Asistente Jurídico Inteligente
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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP366-2019
Radicación n.º 53892
Acta 31
Bogotá, D. C., seis (06) de febrero dos mil diecinueve (2019).
1. ASUNTO
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil en contra de la decisión de 25 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior Militar le negó las pruebas solicitadas en la demanda de constitución de parte civil.
2. HECHOS Y ANTECEDENTES
2.1.- Haiver Yesid González Arango, el 25 de octubre de 2016, denunció al entonces Capitán Efrén Duque Londoño –hoy Mayor-, en su calidad de Juez 121 de Instrucción Penal Militar, por presuntas irregularidades en el radicado 262/J121IPM seguido en contra del Teniente Coronel John Fredy Hernández Bernal.
2.2.- El 8 de noviembre de 2016 se abrió indagación preliminar y el 25 de julio de 2018 se admitió la demanda de parte civil, ocasión en la que se negaron las pruebas solicitadas -se precisarán en el acápite de consideraciones para no ser repetitivos-. Esa providencia fue impugnada en reposición y apelación y el 13 de septiembre siguiente se resolvió la primera y se concedió la alzada.
3. DECISIÓN APELADA
El a quo, con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala1, consideró que en la petición no se cumplió con la carga procesal de señalar la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad respecto de cada una de las declaraciones juradas de los oficiales Oswaldo Rivera Márquez, Alberto Espitia Rojas, Francisco Venegas, Edward Fernando López Hernández, Luis Enrique Ariza Vargas, Luis Carlos Herrera Velásquez, Iván Darío Paipa Moscos, Carlos Edwin Herrera Ortíz, Luis Carlos Herrera Velásquez, Jeison Camilo Preciado Pérez y Ever Alejandro Pulido Acosta2, dado que se limitó a enunciar los nombres de estos sin explicar los hechos que pretende demostrar y su conexión con la «conducta imputada».
En cuanto a los medios de conocimiento documentales, ningún pronunciamiento realizó la primera instancia.
4. IMPUGNACIÓN
4.1.- El recurrente solicitó revocar el numeral cuarto de la providencia, para que, en su lugar, se decreten los testimonios pedidos, al tiempo que advirtió sobre la omisión del a quo frente al listado de documentos que intentó incorporar.
4.2. Respecto de los testimonios, manifestó que su finalidad es que se refieran «sobre lo que les consta», razón suficiente para considerarlos pertinentes, conducentes y útiles, dado que se dirigen a «demostrar la participación directa del investigado en todas y cada una de las actuaciones».
Estimó que la fundamentación que extraña la primera instancia debe inferirse de los hechos expuestos en la demanda de constitución de parte civil; por lo tanto, con las declaraciones pretendió «corroborar todo lo afirmado», conforme lo estipula el artículo 400 de la Ley 522 de 19993.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1.- Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, la Sala es competente para desatar la alzada interpuesta por el apoderado de la parte civil contra la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior Militar negó su solicitud4.
5.2.- Asunto de debate
En atención al tema propuesto en el recurso, la Corporación está circunscrita a establecer si: (i) el recurrente cumplió la carga procesal frente a la pretensión probatoria testimonial; y, (ii) en el proveído se omitió pronunciamiento en relación con la prueba documental; situaciones distintas que serán abordadas en su orden.
5.3.- Presupuestos jurisprudenciales para la solución del caso
5.3.1. Sobre el objeto del recurso de apelación
Como en la alzada se advirtió una presunta irregularidad del a quo, respecto de la solicitud orientada a incorporar documentos y, además, involucra nuevos argumentos de debate no expuestos en la petición inicial, se hace necesario afirmar la naturaleza jurídica del recurso de apelación, aspecto relevante para solucionar la problemática propuesta, tal como lo ha considerado esta Sala. Para ello, se ha dicho:
[…] es una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. (CSJ SP, 17 nov. 2010, rad. 34938).
