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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP759-2019
Radicación N° 52294
Acta 52
Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de las demandas de casación interpuestas por los defensores de WILMAR VERA PEÑA y EXAR URIEL ZAMBRANO REYES contra la sentencia del 4 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única, confirmó el fallo condenatorio proferido el 20 de octubre del mismo año por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Arauca, por el delito de hurto calificado agravado.
HECHOS
Fueron resumidos por el Tribunal en la siguiente forma:
En zona rural del municipio de Tame (Arauca) en horas de la madrugada del 24 de octubre de 2008, fueron sustraídas 32 reses raza cebú, simmental normando y doble propósito de raza lechera de la finca La María de propiedad de María Ofelia Poveda Tirado. Las circunstancias anteriores a la comisión del hurto hacen relación a la llegada de unos obreros a trabajar en la mencionada finca, quienes dan a entender a su dueña que iban a separar las mejores reses de leche para criarlas de manera especial logrando ubicarlas en un potrero cercano a la finca vecina de propiedad de Gustavo Bermúdez. Los trabajadores que urdían el hurto dan entonces en excusarse para asistir al trabajo y disponen el día anterior bajo la dirección de Exar Uriel Zambrano Reyes, docente del municipio de Tame, llegar en motocicleta como en efecto lo hace Luis Alejandro Jiménez Arévalo en compañía de Jesús Omar Mejía, Luis Alejandro Gutiérrez, John Alexander Gutiérrez y el menor Carlos Alberto Moreno, quienes rompiendo cercas de alambre y portones llevan los semovientes hasta el embarcadero de ganado de la finca contigua de Gustavo Bermúdez, donde WILBER VERA PEÑA encargado de esta finca y mediante el pago de dinero, se prestó para que en dicho embarcadero arrimara el camión a donde fue subido el ganado hurtado”.
ANTECEDENTES
1-El 31 de julio de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tame con funciones de Control de Garantías se celebraron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado agravado contra Luis Alejandro Jiménez Arévalo, WILMAR VERA PEÑA y EXAR URIEL ZAMBRANO REYES.
2-El 26 de noviembre de aquel año el Juzgado Promiscuo Municipal de Tame revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad de WILMAR VERA PEÑA; posteriormente, el 10 y 22 de marzo de 2011 se concedió libertad por vencimiento de términos a EXAR URIEL ZAMBRANO REYES y Luis Alejandro Jiménez Arevalo, respectivamente.
3- El 27 de agosto ante la Juez Penal del Circuito de Saravena, el Fiscal Único Seccional de Tame radicó escrito de acusación contra los mencionados por el delito de hurto calificado agravado, audiencia llevada a cabo el 28 de septiembre del año últimamente citado.
4. Culminada la fase del juicio por el Juez 2º Penal del Circuito de Arauca, quien conoció de la actuación por el impedimento de su homólogo de Saravena, condenó el 20 de octubre de 2017 a los procesados Luis Alejandro Jiménez Arévalo, WILMAR VERA PEÑA y EXAR URIEL ZAMBRANO REYES por el delito de hurto calificado agravado a la pena de 9 años de prisión, negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y ordenó sus capturas.
4. Interpuesto recurso de apelación, únicamente por el defensor de WILMAR VERA PEÑA, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca en sentencia del 4 de diciembre de 2017 confirmó el fallo.
La defensa de EXAR URIEL ZAMBRANO REYES acudió a sede de segunda instancia como NO recurrente.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de WILMAR VERA PEÑA
El demandante postula cinco cargos a saber:
Primer cargo
Cita los artículos 29 de la Constitución Política y 16, 17, y 457 de la Ley 906 de 2004, para indicar que la prolongación injustificada de la audiencia del juicio oral por sucesivas suspensiones, configura causal de nulidad por violación de la garantía fundamental al debido proceso y desconocimiento de los principios de concentración e inmediación.
Apoyado en varios apartes del fallo del Tribunal sobre las causales de suspensión que sufrió el proceso, alega que los aplazamientos no son imputables a él por cuanto sólo solicitó dos suspensiones antes de la lectura de fallo, es decir, cuando ya había terminado el juicio.
Aduce que el legislador estableció la necesidad de llevar a cabo el juicio en tantas audiencias continúas fueran necesarias, a efecto de acercarse a la verdad de los hechos y resolver el asunto sometido a su conocimiento, emitiendo el sentido del fallo con soporte en las pruebas practicadas en su presencia.
En conclusión, razona que el desconocimiento de los principios de inmediación y concentración no solo afectan al juzgador en el momento de llegar a un convencimiento acerca de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, sino que puede lesionar el derecho a la defensa, toda vez que una audiencia prolongada en el tiempo haría inoperante la posibilidad de solicitar aclaraciones o adiciones a un testimonio en los términos del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, o quebrantaría los principios de presunción de inocencia y el derecho fundamental a la libertad.
Solicita, también, la nulidad de la actuación por violación a las normas rectoras de inmediación y concentración de la prueba debido al cambio del titular del despacho, el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca, porque “obedeció a una situación administrativa”, no a un motivo de fuerza mayor o caso fortuito sino por la designación de un nuevo titular que desconocía el proceso.
Sostiene que el juez de conocimiento ante quien se “elaboraron las pruebas” es diferente al funcionario que anunció el sentido del fallo, individualizó la pena y realizó la lectura de la sentencia, lo cual hace procedente declarar la nulidad de la actuación.
Segundo Cargo.
Invoca la causal segunda por violación de los derechos fundamentales en consideración al recaudo de prueba ilícita e ilegal.
Con fundamento en varios párrafos que transcribe de la sentencia de segunda instancia, objeta el fallo por haber tenido en cuenta las grabaciones de las conversaciones que sostuvo la víctima con los procesados, porque en su concepto desconoce en su totalidad la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por el acusado Luis Alejandro Jiménez Arévalo, quien mencionó las circunstancias mediante las cuales “fue obligado a rendir esa declaración o confesión” por María Ofelia Poveda, quien “lo retuvo cinco días, lo amenazó, lo presionó e intimidó”.
Sin más apreciaciones, paso seguido sostiene que se violaron los derechos del menor Carlos Alberto Romero Chagualo, a quien se le grabó sin su consentimiento y la presencia de su representante legal, de modo que resulta equivocado que el Tribunal haya aducido que al no ser llamado por la fiscalía a declarar ninguna irregularidad se cometió.
Tercer Cargo.
Violación del artículo 29 de la Constitución Política.
Se pregunta cómo si toda persona tiene derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, el Tribunal no realizó manifestación alguna en torno a que el proceso sufrió una serie de dilaciones que permitió su duración por más de 8 años.
Igualmente señala que el juez desconoció en la sentencia las declaraciones de los tres implicados en la medida que no las mencionó ni valoró.
seguidamente indica que la única prueba que practicó el último juez fue el interrogatorio de Luis Alejandro Jiménez Arévalo, la cual, en su concepto, no fue clara y contundente porque “no buscó lograr la verdad verdadera de lo sucedido en la presunta confesión que realizó en las grabaciones ilegales realizadas por la víctima, de las acusaciones a los otros procesados y de las presiones” ejercidas por parte de la ofendida y las personas que se encontraban en la casa de habitación al momento de realizar los audios.
Considera que la fiscalía no hizo una investigación integral para lograr vincular a las otras personas mencionadas dentro del proceso y lograr la verdad de lo acontecido, como son los casos de: Jesús Omar Mejía, quien al parecer lideró el hurto y a la fecha no se sabe si existe investigación en su contra, si está siendo procesado, fue capturado o condenado; Jhon Alexander Gutiérrez Gutiérrez, personaje apodado Alex y que al parecer aceptó los cargos por hurto calificado agravado, pero se desconoce si realizó confesión, rindió entrevista o declaración sobre lo sucedido, pues aparece en la grabación con María Ofelia Parada cuando se encontraba ejerciendo como soldado profesional en el Batallón Navas Pardo del municipio de Tame y había laborado en condición de motosierrista en el predio de la víctima.
Se pregunta por qué el Juez y el Tribunal confunden a Jhon Alexander Gutiérrez con su defendido WILMAR VERA, encargado de la finca vecina de propiedad de Julio Bermúdez, y quien nunca trabajó con la víctima, no ha prestado sus servicios al Ejército Nacional como soldado, no tuvo participación en las grabaciones y mucho menos manifestó su deseo de colaborar con la investigación donde no aceptó cargos.
Echa de menos la declaración del menor Carlos Alberto Chagualo, prueba solicitada y prescindida finalmente por la fiscalía, toda vez que era muy importante para esclarecer los hechos máxime cuando participó en las grabaciones realizadas ilegalmente por la víctima y quien nunca debió ser mencionado como referencia en los fallos dictados.
En conclusión sostiene que no hubo investigación integral.
Cuarto Cargo.
Lo postula sobre la base de “la no responsabilidad de los acusados, derivada de la falta de investigación integral y la errónea apreciación probatoria.”
Para el caso cita jurisprudencia de la Corte en torno a la legalidad que tienen las grabaciones recaudadas por la víctima, para sostener que el Tribunal no debió tener en cuenta lo manifestado en ellas por el menor Carlos Alberto Romero Chagualo, quien además no se llama Carlos Alberto Moreno según lo dice la colegiatura, dado que el fiscal renunció a su testimonio y por tanto no podría otorgársele válidez alguna.
Agrega que en el análisis de los hechos el Tribunal confunde a su poderdante WILMAR VERA PEÑA con “Alex” quien en realidad era Jhon Alexander Gutiérrez Gutiérrez, equivocación cometida, también, por el juzgador de primera instancia.
Quinto cargo.
Lo titula “carencia o falta de motivación o falsa motivación”.
Con apoyo en una sentencia de esta Corporación alusiva a la motivación de las decisiones judiciales, sin más consideraciones sostiene que el proceso “merece una revisión a fondo” por lo cual solicita “sea casada de manera oficiosa la presente demanda, en el evento en que no prospere la demanda o sea inadmitida por violación flagrante de los derechos fundamentales, como el debido proceso, libertad, derecho de defensa y de contradicción.”.
Así, pide casar la sentencia, dictar un fallo de reemplazo que absuelva a VERA PEÑA y a los otros procesados y ordene la cancelación de las órdenes de captura.
2. A nombre de EXAR URIEL ZAMBRANO REYES.
Previo a desarrollar los tres cargos que formula, demanda bajo el título de “revocatoria del fallo de segunda instancia”, decretar la nulidad de toda la actuación desde el 31 de julio de 2010, cuando fueron capturados los indiciados EXAR URIEL ZAMBRANO REYES, LUIS ALEJANDRO JIMÉNEZ ARÉVALO Y WILMAR VERA PEÑA, en razón de que la prueba – informe de registro mecanográfico suscrito por el PT. Leonardo Javier Duarte, con fecha 5 de mayo de 2010- aportada por la fiscalía al Juez Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Tame era ilegal e ilícita, por cuanto las grabaciones no fueron recibidas por un funcionario competente ni autorizadas por el fiscal que adelantaba la investigación.
Agrega que si el Juez Promiscuo Municipal de Tame, desde un principio hubiera corregido el acto irregular, las resultas del proceso serían diferentes, no hubiera legalizado la captura de los imputados y habría ordenado el archivo de la actuación.
Dice que en el caso de no atenderse esta petición por tratarse de un acto preclusivo, debe decretarse la nulidad de la actuación a partir del momento que se profirió el sentido del fallo por carencia de una motivación sucinta del mismo, que era lo mínimo que debía hacer el nuevo juez que no practicó las pruebas en su totalidad.
En este sentido señala que el funcionario estuvo en la última audiencia del 21 de septiembre de 2016, cuando recibió el testimonio de Luis Alejandro Jiménez Arévalo y escuchó los alegatos de conclusión, lo cual en su criterio, configura violación de derechos fundamentales: “el debido proceso constitucional y el derecho de defensa”.
Agrega que lo único que hizo después fue identificar a los procesados y acto seguido informar que la sentencia sería de carácter condenatorio por el delito de hurto calificado agravado, cuando debió motivar de manera breve el fallo con una relación de los hechos, pruebas valoradas en sede de juicio y una contestación a los alegatos de la defensa, lo cual no ocurrió.
En su concepto el solo anuncio del sentido de la sentencia, identificación de los procesados y notificación de los delitos por los cuales condena o absuelve, es una afrenta al debido proceso.
Apoyado en jurisprudencia de la Sala Penal indica que el anuncio del fallo por parte del juez de conocimiento constituye un acto procesal que forma parte de la estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescendible.
En otro tema, informa que mediante auto de 6 de septiembre de 2017 el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca lo removió del cargo de defensor de confianza de EXER URIEL ZAMBRANO, para designar a la defensora pública Yurley Mora Casadiego, quien hizo “presencia para la lectura de la sentencia de primera y segunda instancia” sin ejercer la defensa técnica que era debida.
Añade que si bien desde el mes de diciembre de 2016 fue citado para asistir en cinco ocasiones a las audiencias sin lograrse su comparecencia, es lo cierto que el artículo 139-1 de la Ley 906 de 2004 no autorizaba al Juez a desplazarlo.
Estas irregularidades, estima, son violatorias del debido proceso y el derecho de defensa que originan la nulidad, única forma de subsanar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del C. de P.P., habida cuenta que el ordenamiento jurídico no prevé la remoción del defensor de confianza para nombrar uno público.
Propone que en el caso de no superarse las dos nulidades formuladas se proceda a revocar la sentencia del Tribunal, en atención a la errada valoración probatoria que realizó, toda vez que sustentó su decisión en una prueba ilegal como lo fue la trasliteración efectuada por el servidor de policía judicial, dos años después en que supuestamente fueron recaudadas las grabaciones por parte de la presunta víctima a los acusados Luis Alejandro Jiménez Arévalo, WILMAR VERA PEÑA y el menor Carlos Alberto Romero Chagualo.
