Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP554-2019
Radicación No. 50077
(Aprobado Acta No. 46)
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Luis Javier Cepeda Visbal contra la decisión proferida el 28 de febrero de 20171 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación seguida contra MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES
1. Mediante auto del 27 de mayo de 2015, MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, en calidad de Juez 1ª Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), dentro del proceso ejecutivo laboral 2011-00022, cuyo demandante es Rafael Ángel Rosales González y demandado el municipio de Sitionuevo (Magdalena), decretó la terminación del proceso (en el que ya se había librado mandamiento de pago), el levantamiento de las medidas cautelares y la devolución del título judicial por valor de $22.038.794,09.
2. La juez fundamentó su decisión con base en un memorial presentado el 25 de mayo de 2015 por el abogado Johnny Alberto de la Cruz Domínguez, mediante el cual, afirmando ser el apoderado del demandante “Rafael Ángel Rosales”, solicitó al despacho la terminación y archivo del proceso por pago total de la obligación.
3. Sin embargo, días después el secretario del juzgado advirtió que Rafael Ángel Rosales González no le había conferido poder alguno a Jhonny Alberto de la Cruz Domínguez, pues el apoderado reconocido dentro de la actuación era Luis Javier Cepeda Visbal. Además, verificó que dicho memorial correspondía al proceso ejecutivo laboral Nº 2009-0452, promovido por José Rafael Rosales Rosales contra el municipio de Sitionuevo, igualmente asignado al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Ciénaga.
4. Por lo anterior, el 1º de junio de 2015 la funcionaria MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ revocó parcialmente el auto del 27 de mayo del mismo año, en el sentido de continuar con el proceso ejecutivo laboral 2011-00022. Así mismo, decretó de plano el desembargo del dinero, por tratarse de regalías a favor del municipio de Sitionuevo que son de naturaleza inembargable, y, como consecuencia, mantuvo incólume la orden de entrega del título judicial.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
En audiencia del 8 de febrero de 2017, la Fiscalía 4° delegada ante el Tribunal de Santa Marta solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 20042.
Al efecto, precisó que la conducta, por medio de la cual la indiciada decretó el archivo del proceso ejecutivo laboral, no se puede considerar manifiestamente contraria a derecho, como quiera que se fundamentó en un memorial que, por equivocación, se anexó a esa actuación y que correspondía a otro proceso de la misma naturaleza igualmente contra municipio de Sitionuevo, pero el nombre del demandante difería en el segundo apellido, lo que condujo a que la funcionaria incurriera en un “error de percepción” o “lapsus mentis”.
Pero la juez al percatarse, agregó, procedió a enmendar su “error” con un auto posterior a través del cual ordenó continuar con el proceso ejecutivo laboral, “de donde se nota igualmente la ausencia de cualquier intensión dolosa tendiente a vulnerar la ley penal”.
Por ello, consideró que el segundo pronunciamiento es legal, en virtud a que, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, “el error cometido en una providencia no obliga a persistir en él e incurrir en otro, menos cuando su causa, como en este caso ocurrió, fue precisamente otro error” (CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 54564).
DECISIÓN DEL TRIBUNAL
El Tribunal Superior de Santa Marta, mediante auto del 28 de febrero de 2017 (leído el 8 de marzo siguiente)3, decretó la preclusión de la indagación seguida contra MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, por atipicidad subjetiva ante la ausencia del elemento “volitivo” del dolo.
Al efecto, indicó que no hay discusión en cuanto a que la indiciada, al disponer el archivo del proceso ejecutivo laboral, profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley, en la medida en que no hubo pago total de la obligación por parte de la entidad demandada, como contrariamente se afirmó en el memorial presentado por un abogado ajeno al proceso.
Sin embargo, resaltó que, de acuerdo con el interrogatorio a la indiciada y la entrevista rendida por el secretario del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Ciénaga, aquélla actuó “inducida por un error” atribuido a los empleados de su despacho, quienes anexaron el aludido escrito a un expediente que no correspondía.
Así mismo, advirtió, la equivocación igualmente fue propiciada no solo por “la falta de cuidado y atención del juzgado de la indiciada”, sino por la similitud en las dos actuaciones, al tratarse de procesos ejecutivos laborales seguidos contra el municipio de Sitionuevo y promovidos por personas que coincidían en el nombre y primer apellido.