De lo anterior se deduce el principio de limitación, que impide al superior jerárquico abordar temas ajenos a los resueltos en la decisión impugnada:
[…] el Art. 204 del C. de P. Penal establece en relación con la decisión del recurso de apelación, que la competencia del superior “se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”, valga decir, a todo aquello que está íntimamente ligado con lo que es materia de la alzada, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos objeto de cuestionamiento respecto del pronunciamiento judicial recurrido. De otro modo dicho, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le delimita el escrito de sustentación del recurso.
[…]
Así mismo, la disposición legal al restringir la competencia del superior a los aspectos relacionados con la impugnación, impide que la segunda instancia termine convertida en el escenario de un nuevo juicio, en el cual sean abordados temas ajenos a los resueltos en la sentencia impugnada, y que el recurso pierda su naturaleza de medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia. (CSJ SP17466-2015, rad. 38915).
5.3.2. La procedencia de la prueba y los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad
Como lo ha advertido la jurisprudencia de esta Sala, la parte que solicita un medio de convicción tiene la carga procesal de argumentar la solicitud probatoria en debida forma, con el señalamiento claro de su objeto, es decir, lo que se busca verificar con su práctica y mostrar la utilidad para el esclarecimiento del asunto.
En tal sentido, esta Corporación, al analizar la temática de la procedencia probatoria, ha decantado las diferencias entre pertinencia, conducencia y utilidad, elementos que permiten a la parte que hace la solicitud entregar los argumentos para que el fallador decida de acuerdo a los parámetros del artículo 400 de la Ley 599 de 19995. En la decisión CSJ AP3764-2017, rad. 48896, estableció:
[…]
[…] como reiteradamente lo ha indicado la Sala, se considera que una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial forme su juicio sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado. Es pertinente, cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento y, además, resulta apta y apropiada para demostrar un tema de interés en el trámite […] y finalmente, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.
De acuerdo con el anterior marco conceptual, la incorporación de pruebas a la actuación procesal está regida por los criterios mencionados dado que la conducencia se relaciona con la idoneidad del medio de convicción que busca ofrecer al juez su convencimiento respecto al suceso al que este hace mención, la pertinencia implica que el mismo se refiera a los hechos y circunstancias que se pretende demostrar, esto es, que resulte apto y adecuado para acreditar un asunto de interés en el trámite, y la utilidad se orienta a que evidencie una circunstancia que no sea conocida en la actuación, es decir, que reporte un interés al tema por probar (CSJ AP, 17 mar. 2004, rad. 22053; CSJ AP6412-2017, rad. 50045).
5.4. El caso concreto
5.4.1. De la prueba testimonial
En la demanda de constitución de parte civil se solicitaron testimonios de 12 oficiales6 y para ese efecto se plasmó la fórmula genérica: «…con el fin de que declare lo que le consta y ser interrogado sobre los hechos motivo de investigación», sin indicar el vínculo de estos con los hechos materia de pesquisa, como tampoco qué aspecto en concreto se intenta probar. Es decir, no hubo análisis de la relación entre tales medios de prueba con la situación fáctica a demostrar –thema probandum-.
Es claro el incumplimiento de la obligación procesal de fundamentar la pretensión probatoria por parte del apelante pues en cada uno de los mencionados declarantes no se determinó el objeto de la prueba, es decir, lo que se pretende demostrar, aspecto que está en íntima relación con la pertinencia, esto es, el hecho concreto a acreditar y que interese a la actuación por corresponder con las conductas punibles que se investigan, desconociendo que no se pueden pedir pruebas sin tener un objetivo preciso, debido a que ello contraviene los principios de celeridad y eficiencia de las formas procesales.
De igual modo, tampoco se señaló la aptitud legal de los medios probatorios aludidos frente a la materialidad del presunto comportamiento delictivo del denunciado y mucho menos se evidenció la razón de la necesidad de la comparecencia de tales testigos.
