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epública de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
AP666-2019
Radicado N° 54410
Aprobado Acta No. 52.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ADRIANA MARÍA CORTÉS RÍOS y JOSÉ WILFREN RAMOS HERRERA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cali, fechado el 17 de septiembre de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 26 de abril de ese año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, condenando a sus representados judiciales a la pena principal de 8 años de prisión y multa en cuantía de 1500 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de coautores del delito de extorsión agravada, en su modalidad imperfecta de tentativa. Además, les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por igual término, y les negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
En la misma providencia se absolvió a Luz Mary Jiménez Charria, quien fue acusada por igual conducta punible.
LOS HECHOS
Como quiera que su hijo había sufrido muerte violenta recientemente, en el mes de agosto de 2015, Diva Sarady Bueno fue objeto de frecuentes llamadas telefónicas, en las cuales se le amenazaba con correr igual suerte de no pagar, a quien se identificó como Carlos Herrera, primo del reconocido narcotraficante Pacho Herrera, la suma de trescientos millones de pesos o el equivalente en un inmueble.
La afectada dio cuenta de lo sucedido al GAULA de la Policía en la ciudad de Cali y allí se dispuso el acompañamiento de uno de sus agentes.
Acorde con ello, el 9 de noviembre de 2015, la víctima fue citada a una unidad residencial ubicada en cercanías del Centro Comercial Unicentro de Cali, lugar al cual acudió en compañía del agente, a quien presentó como su sobrino.
Allí, quien se presentó como Carlos Herrera exigió que al día siguiente la afectada le entregase la suma de diez millones de pesos, como parte del pago, citándola para el efecto en el centro Comercial Holguines Trade Center.
En efecto, el 10 de noviembre de 2015, se encuentran en el sitio convenido la víctima, acompañada del funcionario del GAULA, dos mujeres y el supuesto primo de Pacho Herrera, quien ordenó desplazarse hasta la cafetería del almacén Éxito situado en lugar cercano.
Finalmente, en dicha cafetería extrajo Diva Sarady Bueno, un paquete que simulaba contener los diez millones de pesos exigidos, trasladándolo al bolso de una de las mujeres –a quien después se identificó como ADRIANA MARÍA CORTÉS RÍOS, compañera de WILFREN RAMOS HERRERA, verdadero nombre de quien dijo llamarse Carlos Herrera ante la víctima-, momento en el cual intervinieron los agentes del GAULA camuflados en el establecimiento, para proceder a las correspondientes capturas.
DECURSO PROCESAL
Con fecha del 12 de noviembre de 2015, tuvieron lugar, en el Juzgado14 Penal Municipal de Cali, las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Allí, se declaró legal la aprehensión de ADRIANA MARÍA CORTÉS RÍOS, WILFREN RAMOS HERRERA y Luz Mary Jiménez Charria, a quienes se atribuyó el delito de tentativa de extorsión agravada, al cual no se allanaron; y se impuso en contra de todos ellos medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 21 de diciembre de 2015, se presentó el escrito de acusación, con una relación fáctica y jurídica similar a la referenciada en la audiencia de formulación de imputación. Consecuentemente, la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 25 de mayo de 2016, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali.
La audiencia preparatoria se celebró el 14 de diciembre de 2016.
La audiencia de juicio oral comenzó el 22 de marzo de 2017 y culminó el 12 de diciembre de 2017.
El 26 de abril de 2018, se profirió la sentencia de primer grado, apelada oportunamente por la defensa de los dos condenados.
El 17 de septiembre de 2018, fue emitida la sentencia de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo.
En contra de esta decisión interpuso la defensa de ADRIANA MARÍA CORTÉS RÍOS y JOSE WILFREN RAMOS HERRERA, recurso extraordinario de casación, en escrito que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Cargo único
El casacionista acude a la causal contemplada en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Ello, aduce, porque se admitió el testimonio del patrullero Ricardo Rubio Moreno, adscrito al GAULA de la ciudad de Cali, pese a que actuó él como agente encubierto, dado que después de presentada la denuncia penal por la víctima, se hizo pasar por su sobrino, sin que mediara autorización judicial para el efecto, al punto de ingresar al conjunto residencial donde habitaba el procesado JOSÉ WILFREN RAMOS HERRERA, violando su intimidad y conociendo lo que este conversaba con la afectada.
Resalta el demandante que la invasión a la privacidad del acusado se hace más ostensible si se considera que el infiltrado llevaba consigo aparatos para grabarlo.