Por último, señaló la primera instancia que el hecho de que la juez, una vez advertida del error, haya revocado oficiosamente el discutido auto, demuestra que su conducta nunca estuvo dirigida a favorecer a alguna de las partes; luego, “su voluntad final no se representó ese propósito”, por lo que hay ausencia de dolo “en punto del aspecto de la voluntad”.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
Luis Javier Cepeda Visbal, como víctima, interpuso el recurso de reposición4 y, en subsidio, el de apelación. En primer lugar, resalta que el tribunal no especificó la clase de error que descarta el elemento subjetivo del tipo, pero por la argumentación de la providencia, ha de entenderse que justificó la existencia de un error de tipo, aunque no se hizo mención a si era vencible o invencible.
En todo caso, a su juicio, las circunstancias que rodearon la actuación dan cuenta que, en su condición de juez, la indiciada “actuó dolosamente porque era actualizable el conocimiento de la antijuridicidad”.
Así, luego de leer como propio un salvamento de voto que una magistrada de esta Corporación emitió en un caso de absolución por configurarse un error de tipo invencible, discutió que en este evento no es procedente aplicar el eximente de responsabilidad previsto en el artículo 32-10 del Código Penal, debido a que “la indiciada tiene la profesión de abogada y ya venía desempeñándose como juez”, cuya experiencia y carrera “le permitían identificar con claridad” que no podía terminar el proceso, “porque quien lo pedía no era el abogado del demandante”, quien incluso con anterioridad ya le había cedido (a la víctima) los derechos litigiosos.
De esta manera, considera que no se está en presencia de un error de tipo invencible, “sino en presencia de una clara afrenta al orden jurídico constitutivo del dolo en su obrar, fácilmente inteligible y deducible en el hecho de haber dictado la terminación de un proceso donde no podía hacerlo”5.
NO RECURRENTES
1. Fiscalía General de la Nación
Pide la confirmación del auto apelado, en razón a que el censor se equivoca al suponer que la preclusión está fundada en la existencia de un error de tipo, como excluyente de responsabilidad, dado que en la decisión el tribunal concluyó que la conducta era atípica por “ausencia total de dolo”.
Frente a esto último, reiteró que dicho elemento subjetivo se encuentra ausente en el actuar de la indiciada porque ella misma enmendó su error al revocar el auto ilegal, con lo que finalmente favoreció a quien ahora actúa como víctima6.
2. Defensa técnica
En primer lugar, solicita a la Sala abstenerse de resolver la impugnación por falta de legitimidad de la víctima para recurrir el auto de preclusión, toda vez que, de acuerdo con las decisiones 31763 y 31780 de 2009 de la Sala de Casación Penal, en la etapa de indagación “la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión (de preclusión) es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía”.
De manera subsidiaria, invoca la confirmación de la providencia. En su criterio, el proceder de la indiciada estuvo alejado de cualquier conducta dolosa, ya que corrigió su propio acto (facultad otorgada a todos los jueces), “al observar que a su despacho ha llegado un elemento que llegó a confundirla”, con lo que, a su vez, “refulge la lesividad del comportamiento frente a la administración de justicia”, al no causar lesión a las partes ni a terceros7.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.
2. Legitimación
Previo a estudiar de fondo el asunto, la Sala debe aclarar que si bien el proceso ejecutivo laboral base de los hechos objeto de investigación penal fue promovido por Rafael Ángel Rosales González, éste cedió los derechos litigiosos a su apoderado Luis Javier Cepeda Visbal el 24 de septiembre de 20128, designación que fue aceptada por la Juez 1ª Laboral del Circuito de Ciénaga en auto del 1º de junio de 20159.
En consecuencia, el mencionado abogado se encuentra legitimado para actuar directamente como víctima dentro de la presente actuación, por cuanto el criterio vigente de la Sala de Casación Penal manifiesta que la víctima tiene derecho a pronunciarse sobre la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía o la defensa, según el caso, así como a aportar los medios de conocimiento que estime pertinentes para sustentar su postura y a recurrir la decisión que se adopte en el evento de que resulte desfavorable a sus intereses (CSJ AP, 21 oct. 2015, rad. 46767).
3. Delimitación de la discusión
Con el propósito de abordar el motivo de disenso, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos:
Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses10.
En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656)11.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.
Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (ídem).