La anterior falencia no se supera con el argumento complementario que esbozó el apelante en la sustentación del recurso -relacionado con la participación directa del investigado en los hechos materia de investigación-, donde introdujo nuevos elementos, no conocidos antes de emitirse la decisión apelada, con lo que se sorprende al juez colegiado.
Es evidente que parte de su estrategia se dirigió a corregir la primigenia petición para aducir -como debió hacerlo inicialmente y no en sede de la impugnación- los motivos de pertinencia, conducencia y utilidad que, en su sentir, justifican la prueba testimonial reclamada.
Así, frente a los testigos, manifestó que el objetivo era demostrar la «presunta responsabilidad penal» del denunciado, pero ello, en sí mismo, constituye un argumento nuevo.
Tampoco es suficiente exponer que el llamamiento a declarar está fundamentado en la situación fáctica de la demanda y que basta esto para cumplir con el deber mencionado. De esa manera, el objetivo general de esclarecer los hechos de la denuncia en la investigación no es suficiente para superar el desatino advertido.
Del mismo modo, la regla que trae el artículo 400 de la Ley 522 de 1999 es la reafirmación de la carga procesal analizada, esto es, la prevalencia de los criterios de procedencia probatoria mencionados.
En consecuencia, no le asiste la razón al impugnante, dado que la providencia recurrida no vulneró la norma anterior, ya que se limitó a declarar que el apoderado de la parte civil no argumentó en debida forma la petición, por lo que el auto cuestionado, en ese aspecto, deberá confirmarse, al estar conforme a derecho.
5.3.2. De la prueba documental
Frente al segundo aspecto aludido por el apelante, se observa que en el proveído controvertido el a quo no se refirió frente a la petición de incorporación de la prueba documental contenida en la demanda de constitución de parte civil7, aunque sí lo hizo en la decisión de 13 de septiembre de 20188, cuando resolvió la reposición y concedió la alzada. Al respecto dijo, de manera general, lo siguiente:
[…] los mismos argumentos decantados tanto en la providencia recurrida como en ésta, en tanto el sujeto procesal incumplió la carga de alegar pertinencia, conducencia, utilidad y razonabilidad de la prueba, pues simplemente elaboró un listado relacionando cada uno de ellos y sobre lo que trataban, dejando de lado argumentar cómo cada elemento de juicio aportado resultaba apto y apropiado para demostrar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, así como sus posibles autores –pertinencia-, y qué aportaban en concreto en punto del objeto de la investigación –utilidad-, en oposición a lo superfluo e intrascendente9.
El juez colegiado consideró que, si lo buscado con los documentos es probar el comportamiento irregular del juez investigado, ese tema se resolvió con las copias del expediente N°. 262/J12 IPMA que conforman los anexos 1 y 2 de esta actuación, razón por la que analizó parte de ellos, con el señalamiento del folio de ubicación10, que corresponde a la numeración 2 a 12 del listado, sin aludir a los relacionados en los puntos 13 a 16, los cuales nunca estudió y no se encuentran dentro de este expediente. Estos son:
13. Copia simple oficio No. 20173680010141 de fecha 20 de enero de 2017, por medio del cual se envía copia del oficio 1127 MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JIN-DICOL-29.43 de 12 de septiembre de 2012, contentivo de antecedentes y presuntas novedades laborales del señor Haivert Yesid González Arango.
14. Copia del oficio 1127 MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JIN- DICOI-29.43 de 12 de septiembre de 2012, contentivo de antecedentes y presuntas novedades laborales del señor Haivert Yesid González Arango.
15. Copia simple auto de fecha nueve (9) de marzo de 2017, proferido por el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar, por medio del cual se concluye y ordena el cambio de competencia.
16. Copia simple oficio No. 20179550008631 de fecha 14 de marzo de 2017, por medio del cual se remite por competencia a la Fiscalía General de la Nación, la investigación contra el Teniente Coronel John Fredy Hernández Bernal11.