Entiende el recurrente, con cita de jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-156 de 2016), que el agente del GAULA requería en este caso de autorización del fiscal del caso y luego de un juez de control de garantías, a más de legalización posterior de un funcionario de esta calidad, dado que, incluso se efectuó una grabación de más de una hora, luego reportada perdida por aquel, y no se trataba de actos urgentes.
Considera, así mismo, que lo adelantado por el agente en cuestión se reporta trascendente para fundamentar la condena, en tanto, que el fallador de primera instancia, avalado por el Tribunal, advirtió de las carencias que comporta lo narrado por la víctima, que requiere del necesario complemento y ratificación a partir de lo revelado por el funcionario.
Luego de citar algunos apartados del fallo de segundo grado, junto con jurisprudencia de la corte Constitucional y doctrina referida a la prueba ilícita, el impugnante dice no compartir la tesis del fallador de segundo grado, referida a que lo realizado por el patrullero del GAULA, no se aviene con la figura del agente encubierto, pues, advierte, ello conduce a pasar por alto todas las normas que regulan los actos de investigación y de prueba, así como tratados internacionales encaminados a prevenir que el “todo vale” impere en esos trámites.
Sigue sosteniendo, más adelante, que en verdad el agente se infiltró al hacerse pasar por sobrino de la afectada, “penetrando no solo en el domicilio de mi cliente sino en su esfera íntima con el propósito de individualizarle, y con total vulneración de los preceptos constitucionales y legales que regulan la producción de tal medio probatorio”.
En virtud de ello y dado que el Tribunal soportó la condena en el testimonio del “agente infiltrado”, razona el libelista, debe casarse el fallo a efectos de aplicar la regla de exclusión de prueba ilícita y, consecuentemente, absolver a los acusados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo único
Como quiera que el demandante asume la discusión casacional desde la óptica del error de derecho por falso juicio de legalidad, fundado en que se tomó como soporte de la sentencia de condena una prueba ilegal, que además vulneró derechos fundamentales, en particular, la intimidad de uno de los acusados, corre de su parte la obligación de demostrar que, en efecto, dicho elemento de juicio fue acopiado con tan crasa omisión de postulados constitucionales y legales.
Para el caso, pese a que el casacionista cita de manera profusa normas y principios penales, a más de jurisprudencia de la Corte Constitucional y doctrina atinente al tema, finalmente funda la controversia en la presunta vulneración de las normas que gobiernan la figura del agente encubierto, como desarrollo de la infiltración de organizaciones criminales.
Es por ello que en cita del contenido del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, que detalla la “Actuación de agentes encubiertos”, aduce que el agente adscrito al GAULA con el cual acudió la víctima, presentándolo como su sobrino, a la cita pactada con el extorsionista, no cumplió con ninguna de las previsiones de la norma, en tanto, no fue previamente autorizado para esa actividad por el Director Nacional o Seccional de Fiscalías, ni obtuvo autorización previa y legalización posterior por parte de un juez de control de garantías.
Ocurre, sin embargo, que la premisa mayor del silogismo construido por el demandante carece de comprobación, esto es, la efectiva actuación del patrullero al servicio del GAULA, a título de agente encubierto interesado en infiltrar una supuesta organización criminal.
El fallador de segundo grado abordó el tópico, dado que fue objeto de argumentación en el recurso de apelación presentado por la defensa contra el fallo de primera instancia, para significar que lo desarrollado por el funcionario de policía no se aviene de ninguna forma con la figura del agente encubierto, como quiera que apenas se limitó a acompañar a la víctima a la reunión exigida por el extorsionista, con el fin de protegerla y evitar algún exabrupto de su parte.
A tal conclusión llegó el Tribunal después de examinar lo expresado bajo juramento por el funcionario, quien expresamente señaló que “…yo no estaba infiltrado más que todo estaba pendiente de la seguridad de la señora Diva, como le digo es una persona que en este momento se encuentra enferma y porque podía representar un peligro de, para ella, ya que ella es una persona siempre como un poquito difícil de tratar, porque es digámoslo, perdone la expresión, un poco necia ella, entonces tocaba estar pendiente que no se fuera a salir de las casillas o que le fuera a pasar algo malo…”
No dice el impugnante por qué esta finalidad y actuación particular, obligan estimar agente encubierto al patrullero, así fuese en un plano material y no formal, ni tampoco desarrolla su manifestación atinente a que el funcionario ocultó su identidad y se hizo pasar como sobrino de la víctima.