Ahora bien, analizada la evidencia aportada por la Fiscalía, encuentra la Sala que no hay discusión en cuanto a: i) la condición de funcionaria pública de MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, quien para el 27 de mayo de 2015 ostentaba la calidad de Juez 1ª Laboral del Circuito de Ciénaga12, y ii) que el auto (de la mencionada fecha) mediante el cual la indiciada dispuso la terminación del proceso ejecutivo laboral 2011-00022 por pago total de la obligación, es manifiestamente contrario a la Ley.
Esto último porque, de acuerdo con el memorial del 13 de junio de 2015 suscrito por Rafael Ángel González (demandante), él no le confirió poder al abogado Jhonny Alberto de la Cruz Domínguez (quien presentó en su nombre la solicitud de archivo ante el mencionado juzgado), ni ha recibido pago alguno de parte del municipio de Sitionuevo con ocasión del proceso laboral ejecutivo promovido en su contra13.
De manera que la conducta prevaricadora en este caso es típica objetivamente. Queda por establecer si no existió ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte de la funcionaria, es decir, la ausencia de dolo en su actuar contrario a derecho, cuya comprobación, según la Fiscalía, conllevaría a la atipicidad subjetiva del hecho investigado.
No obstante, la víctima –recurrente– afirma que el Tribunal guio su argumentación en demostrar la existencia de un error de tipo invencible, como excluyente de responsabilidad penal. Empero, para el censor, la indiciada actuó dolosamente porque su experiencia y profesión le permitían tener un “conocimiento actualizable” de que no podía dar por terminado el proceso laboral ejecutivo ante una solicitud que en ese sentido presentó un sujeto ajeno al pleito.
Bajo ese contexto, el disenso estriba en determinar si la ex Juez 1ª Laboral del Circuito de Ciénaga, MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, previo a emitir el auto del 27 de mayo de 2015, conocía o podía conocer el contenido abiertamente ilegal de ese acto por su experiencia como juez.
Sin embargo, como se va a comprobar la ausencia de dolo en el actuar de la indiciada, pertinente es aclarar, antes de arribar al caso concreto, la consecuencia jurídica que deriva en caso de tratarse de un error de tipo vencible y de uno invencible en la comisión de delitos dolosos, si en cuenta se tiene que la preclusión de la investigación procede, entre otros eventos, por la existencia de una causal que excluya la responsabilidad (art. 332-2 Ley 906 de 2004), como cuando hay error de tipo (art. 32-10 Código Penal), o por atipicidad –objetiva o subjetiva– del hecho investigado (art. 332-4 Ley 906 de 2004).
4. Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva o error de tipo
Señala el artículo 22 del Código Penal que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
A partir de ese precepto, la jurisprudencia pacífica de la Sala ha dicho que el dolo se integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos (CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 32964, entre otras).
De otro lado, indica el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal que no habrá responsabilidad penal cuando se obre con error invencible “de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”. Si el error fuere vencible, continúa la norma, la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Frente a la noción del error de tipo, la Sala de Casación Penal tiene dicho que hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) (CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40116)14.
Luego, si el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal, es preciso afirmar que el error de tipo concurre únicamente ante la ausencia del primer componente del dolo: el cognoscitivo. Así lo ha reconocido esta Corporación desde el auto del 24 de mayo de 1983, al señalar:
… para que el error genere inculpabilidad es indispensable que posea la nota de la insuperabilidad, es decir, que no le haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con que actuó en el caso concreto… Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognocitivo del actuar doloso. Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico (Subrayado fuera de texto).
Tesis que la Sala ha reiterado, entre otras, en las providencias CSJ SP, 3 dic. 2002, rad. 17701 y CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 35062, última en la que se puntualizó:
La tipicidad integrada en sus fases objetiva y subjetiva, siendo de las segundas, el dolo en su doble condición de conocimiento y voluntad, de donde el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo (conocimiento) del dolo, en tanto, que el error de prohibición, el sujeto sí quiere y conoce lo que hace, sin embargo, asume que su conducta no está prohibida por la ley, por lo tanto, le está permitida (Subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, en la decisión CSJ SP, 3 dic. 2002, rad. 17701, la Corte precisó que hay lugar a declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo cuando se actúa bajo error de tipo invencible en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa y la ausencia de responsabilidad ante la concurrencia del error de tipo vencible.