Es claro que en el auto de 25 de julio de 201812 no se halla decisión sobre los medios probatorios documentales pedidos en la primigenia solicitud, y en el del 13 de septiembre posterior13 –que resolvió la reposición y concedió la apelación-, se hizo referencia genérica a algunos, aunque se soslayaron los antes transcritos -enumerados en la secuencia 13 a 16-.
Lo anterior, en apariencia, vulneraría el derecho de contradicción y la segunda instancia de la parte civil, al quedar sin solución la solicitud probatoria e impedir que la parte afectada se oponga a la negativa de incorporar los documentos mencionados14. Del mismo modo, la Sala no puede reemplazar lo que no existe pues su competencia surge luego de que el juez colegiado adopte una determinación susceptible de cuestionamiento por las partes (CSJ SP, 25 nov. 2015, rad. 45463).
Sin embargo, el yerro se corrige en atención a que los documentos enumerados en los puntos 2 a 12 están dentro de la actuación, como quiera que se incorporó la fotocopia del expediente Nº. 262/J121IPM, prueba ordenada en auto de 8 de noviembre de 201615, –anexos 1 y 2 de estas diligencias-, por lo que es inane que el a quo se pronuncie sobre la pretensión de pruebas en esas condiciones, aspecto que advirtió en la decisión que otorgó la alzada.
En relación con los ítems 13 a 16, el equívoco se supera dado que el fallador de primera instancia puede pronunciarse en cualquier momento de la actuación procesal sobre aquellos, ya que en la sistemática procesal que regula este asunto –Ley 522 de 1999- no existe una oportunidad única y particular para evaluar las solicitudes probatorias bien sea del procesado, de la defensa, del Ministerio Público o de la parte civil.
Conclusión:
Con fundamento en los análisis previos, se confirmará la decisión recurrida, puesto que en el presente evento no se fundamentó la prueba testimonial solicitada y, en cuanto a la documental, se ordenará que la primera instancia se pronuncie sobre los puntos 13 a 16 del capítulo respectivo de la demanda de constitución de parte civil.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas, el proveído de 25 de julio de 2018 emitido por el Tribunal Penal Militar.
Segundo. ORDENAR al a quo emitir pronunciamiento frente a la solicitud probatoria documental contenida en la demanda de parte civil, ítems 13 a 16, en los términos analizados.
Tercero. DISPONER la devolución de las presentes diligencias al Tribunal de origen.
Cuarto. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ SP, 29 ag. 2002, rad. 10863; CSJ SP, 26 en. 2006, rad. 2210; CSJ SP, 12 abr. 2010, rad. 33212.
2 Cfr. Folios 426 a 451 del cuaderno original N°. 3.
3 Cfr. Folio 458 a 459 del cuaderno original N°. 3.
4 Según lo dispuesto por el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 -Código Penal Militar- que incorporó el sistema penal acusatorio a los procesos contra militares, los asuntos que estén iniciados, al adquirir vigor esa normativa, continuarán tramitándose por los ritos de la Ley 522 de 1999. Su implementación se determinó primero, por el Decreto 1070 de 2015 pero se postergó a través del Decreto 027 de 2017, según el cual, las cuatro fases irían de 2018 a 2021. No obstante, el Decreto 1575 de 2017, en su artículo 1º, modificó el precepto 2.2.2.2. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa (Decreto 1070/2015), y pospuso la entrada en vigencia para el lapso comprendido entre 2020 y 2023, por lo tanto, al no haberse implementado el nuevo régimen, este trámite se adelanta conforme a las disposiciones de la Ley 522 de 1999. Cfr. CSJ AP3568-2018, rad. 48792.
5«No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos que sea materia de investigación».
6Los testigos enlistados son: «MG Oswaldo Rivera Márquez, Cr RVA Alberto Espitia Rojas, MY Edward Fernando López Hernández, CT Luis Enrique Ariza Vargas, CT Luis Carlos Herrera Velásquez, CT Edward Fernando López Hernández, CT Iván Darío Paipa Moscoso, CT Carlos Edwin Herrera Ortíz, TE Luis Carlos Herrera Velásquez, TE Preciado Pérez Jeison Camilo y TS (sic) Ever Alejandro Pulido Acosta». Cfr. Folios 313 a 322 del cuaderno anexo Nº. 2.