Huelga anotar que la sola mutación de la realidad referida a la calidad con la cual se presenta el patrullero, no convierte su actividad en propia de lo dispuesto para el efecto por el artículo 242 de la Ley 906 de 2004, pues, fácil se advierte de su contenido que este tipo de actos investigativos implican, en consonancia con el artículo 241 anterior, la finalidad de hacer partícipe del grupo criminal al agente –por ello se le faculta incluso para ejecutar “actos extrapenales con trascendencia jurídica”- a fin de ganarse la confianza de los delincuentes, acceder a su intimidad y obtener elementos de prueba importantes para la investigación.
Cuando, como aquí sucede, lejos de pretender ingresar al grupo criminal a partir de algún tipo de fachada, el patrullero apenas modifica su condición –diciéndose sobrino de la víctima-, para facilitar la posibilidad de acompañar a la afectada en el momento en que se le precisa la forma de pago de la extorsión, evidente se aprecia que ni la finalidad ni los medios obedecen, así fuese de manera adjetiva, al tipo de investigación establecida por la ley para el agente encubierto o infiltrado.
Ahora, claramente el funcionario señaló que asistió en compañía de la afectada, para protegerla, añadiendo más adelante que también se le recomendó acudir porque ello permitiría identificar al extorsionista, al punto que se le dotó de una grabadora, que finalmente no pudo manipular adecuadamente.
De ello no se sigue, como busca hacer valer el demandante, que entonces se trata de un agente encubierto, pues, reitera la Corte, en nada se emparenta el fin o la actividad desarrollada en el caso concreto, con esta figura, entre otras razones, porque la actuación del funcionario operó en curso de la ejecución del delito, precisamente cuando el acusado buscaba obtener el rédito económico, razón por la cual citó a la víctima y le permitió la compañía de un tercero, quien lejos de buscar su confianza para infiltrar la supuesta organización y obtener así medios de prueba, se limitó a escuchar la exigencia monetaria, tal cual lo plasmó en su declaración jurada.
No es posible, acorde con lo anotado, señalar que el patrullero, a voces del artículo 242 de la Ley 906 de 2004, tuvo la oportunidad de “participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado”, dado que la intervención suya operaba bajo un marco completamente distinto al del agente encubierto que en razón de su fachada ejecuta este comportamiento como si fuese miembro, cliente o beneficiario de la actividad criminal del grupo.
Verificado que lo realizado por el funcionario de Policía no se adscribe a la figura del agente encubierto, es lo cierto que por fuera de los requisitos establecidos para que la misma opere legalmente (autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías e intervención del juez de control de garantías), el recurrente no determinó que en sí misma la intervención del patrullero cuando acompañó a la víctima en su reunión con el extorsionista, represente haber pasado por alto alguna norma específica distinta de las anteriores.
Pero, además, no es cierto que se haya invadido la intimidad o privacidad del domicilio del acusado.
En efecto, de conformidad con lo referido por el patrullero Ricardo Rubio Moreno, el acusado los citó al Conjunto Residencial Multicentro, pero no ingresaron a ningún apartamento específico, particularmente al ocupado supuestamente por JOSÉ WILFREN RAMOS HERRERA, dado que se ubicaron los tres (la víctima, el acusado y él): “…en una banca que hay en la parte interior de los apartamentos en la zona común, estábamos los tres sentados, estaba 1° CARLOS HERRERA, después la señora DIVA y en el 3 lugar estaba yo”.
De ninguna manera puede sostener el impugnante que se violó la intimidad de su defendido, sencillamente porque jamás hubo ingreso a su esfera privada, entendida como el sitio de residencia, sin que las zonas comunes puedan asimilarse una extensión de este para dichos efectos.
A este respecto, ya la Corte ha tenido oportunidad, recientemente, de referirse a la esfera de intimidad que pueden comportar las zonas comunes de unidades residenciales, de la siguiente forma1.
El domicilio, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencias C-519 de 2007 y C-366 de 2014), comprende además de los lugares de habitación, “todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando (…) la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo”, que se materializa en “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, por ejemplo “la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante etc.”.
4.4.1.2. En el presente asunto, el demandante echa de menos la existencia de una orden de registro sobre las zonas comunes por donde se desplazaron los servidores de policía judicial a fin de acceder al “apartamento 601 del Edificio Chirajara”, donde llevaron a cabo diligencia de allanamiento.
Sin embargo, como viene de verse, el cacheo de áreas de tránsito común en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, no requiere de orden previa de la Fiscalía, por cuanto no están amparadas en el concepto de “domicilio”, toda vez que no constituyen espacios en donde las personas desarrollan de manera inmediata su derecho a la intimidad.