Expresamente se dijo:
Para la época del fallo de primera instancia regía el código penal de 1980, el cual contemplaba el dolo como una de las formas de la culpabilidad (artículo 35), y como causal excluyente de la misma el error sobre el tipo (artículo 40-4).
Este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene dicho la Sala (Cfr. sentencia 14 de marzo de 2002, Rad. 14254), cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible (Subrayado fuera de texto).
Consecuencia ésta que ha sido aplicada en casos de prevaricato por acción, similares al aquí debatido, como en la reciente providencia CSJ AP, 15 mar. 2017, rad. 49429.
Bajo esa línea de pensamiento, huelga concluir que el único error de tipo que lleva a declarar ausencia de responsabilidad es el invencible, porque rechaza el dolo, pues no depende de la culpa o negligencia el agente, mientras que el error vencible en conducta dolosa implica la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo, en la medida en que es un error que el autor había podido evitar si hubiese hecho el esfuerzo que le era exigible. El error vencible en delito culposo, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, sí es punible.
De manera que, al configurarse el primer evento, procede la preclusión por la causal 2ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, de darse el segundo suceso, correspondería a la causal 4ª.
Desde luego, no sobra recordar que, aunque en principio se ha dicho que el juez de conocimiento debe restringir su competencia a la causal de preclusión sustentada por la Fiscalía, tal mandato encuentra su excepción únicamente cuando se invoque atipicidad del hecho investigado (causal 4ª) y los elementos materiales probatorios y evidencia física demuestren la ausencia de dolo por error de tipo invencible (art. 32-10 del Código Penal), hipótesis donde debe preferirse la aplicación de la causal que excluye la responsabilidad (causal 2ª) por ser específica para el supuesto de hecho planteado y no afectar la estructura del proceso acusatorio (CSJ, SP 15 jul 2009, rad. 31780)15.
5. Caso Concreto
En sustento de su solicitud la Fiscalía allegó, entre otros elementos materiales de prueba, el interrogatorio de la indiciada MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, quien manifestó que la “confusión” en la orden de archivo del proceso ejecutivo laboral 2011-00022, se originó porque en el memorial presentado por Jhonny Alberto de la Cruz Domínguez, apoderado de Rafael Rosales Rosales: i) no se identificó el radicado de la actuación y ii) aseguró representar a Rafael Ángel Rosales, demandante en dicho proceso.
Luego, advirtió la declarante, al anexarse dicho escrito a un proceso que no correspondía, en el que también es demandado el municipio de Sitionuevo, “se atendió el pedimento de manera errónea”, pero que se “subsanó” con el auto del 1º de junio de 2015, por medio del cual “revocó la terminación del proceso bajo el principio de buena fe”16.
Por su parte, Luis Eduardo Bermúdez Sistori, Secretario del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Ciénaga, en entrevista rendida el 4 de febrero de 2016, señaló que, dentro del término de ejecutoria del auto del 27 de mayo de 2015, él y la juez “nos percatamos” que Jhonny Alberto de la Cruz Domínguez no tenía poder para representar a Rafael Ángel Rosales González, por lo que se comunicó con dicho abogado, quien efectivamente le manifestó que “había sido un error” porque quien le concedió poder fue José Rafael Rosales Rosales, demandante en otro proceso ejecutivo laboral que cursa igualmente en ese despacho contra el municipio de Sitionuevo.
Así, concluyó que “es posible que se haya presentado la confusión en razón de los apellidos y el nombre de RAFAEL”17.
Igualmente, informó que la escribiente es la encargada de agregar los memoriales al expediente, pero los demás empleados ayudan en esa labor esporádicamente. Sin embargo, aclaró que él proyecto el cuestionado auto de archivo “y se lo pasé a la juez para la firma”.
De otro lado, la Fiscalía aportó copia del proceso ejecutivo laboral 2009-04562, tramitado ante el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Ciénaga, en el que aparece como demandante José Rafael Rosales Rosales y demandado el municipio de Sitionuevo18, el primero representado legalmente por Jhonny Alberto de la Cruz Domínguez19.
Como viene de verse, la evidencia conduce a demostrar que la conducta de la indiciada MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, en su condición de Juez 1ª Laboral del Circuito de Ciénaga, al ordenar el archivo del proceso ejecutivo laboral 2011-00022, estuvo determinada por un documento que no reflejaba la realidad del expediente, pues no era cierto que el municipio demandado hubiera cumplido con la obligación pecuniaria que tenía con el demandante.