Dice que fue la víctima quien le indicó al policial los nombres de los interlocutores y a través de un informe de registro mecanográfico CD dejó plasmado lo que aparentemente escuchaba en unas conversaciones entre la víctima y los mencionados, hecho que comporta el capricho del funcionario judicial en querer de cualquier manera condenar a los procesados.
Soporta sus manifestaciones en el audio que se abrió en la audiencia a solicitud de la defensa y donde se escuchan unas voces que no identifican a los interlocutores, como sí sucede en el informe de policía judicial en el que aparecen registrados sus nombres, situación fáctica de la cual surge la pregunta acerca de qué tan legal es la grabación.
Suma a lo expuesto el desconocimiento por parte del ad quem de las pruebas aportadas por la defensa, que no eran otras que los testimonios de los acusados, los cuales califica como contestes, coherentes y coincidentes en cuanto al conocimiento de cada uno y que desafortunadamente no fueron objeto de valoración.
Cuestiona que en ningún aparte de la sentencia de primera y segunda instancia se aprecie un examen de los testimonios de los procesados, para confrontarlos con las pruebas de cargo que no eran otras que las grabaciones tomadas por la ofendida.
En su concepto no es posible condenar a los acusados por unas grabaciones efectuadas sin el consentimiento de los mismos.
Con sustento en jurisprudencia de la Sala Penal, señala que una grabación requiere de los siguientes requisitos para su validez: i) que sea realizada directamente por la víctima del delito o con su aquiescencia, ii) que capte el momento del accionar criminoso o su desarrollo y iii) que su finalidad sea la de preconstituir la prueba del hechos punibles, supuestos que deben concurrir simultáneamente.
En el presente caso, dice, las grabaciones no se realizaron cuando se estaba frente al accionar criminoso, fueron efectuadas, al parecer, 36 días después del supuesto hurto, es decir no en el momento mismo en que se cometía la conducta punible, tampoco en su desarrollo, como lo pretende legalizar el Tribunal para dar visto bueno a la sentencia de primera instancia.
A continuación el demandante procede a desarrollar los cargos así:
Primer Cargo
Causal Primera.
Falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso “por violación de la grantía fundamental de la legalidad por violación directa de la ley sustancial, fundada en la falta de aplicación de los artículos 29, inciso 1º, 2º, 3º y 4º de la Constitución Política, 6, 23, 27 y 360 del Código de Procedimiento penal”.
Después de transcribir cada uno de los artículos mencionados, indica que el ad quem desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto no aplicó el precedente judicial como le era exigible, o mejor dicho lo aplicó indebidamente, dado que la sentencia que trajo a colación para aplicarla al caso concreto fue mutada para su propio beneficio en detrimento del orden constitucional y legal, con el propósito de dar visos de legalidad a la sentencia del a quo.
Por tal motivo, aduce que las grabaciones efectuadas por María Ofelia Tirado Poveda a los procesados, al parecer en su lugar de residencia, por cinco días, las hizo sin su consentimiento, situación que genera la nulidad de toda la actuación por la afrenta al debido proceso, mucho más cuando no se hicieron en el momento preciso en que se estaba cometiendo el hurto.
En esa dirección procede a analizar apartes de algunas grabaciones, para indicar que de la transcripción efectuada por la policía judicial respecto de las conversaciones entre Alejandro Jiménez Arévalo y “Jesús” no hay resquicio de hurto de ganado.
Reitera, como lo hizo en la solicitud de revocatoria, los requisitos que exige la jurisprudencia para que una grabación pueda llegar a tener validez en un proceso penal y sostiene con fundamento en una sentencia de revisión de tutela de la Corte Constitucional –T-233 de 2007- que las grabaciones aportadas por la víctima sin el consentimiento del acusado son nulas de pleno derecho.
Segundo cargo
Causal segunda. Nulidad “por violación al debido proceso, derecho de defensa y contradicción por violación de la garantía fundamental de la legalidad por violación indirecta de la ley sustancial, fundada en la falta de aplicación de los artículos 29, inciso 1º y 2º de la Constitución Política, 6º y 27º del C. de P.P.”
Indica que es notorio que la decisión objeto del recurso extraordinario de casación que sustenta carece de fundamento legal, porque el ad quem faltó al deber constitucional y legal de motivación de su decisión y por tal razón se viola flagrantemente el artículo 29 de la Consitución Política.
Por ello se debe casar la sentencia y en consecuencia dictar una de reemplazo para absolver a su prohijado y ordenar la cancelación de la orden de captura.