Es así como, incluso, el Código de Policía Nacional (Decreto Ley 1355 de 1970) vigente para el momento de los hechos, señala:
Artículo 75. No se reputan domicilio los lugares públicos o abiertos al público ni los sitios comunes de los edificios de departamentos y de hoteles, tales como pasajes, pasadizos y vestíbulos2.
En este sentido, la legalidad del elemento de conocimiento hallado en zona de tránsito común del edificio Chirajara, atribuido al vigilante (…), no depende de la legalidad del procedimiento de registro y allanamiento adelantado en el apartamento 601 del mismo complejo residencial, cuya diligencia le compete examinar al Juez de Control de Garantías, como en efecto ocurrió ante el Segundo Penal Municipal Ambulante3.
Por tanto, el cargo además de carecer de la argumentación suficiente para demostrar la existencia real de alguna violación indirecta por falso juicio de legalidad, el presupuesto “normativo” en el que se basa, sólo es una opinión subjetiva del impugnante.
Es evidente, entonces, que ninguna violación hubo a la esfera de derechos fundamentales del acusado, dado que la reunión no se efectuó en su domicilio y es claro, acota la Sala, que ninguna expectativa razonable de intimidad podía tener él en las zonas comunes de la unidad residencial, por tratarse de un lugar de tránsito o uso de todos sus residentes, empleados y visitantes.
Lo anotado en precedencia sirve para sostener, en un ámbito de legalidad, que no fueron pasadas por alto normas que regulen la actuación investigativa permitida a la Fiscalía y la Policía Judicial; y, además, respecto de la violación de derechos fundamentales, que tampoco la actividad del patrullero adscrito al GAULA comportó violación material del derecho a la intimidad del acusado.
Ahora, en lo que toca con la trascendencia del yerro propuesto, es necesario recordar que ello no se satisface apenas refiriendo que la prueba buscada excluir fue tomada como fundamental por el fallador para soportar la condena, de lo cual se sigue automático que sin la misma ya no es posible soportar dicha decisión.
Independientemente de que, en efecto, este haya sido el valor otorgado por los sentenciadores al elemento de prueba en cuestión, lo que compete al casacionista, en torno de su obligación de determinar la trascendencia del yerro en la demanda, es asumir de nuevo el examen del conjunto probatorio, eliminado el medio que se estima necesario excluir, y proceder a adelantar una nueva valoración que permita asumir objetivamente que ya no existen elementos suficientes para cimentar la condena.
Para el caso concreto, debió el impugnante explicar por qué la declaración de la víctima, pero además, el que se recibiera testimonios no controvertidos en su veracidad que verifican cómo se sorprendió y capturó a los acusados cuando precisamente recibían la suma de dinero exigida en la extorsión, no resultan suficientes para fundamentar la condena, aún si se elimina lo que el patrullero revela acerca de la conversación sostenida un día antes por la afectada, con uno de los capturados.
La omisión del recurrente es patente en este ámbito, pues, incluso, pese a decirse actuando a favor de ambos procesados, jamás explicó cuál es la incidencia que lo declarado por el patrullero adscrito al GAULA, tiene respecto de la condena proferida contra ADRIANA MARÍA CORTÉS RÍOS, en tanto, cabe relevar, esta no estuvo presente en la reunión del día 9 de noviembre, un día antes de la captura, que dice el defensor fue infiltrada ilegalmente por el funcionario de policía.
En suma, dado que el cargo presentado por el demandante se basa en una premisa errada, al punto que no demuestra la existencia de un vicio, ni mucho menos su trascendencia, se impone ineludible la inadmisión, como quiera que la Corte no advierte en el trámite procesal o el contenido de los fallos, irregularidades trascendentes que afecten derechos de las partes y obliguen su intervención oficiosa.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ADRIANA MARÍA CORTÉS RÍOS y JOSÉ WILFREN RAMOS HERRERA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto4.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Radicado 45920, del 24 de mayo de 2017
2 El actual Código Nacional de Policía (Ley 1801 de 2016) en el Parágrafo 1 del artículo 159, también establece: “el registro de personas y sus bienes podrá realizarse en las vías públicas, en los espacios públicos, en establecimientos de comercio o de otra naturaleza abiertos al público, en espacios privados con acceso o con servicios al público, y en las zonas comunes de inmuebles de propiedad horizontal o similares, o dentro de domicilio privado si el propietario, poseedor o inquilino, así lo autoriza”. (Subrayado fuera de texto).
3 Acta a folio 3 de la carpeta de primera instancia.
4 AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros.