adecua al de un falso juicio de legalidad, pues no consiste en que la sentencia se fundó en una prueba que tuvo por válida cuando no lo era ni, tampoco, en que la excluyó o no la consideró por la creencia errada contraria. A diferencia de ello, la crítica esencial es la ausencia de demostración de la mismidad del arma de fuego, hipótesis que, quizás, podría encaminarse por la senda del falso juicio de existencia, si es que se supuso la prueba de la autenticidad; pero no es esto lo alegado.
Así pues, la discusión que propone el recurrente no es sobre la legalidad de la prueba mediante la cual se demostró la autenticidad de la evidencia física sino sobre su eficacia para lograr ese efecto; muestra de ello es que la mayor parte de su alegato se dirige a cuestionar la suficiencia de los testimonios de los policías que la recaudaron (Julián David Rincón Rojas y Nelson Fernando Román Segura), de la investigadora que la recibió de aquellos (Nelly Ester Escobar Mayorca) y del perito balístico que la examinó (Jhon Jairo Cifuentes Quintero).
En consecuencia, el verdadero motivo de inconformidad es el mérito que la sentencia asignó a las referidas pruebas testimoniales, discrepancia que puede constituir el sustento de un error judicial demandable en casación sólo si se finca en la infracción de uno de los principios de la sana crítica, es decir, de una máxima de la experiencia, de un postulado de la lógica (identidad, contradicción, tercero excluido o razón suficiente) o de una ley científica. Sin embargo, el defensor ni siquiera insinuó esta alternativa.
Es más, en el reclamo subyace otro argumento inadmisible: que el procedimiento de cadena de custodia constituye una especie de tarifa legal, por lo que su incumplimiento deriva, inexorablemente, en la ausencia de prueba de la autenticidad del elemento material probatorio. Aunque el demandante manifiesta tener clara la incorrección de un planteamiento de esa naturaleza, lo hace suyo cuando niega la posibilidad de que el referido supuesto fáctico se acredite con el testimonio de los funcionarios que tuvieron en su poder la evidencia desde el mismo momento de su recolección.
Al respecto, basta recordar que en el sistema procesal colombiano «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código…» (art. 373 C.P.P.). Entonces, si autenticar una evidencia es «probar que una cosa es lo que la parte plantea según su teoría del caso», en ese propósito también «prevalece el principio de libertad probatoria. Es por ello que el artículo 277 procesal «establece dos formas de autenticar estos elementos: (i) a través del sometimiento a las reglas de cadena de custodia; y (ii) por cualquier medio de conocimiento,…».2
Ese mismo entendimiento se observa en el razonamiento de la sentencia impugnada, pues en esta se reconoció que la demostración de la autenticidad del arma de fuego que constituye el objeto material del delito, se cumplió con los testimonios de Julián David Rincón Rojas, Nelly Esther Escobar Mayorca y Jhon Jairo Cifuentes Quintero, quienes, inclusive, dieron cuenta del cumplimiento de varias fases del procedimiento de cadena de custodia. Así lo argumentó el Tribunal:
…, no siempre la mismidad de una evidencia se determina a partir de la cadena de custodia, ya que está puede establecerse a través de distintos medios de prueba…
En el caso de estudio, se ha establecido, a partir de la prueba testimonial que el arma que fue sometida a estudio de balística es la misma que portaba el señor Jonathan Moreno Espinosa y que fue recuperada en el lugar de los hechos.
Máxime cuando, tal como lo sostuvo el testigo Jhon Jairo Cifuentes Quintero, perito técnico en balística, cuando explica que recibió un arma de fuego, tipo pistola, calibre 38 especial, hechiza, debidamente rotulada y sellada, aspecto que coincide con lo declarado por la señora Nelly Ester Escobar Mayorca, quien cumple funciones de policía judicial, adscrita al CTI, quien fue la persona encargada de revisar el informe de los agentes captores, creó el reporte de inicio, registró formalmente la noticia criminal, recibió formalmente el arma debidamente embalada, rotulada y con la cadena de custodia y solicitó a balística el estudio del arma de fuego.
Luego, surge claro que después de realizar el procedimiento por parte de los agentes captores, y ante la urgencia de llevar al capturado ante los médicos que le atendieran la herida sufrida, fue puesto ante la autoridad competente, junto con el arma de fuego recaudada, misma que se sometió a experticia técnico.
Así se establece, de forma inequívoca, a partir de la declaración que rinde el agente Julián David Rincón Rojas, testigo presencial de los hechos, por cuanto fue la persona que participó en el operativo donde se dio captura al procesado, quien concurrió a juicio y rindió una versión detallada de cómo se desarrolló la conducta, los actos anteriores, concomitantes y posteriores a la captura, señalando que en su condición de agente de policía, procedió a requerir al acusado para realizarle una requisa, y ante la actitud de huida que emprendió, procedió a realizar su persecución, ya en el instante en que el procesado esgrime su arma es cuando el agente dispara en su contra y es en ese momento donde culmina la persecución, no solo con la aprehensión del señor Moreno Espinosa, sino también con la recuperación del arma de fuego que portaba.3
Ahora bien, el demandante también se quejó porque el arma de fuego no fue exhibida o presentada en el juicio oral; sin embargo, a más que esa omisión no tendría relación con la legalidad de una prueba sino con la suficiencia de la misma para soportar la pretensión condenatoria de la Fiscalía, ha de recordarse que «una cosa es demostrar la existencia de un determinado objeto, y otra muy distinta que el mismo sea utilizado como prueba»4, por virtud de lo cual «es posible demostrar la existencia de un determinado elemento físico, así el mismo no sea presentado como evidencia en el juicio oral»5. A modo ejemplificativo, esta Corte manifestó que:
… es posible demostrar la existencia de un determinado elemento físico, así el mismo no sea presentado como evidencia en el juicio oral. Por ejemplo, puede demostrarse con testimonios, documentos y/o dictámenes periciales que el acusado utilizó un cuchillo para causar la muerte de la víctima, así la Fiscalía no haya podido incautar ese elemento.
En el mismo sentido, puede demostrarse la existencia de un arma de fuego, y su idoneidad para disparar, así no se pueda incautar el artefacto, como cuando los testigos se refieren a su utilización para causarle lesiones a la víctima, los proyectiles son recuperados y a través de dictámenes se establece su calibre, el daño que causaron en el cuerpo, etcétera.6
Finalmente, como antes se indicó, la sentencia tuvo por demostrada la autenticidad del arma de fuego incautada, esencialmente, a partir del testimonio de los servidores públicos Julián David Rincón Rojas (policía captor), Nelly Esther Escobar Mayorca (investigadora líder) y Jhon Jairo Cifuentes Quintero (perito balístico). No obstante, ningún vicio de ilegalidad endilgó el recurrente a esas declaraciones, por lo que, a más de todo lo ya expuesto, el cargo sería, igualmente, inadmisible por su falta de trascendencia.
4.5 Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JONATHAN MORENO ESPINOSA, dado que no sustentó un error de juicio –ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P.. Además, tampoco observa la Corte, de manera oficiosa, la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían superar sus defectos para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 ibídem.
4.6 Siendo esa la decisión a adoptar, se advertirá al recurrente que contra la misma procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones7.
4.7 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
5. R E S U E L V E
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JONATHAN MORENO ESPINOSA.
Contra esta decisión procede la insistencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 «Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades».
2 SP12229-2016, ago. 31, rad. 43916.
3 Páginas 8 y 9, sentencia de segunda instancia.
4 SP12229-2016, ago. 31, rad. 43916.
5 Ibídem.
6 Ibídem.
7 AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros.
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