Reitera que el ad quem ha basado su decisión en prueba ilegal e ilícita, las que debieron ser excluidas desde el inicio de la investigación, pues al valorar las grabaciones realizadas por la víctima dio al traste con toda la legalidad del ordenamiento jurídico, habida cuenta que fueron producidas con el desconocimiento de las reglas de aducción de la prueba sin autorización de la autoridad judicial competente y por fuera de los cauces constitucionales y legales, por manera que el informe del registro mecanográfico riñe con la legalidad afectando el debido proceso constitucional y el derecho a la defensa.
No quedó demostrado que las grabaciones fueran consentidas, contrario sensu, el mismo Alejandro Jiménez Arévalo dijo que estuvo en la casa de la dueña de la finca bajo presión y amenaza porque allí había unos hombres armados. Y como es la misma víctima quien reconoce que en su vivienda estaban sus familiares, hermanos, obreros y dos particulares, el ad quem debió dar credibilidad a lo atestiguado por dicho procesado.
En tales condiciones pide llevar a cabo una revisión de fondo y “casar de manera oficiosa la presente demanda en el evento en que no prospere o sea inadmitida, por violación flagrante de derechos fundamentales”:
Incorpora a su alegación, la falta de motivación del sentido del fallo como parte de la estructura del proceso, reiterando los mismos planteamientos expuestos en el acápite que denominó “revocatoria del fallo de segunda instancia”, en el sentido que el juez debío realizar un análisis en torno a las pruebas practicadas en el juicio, para luego informar su decisión final.
Añade que el nuevo juez ni siquiera preguntó a las partes si tenían alguna observación en cuanto a si querian continuar el juicio en razón del cambio producido, teniendo por ello la obligación de motivar con mayor profundidad el sentido del fallo.
Tercer cargo.
Causal tercera. Desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, “por violación al debido proceso, derecho de defensa, y contradicción por violación de la garantía fundamental de la legalidad, por violación indirecta de la ley sustancial fundada en la falta de aplicación de los artículos 29, inciso primero y segundo de la constitución política por error de hecho”
Sostiene que es indiscutible el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, tanto por el a quo como por el ad quem, toda vez que se le dio mérito probatorio a unas pruebas que no lo merecían, como lo son las grabaciones efectuadas por la supuesta víctima, aunado al hecho consistente en que el juez no estuvo presente en el momento en que fueron aducidas en el juicio y además no se realizó valoración de los medios probatorios en su conjunto, otorgando equivocadamente el valor de prueba reina a unas grabaciones ilegales.
Reitera así que es exigible valorar las pruebas en su conjunto y comoquiera que las únicas a confrontar eran los testimonios de los acusados, debió haberse dedicado mayor atención en la sentencia de segunda instancia con el fin de alcanzar la justicia, y en el presente caso eso no sucedió porque el juez que practicó las pruebas no fue el mismo que profirió la sentencia.
Por lo expuesto solicita casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo absolviendo a su defendido EXAR URIEL ZAMBRANO REYES.
CONSIDERACIONES
Demanda a nombre de Wilmar Vera Peña
1-El escrito no satisface los presupuestos mínimos formales y materiales que permitan disponer su admisión, de acuerdo con el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.
Los argumentos ofrecidos por el libelista contravienen los principios de autonomía y claridad, toda vez que en el contexto de cuatro cargos reiteró temas con yerros de diferente naturaleza que se imponía postular de manera independiente conforme con la causal de casación que los codifica y su trascendencia en la actuación.
Así, en el primer y tercer cargo hace cuestionamientos en torno a las suspensiones o dilaciones del juicio y el desconocimiento del juez natural.
En el segundo, tercero y cuarto se refiere a las presuntas grabaciones ilegales desde ópticas diferentes.
En el tercero y cuarto se ocupa de la falta de investigación integral.
Y finalmente en el quinto cargo, hace alusión llanamente a la falta o falsa motivación de la sentencia.
Igualmente, falta el demandante al principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamentos y contenidos de las alegaciones deben corresponder en un todo con la realidad procesal, axioma omitido en la mayor parte del libelo.
2- De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la censura por vía de nulidad admite flexibilidad en su desarrollo pero su formulación no es del todo libre, pues dada la naturaleza del recurso extraordinario de casación se hace forzoso el cumplimiento de las exigencias técnicas que lo rigen.
De allí surge ineludible que el libelista precise el tipo de irregularidad que afecta la estructura del proceso o las garantías de las partes, proponga el reparo de acuerdo con su alcance y autonomía anulatoria, señale sus fundamentos, relacione las normas que estima infringidas, demuestre su repercusión y lo más importante, la trascendencia que tiene en la actuación.
Lo anterior por cuanto en el presente caso el recurrente no indica de qué manera las suspensiones del juicio perjudicaron a su prohijado, más exactamente, en qué consistió la vulneración a su derecho de defensa, si dicha situación le impidió ejercer la garantía y si los resultados del proceso hubieran sido diferentes en el evento que las suspensiones no se hubieran presentado.
Según lo informa la actuación, la prolongación del juicio al menos por parte de los funcionarios judiciales, tuvo algunas razones de fuerza mayor que no pueden ser calificadas como injustificadas. Valga reseñar que el debate público se inició el 15 de febrero de 2011 por la Juez Penal del Circuito de Saravena, quien escuchó las teorías del caso por parte de la fiscalía y los defensores, pero no pudo continuarlo a raíz de solicitudes de aplazamiento y de su asesinato en el mes de abril de 2011, lo cual originó el traslado del juzgado a la ciudad de Arauca, donde el proceso fue asumido por otro funcionario que pese a fijar fecha para continuarlo en mayo de ese año, no logró realizarlo debido a un paro de transportes y finalmente, por el impedimiento que advirtió en el mes de agosto en razón de haber impartido la aprobación del preacuerdo y proferido la correspondiente sentencia condenatoria contra otro de los indiciados, por los mismos hechos.
Por lo anterior el proceso pasó al Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca, quien inició la práctica de las pruebas, las cuales se surtieron en varias audiencias debido a los continuos aplazamientos solicitados en varias oportunidades por los defensores de los procesados.
Debe destacarse que aun cuando el demandante aduce que sólo solicitó dos suspensiones del juicio, es lo cierto que a su instancia se produjeron seis: en mayo 26 de 2011 –fol. 227 del c.o. 1 del Juzgado Penal del Circuito de Saravena-; septiembre 23 de 2011, mayo 16 de 2012, mayo 17 de 2013, diciembre 15 de 2016 y marzo 29 de 2017 –fol. 13, 54, 69, 162, 171 del c.o. 1 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca-.
De hecho ante la situación anteriormente advertida, el Tribunal precisó que en el expediente “aparecen de bulto toda una serie de solicitudes de aplazamientos y suspensiones de las audiencias, así como sustituciones, renuncias y toma nuevamente de los poderes conferidos por los acusados a sus abogados…todo lo cual rechaza de plano la argumentación de la defensa en ese sentido”, motivo por el cual, no puede atribuirse ahora responsabilidad por estos hechos a la administración de justicia.
De otra parte, el censor no reveló de qué manera el cambio del operador servidor violó las garantías fundamentales de su prohijado y era imperativo que mediante una argumentación lógica expusiera las razones, ya que su sola enunciación es insuficiente para considerar que el cargo ha sido desarrollado.
En el presente caso el cambio del juez que abrió el proceso a juicio, obedeció a una situación administrativa que comportó su continuidad por otro funcionario que recibió la última declaración, escuchó las alegaciones de las partes, emitió el sentido del fallo y lo profirió, sin que se advierta en ninguna de estas actuaciones vulneración de derechos fundamentales.
Ahora, si bien en un inicio la Corte sostuvo el criterio que la emisión de la sentencia por un juez diferente al que condujo el juicio, estructuraba un vicio insubsanable que daba lugar a la invalidación de la actuación, dicha postura fue recogida con posterioridad para indicar que en este caso sólo extraordinariamente podría darse la declaración de nulidad.
Lo anterior por cuanto “se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración” (CSJ AP7353-2016, radicado 43392)
En síntesis, como el censor no demostró por qué el cambio de juez lesionó garantías a su prohijado, la censura es un alegato de instancia en el que se enuncia el vicio pero no se desarrolla.
3- El casacionista olvidó señalar por qué trata de ilícitas las “grabaciones” que obran en la actuación, como también, omitió las pautas técnicas que regulan el recurso extraordinario, al momento de plantear su reproche así como la trascendencia del mismo.
Igualmente, desconoció el principio de autonomía de las causales porque de manera indistinta abarcó errores de apreciación, cuando manifestó que las grabaciones son ilegales, planteamiento que debe demandarse por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, y al mismo tiempo, apoyó su reclamo en el desconocimiento del testimonio del acusado Luis Alejandro Jiménez Arévalo, hipótesis que encaja en un falso juicio de existencia por omisión.