Es decir, la funcionaria obró bajo una percepción falsa de la realidad probatoria, incurriendo en un error de tipo que recayó en el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, pues al encontrar dentro del expediente un memorial con características que a simple vista podían identificarlo como parte de ese proceso, le impidió conocer que actuaba en contra del derecho.
Desde luego, la Sala no desconoce el deber objetivo de cuidado que le asistía a MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ, quien no debió confiarse en el proyecto que le presentó el secretario, sino que, como juez, debió comprobar la veracidad de su contenido revisando el expediente. Empero, su conducta fue negligente, no dolosa, puesto que no omitió deliberadamente hacer dicha revisión, sino que consideró que el auto de archivo se ajustaba a la legalidad y que con esa providencia no cometía ningún ilícito.
Ahora, en cuanto a la vencibilidad del error de tipo, esta Corporación ha explicado que,
El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho (CSJ SP, 6 jul. 2005, rad. 22299) (Subrayado fuera de texto).
A partir de tales conceptos, es válido afirmar que la indiciada actuó bajo un error de tipo vencible, toda vez que le era posible superar el error al que fue inducida, simplemente con verificar dentro del expediente que Jhonny Alberto de la Cruz Domínguez no era el apoderado de Rafael Ángel Rosales González. Es decir, como no obró con la diligencia y cuidado que le era exigible, no superó esa falsa percepción de la realidad.
Así, como el comportamiento de la indiciada MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ estuvo guiado bajo un error de tipo vencible, éste elimina el dolo en su actuar, lo que, de acuerdo a los presupuestos normativos y jurisprudenciales expuestos en el acápite precedente, conduce a la atipicidad subjetiva, ya que el legislador no contempló consecuencias jurídicas para el delito de prevaricato por acción imprudente.
Por tanto, se confirmará la preclusión por atipicidad del hecho investigado, pero con la aclaración de que la conducta es atípica subjetivamente por ausencia del elemento cognitivo del dolo, no volitivo, como lo afirmó la primera instancia, pues, se reitera, el comportamiento de la indiciada estuvo precedido de una realidad equivocada y bajo ese convencimiento fue que guio su voluntad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO-. CONFIRMAR el auto del 8 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Superior de Santa Marta decretó la preclusión por atipicidad del hecho investigado en favor de MARINA DEL CARMEN MÉNDEZ DÍAZ por el delito de prevaricato por acción.
SEGUNDO-. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen.
TERCERO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cabe precisar que la decisión fue leída el 8 de marzo de 2017, pero aprobada por el Tribunal el 28 de febrero del mismo año, según el acta Nº 035 (folio 41 cuaderno del Tribunal).
2 Minuto 22:25 y ss, CD 1.
3 Folios 41 a 43, cuaderno del Tribunal.
4 Resuelto desfavorablemente por el juzgado a través de auto del 17 de marzo de 2017 (folios 52 a 57 cuaderno Tribunal).
5 Minuto 45:55 y ss. CD 2, audiencia del 8 de marzo de 2017.
6 Minuto 01:10:50 y ss. CD 2, audiencia del 8 de marzo de 2017.
7 Minuto 01:17:00 y ss. CD 2, audiencia del 8 de marzo de 2017.
8 Copia auténtica del memorial visible a folios 152 y 153 del cuaderno 1 Fiscalía.
9 Copia auténtica del auto visible a folios 231 a 233 del cuaderno 1 Fiscalía.
10 Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
11 Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.
12 De conformidad con el acuerdo de nombramiento Nº 0525 del 7 de mayo de 2013, el acta de posesión Nº 167 del 8 de mayo del mismo año (folios 112 y 108 del cuaderno 1 Fiscalía) y la copia auténtica del auto del 27 de mayo de 2015, firmado por la indiciada en su calidad de juez (folio 222 ídem).
13 Folio 243 del cuaderno 1 Fiscalía.
14 Reiterada en CSJ AP, 15 mar. 2017, rad. 49429.
15 Reiterada en CSJ AP, 18 may. 2011, rad. 35826.
16 Del 26 de enero de 2016, folios 3 a 6 del cuaderno 2 Fiscalía.
17 Folios 24 a 27 del cuaderno 2 Fiscalía.
18 Anexo 2.
19 Según poder visible a folio 105 del anexo 2.