Así, no solicitó la exclusión de las grabaciones si las consideraba ilegales, ni expuso en concreto argumento alguno con esa finalidad, simplemente postuló la violación de los derechos fundamentales afirmando que el Tribunal ignoró en su totalidad el testimonio rendido por el acusado Luis Alejandro Jiménez Arévalo, quien mencionó que fue obligado a rendir la confesión a la víctima del hurto del ganado en esas grabaciones, aspecto que a la luz del recurso extraordinario hace referencia en principio, a un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión probatoria que el censor no identifica ni desarrolla y que tampoco se configura, porque en la sentencia de segunda instancia sí se analizó este testimonio para indicar:
“Ahora si bien Luis Alejandro Jiménez Arévalo al rendir su versión en juicio manifiesta que las grabaciones se hicieron de manera intimidatoria en presencia de dos señores que se encontraban armados, los cuales según manifestación que dice le hiciera María Ofelia pertenecían a la guerrilla, tal aseveración no tiene respaldo probatorio alguno, siendo que contrasta flagrantemente con sus mismos dichos, pues, el procesado nunca da cuenta de la labor ejecutada por los supuestos hombres armados de los que no se tiene conocimiento alguno por los demás deponentes y a quienes nunca identificó, al punto que por el contrario acudía a la residencia de la víctima de manera libre y voluntaria como quiera que conocía a aquélla desde hacía nueve años atrás ya que trabajaba en su finca, indicando que en una ocasión fue por voluntad propia a la casa de la prenombrada en compañía de Carlos Alberto Romero, en atención a la invitación que ella les hiciera al punto de ofrecerles dinero para que aclararan algunos puntos relacionados con el hurto de ganado, pues ya tenían conocimiento de la manera como sucedió, estando tan solo interesada en localizar al profesor Exar Uriel. Con todo obsérvese que Luis Alejandro Jiménez manifiesta en sus dichos que las conversaciones fueron sostenidas durante cinco días a cuya residencia de María Ofelia acudía libremente todos los días.”
Igualmente, la sentencia ausculta los testimonios de los otros acusados, frente a la reclamada ilegalidad por parte de los defensores de las grabaciones efectuadas por la víctima, para colegir que “las exposiciones de sus interlocutores fueron totalmente libres, voluntarias y sin apremio alguno como quiera que los contertulios deponentes llegaban a aquélla de manera libre ….”.
4- El casacionista, también, da por sentado sin demostrarlo que las grabaciones tomadas por la víctima son ilegales cuando el Tribunal dijo que no lo eran y a partir de ese supuesto se introduce a cuestionar la intervención en ellas del menor Carlos Alberto Romero, para decir que no se le respetaron sus derechos por no encontrarse presente su representante legal en el momento en que fue grabado y que la sentencia no debió tener en cuenta su relato, omitiendo indicar en este caso, cómo lo afectaron las anteriores situaciones y cuál fue la trascendencia para su prohijado en el fallo.
Y es que nada puede alegar el demandante, por cuanto las sentencias de primera y segunda instancia sustentan la condena de WILMAR VERA PEÑA en las grabaciones de las conversaciones que sostuvo María Ofelia Perdomo con VERA y en la identificación que hizo de él en el juicio al señalar que prestaba sus servicios a la finca vecina de propiedad de Gustavo Bermúdez, lugar donde “mediante pago de dinero se prestó para que en dicho embarcadero arrimara el camión a donde fue subido el ganado hurtado y sacado para su posterior venta.”
De manera clara el Tribunal indicó que: “la víctima reconoció en el juicio que WILMAR VERA PEÑA era conocido suyo como trabajador de la finca vecina y a quien individualizaba como “Alex” sin importar a los hechos y a la investigación si ejerció o no funciones de motosierrista o si prestó sus servicios como soldado profesional.”.
5- Frente al reclamo que se hace respecto de la falta de una investigación integral por parte del fiscal, el demandante olvida que el procedimiento bajo el cual es rituado el proceso es la Ley 906 de 2004, sistema adversarial que por la naturaleza rogada de la práctica probatoria, hace inoperante dicho principio en la medida que son las partes quienes según sus intereses, solicitan y presentan los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas que pretenden hacer valer en el juicio oral.
Luego si el demandante quería establecer que existió algún proceso penal en contra de Jesús Omar Mejía, quien al parecer, lideró el hurto, al igual que, sí Jhon Alexander Gutiérrez Gutiérrez rindió entrevista o confesión cuando aceptó los cargos por estos hechos, debió en virtud de su rol adelantar las diligencias investigativas que echa de menos para obtener las respuestas y solicitar, de acuerdo con su interés, la práctica de pruebas, entre ellas, también, la declaración del menor Carlos Alberto Romero, para interrogarlo y no atribuir como lo hace ahora, estas omisiones al Fiscal.
6- La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que los defectos de motivación comprenden cuatro modalidades, claramente diferenciables: i) ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan el fallo; ii) motivación incompleta o deficiente, que ocurre si la precaria sustentación impide saber cuál es el sustento de la decisión o no analiza sus fundamentos fácticos o jurídicos; iii) motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, cuando la providencia contiene conceptos o argumentos que se excluyen entre sí, de manera que finalmente se ignora el sentido de la motivación, o cuando las razones expuestas en la parte motiva no explican la decisión contenida en la resolutiva; y iv) motivación sofística, aparente o falsa, cuando no está respaldada en la verdad probada en el proceso.
Las tres primeras, ha indicado, afectan la sentencia como acto, constituyéndose en auténticos errores atacables por la vía de la causal segunda, en tanto que la cuarta la afecta como decisión, erigiéndose en violación directa o indirecta de la ley.
Lo expuesto permite concluir que cuando se postula en casación un defecto de motivación, es indispensable, para que el planteamiento sea formalmente correcto, distinguir sus diferentes modalidades y saber cuál de ellas específicamente se presentó en el caso concreto, pues de la claridad que se tenga en esta materia y las precisiones que el libelo contenga, dependerá la selección de la vía de ataque y la comprensión del reproche.
Adicionalmente, el demandante debe precisar qué aspectos sustanciales de la decisión cuestionada cobijó el vicio, porqué su fundamentación es inexistente, deficiente, ambigua o sofística, y qué implicaciones adversas tuvo esta anomalía en el ejercicio de las garantías fundamentales.
En el presente caso el libelo no cumple ninguna de estas exigencias. El quinto cargo propuesto por el censor como “falta de motivación o falsa motivación de la sentencia”, carece de un total desarrollo y demostración, en la medida que simplemente transcribió una jurisprudencia de la Sala relativa a la temática de la motivación de las decisiones, para acto seguido solicitar revisar de fondo el proceso y casar la sentencia por violación flagrante de los derechos fundamentales, olvidando también, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia.
Y aun cuando se haga caso omiso de ello, la Sala precisa que el Tribunal sí desarrolló el juicio del que derivó la responsabilidad de los acusados de la mano de cada uno de los medios probatorios acopiados, contrario a lo sostenido por el demandante.
Demanda a nombre de Exar Uriel Zambrano Reyes
Resulta pertinente reafirmar que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, el recurso no ha sido concebido como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, pues por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con la expedición de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada, sino acorde en un todo con el ordenamiento jurídico.
Es por lo anterior que compete al demandante la acreditación de cualquiera de las hipótesis establecidas en la ley como causales para derruir la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en el deber de cumplir, así como de sustentar atendiendo los principios basilares de la actividad casacional, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción.
Además de lo anterior, el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, señala que no podrá admitirse la demanda si el recurrente carece de interés, omite señalar la causal, no desarrolla los cargos, o el fallo resulta innecesario para cumplir alguno de los fines de la casación.
Luego un presupuesto fundamental para acudir en casación es que el demandante posea interés jurídico, el cual parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en que (i) haya apelado el fallo de primer grado y (ii) exista unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la impugnación.
Lo expuesto por cuanto si existe inconformidad con alguno de los aspectos resueltos por el a quo, se hace necesario poner en conocimiento del superior la situación, a efecto de abrir el debate jurídico correspondiente, y luego sí, de persistir en ella, formularla ante la Corte. Guardar silencio, expresa la aquiescencia con lo decidido por el a quo, y reprime, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto.
Sobre el tema la Sala ha señalado que esas exigencias no aplican cuando (i) la ausencia de interposición del recurso vertical ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo nivel modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un proveído consultable que causó perjuicio, y (iv) el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma.
3. En esta oportunidad, el actor no cuestionó el fallo de primera instancia, obró dentro del recurso pero en calidad de no recurrente, es decir, bajo el marco de los parámetros que estableció la defensa de WILMAR VERA PEÑA, tampoco se evidencia motivo que permitiera excusar esa omisión, pues la situación no se presentó por acto arbitrario injusto como tampoco se advierte que el fallo de segunda instancia hubiera empeorado la situación del condenado.
Sin embargo, a través del título “revocatoria del fallo de segunda instancia” presenta cuestionamientos extensos sobre diversas situaciones que enmarca en peticiones de nulidad y que se sintetizan así: i) las grabaciones tomadas por la víctima a varias personas no fueron recibidas por un funcionario competente, ii) el sentido del fallo carece de motivación suscinta iii) el Juez Segundo Penal del Circuito de Arauca lo removió del cargo por sus constantes incumplimientos a las citaciones del juicio y iv) la errada valoración probatoria que hizo el juez conllevó que el fallo se sustentara en una prueba ilegal.
Al respecto es importante señalar que cada uno de estos temas son desarrollados por el demandante de acuerdo con sus criterios personales, lo que hace evidente la impropiedad en la formulación del recurso, comoquiera que lo convierte en un alegato de instancia cuyo propósito no es distinto al querer imponer su concepto rechazado por los jueces de primer y segundo grado, desconociendo así la naturaleza de la impugnación extraordinaria.
En las circunstancias anteriores y frente a las falencias anotadas a la demanda, sin observar violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Inadmitir las demandas de casación de origen y procedencia reseñados, presentadas por el defensor de WILMAR VERA PEÑA y EXAR URIEL ZAMBRANO REYES.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
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