7 La solicitud de prueba documental consistió en lo siguiente: «…2. Copia simple del acta reunión (sic) comité de convivencia laboral de fecha 28 de marzo de 2014, donde interviene el señor Teniente Coronel John Freddy Hernández Bernal. En siete (7) folios. 3. Copia simple de la declaración rendida por el señor Teniente Coronel John Fredy Hernández dentro de la investigación preliminar disciplinaria No. 140-JEMFA-2014, de fecha 22 de mayo de 2014, en cuatro (4) folios. 4. Copia simple del derecho de petición de fecha 11 de mayo de 2015, dirigido al señor Teniente Coronel John Fredy Hernández Bernal. En tres (3) folios. 5. Copia simple sin fecha, de la respuesta al derecho de petición que antecede. 6. Copia simple del recabo del derecho de petición de fecha 29 de mayo de 2015, dirigido al señor Teniente Coronel John Fredy Hernández Bernal. En seis (6) folios. 7. Copia simple de fecha 23 de junio de 2015, de la respuesta al recabo de derecho de petición que antecede. 8. Copia simple del informe se solicitud de compulsa de copias a la Justicia Penal Militar y/o fiscalía, de fecha 13 de octubre de 2015, dirigida al señor Coronel Richard Martín Barajas Torres, jefe de inteligencia área Encargado (sic). 9. Copia simple oficio Nª. 20169550180223 de fecha 25 de agosto de 2016, por medio del cual se solicita folio de vida del señor Haivert Yesid González Arango. 10. Copia simple Nº.20163540695443 de fecha 31 de agosto de 2016. Por medio del cual se da respuesta al oficio relacionado con el numeral anterior. 11. Copia simple oficio No. 20169550180243 de fecha 25 de agosto de 2016, por medio del cual se solicita antecedentes y novedades laborales del señor Haivert Yesid González Arango. 12. Copia simple oficio Nº.20163680699863 de fecha 1 de septiembre de 2016, por medio del cual se solicita emitir concepto aclaratorio a los términos antecedentes y presuntas novedades laborales del señor Haivert Yesid González Arango . 13. Copia simple oficio No. 20173680010141 de fecha 20 de enero de 2017, por medio del cual se envía copia del oficio 1127 MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JIN-DICOL-29.43 de 12 de septiembre de 2012, contentivo de antecedentes y presuntas novedades laborales del señor Haivert Yesid González Arango. 14. Copia del oficio 1127 MD-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JIN- DICOI-29.43 de 12 de septiembre de 2012, contentivo de antecedentes y presuntas novedades laborales del señor Haivert Yesid González Arango. 15. Copia simple auto de fecha nueve (9) de marzo de 2017, proferido por el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar, por medio del cual se concluye y ordena el cambio de competencia. 16. Copia simple oficio No. 20179550008631 de fecha 14 de marzo de 2017, por medio del cual se remite por competencia a la Fiscalía General de la Nación, la investigación contra el Teniente Coronel John Fredy Hernández Bernal». Cfr. Folio 313 a 322 del cuaderno original Nº 2.
8 Cfr. Folios 479 a 495 del cuaderno original Nª. 3.
9 Cfr. Folios 479 a 495 del cuaderno original Nº. 3.
10 «[…] la copia del comité de convivencia laboral fechada 28 de marzo de 2014, está inserta del folio 8 al 14 del anexo No. 1; la copia de la declaración del señor TC. John Fredy Hernández Bernal, se visualiza del folio 17 a 18 (por las dos caras) del cuaderno anexo No. 1; el derecho de petición del 11 de mayo de 2015 dirigido al señor TC John Fredy Hernández Bernal, lo encontramos del folio 19 a 21 del cuaderno anexo No. 1; la respuesta a tal derecho de petición, a folio 22 del cuaderno anexo No. 1; la solicitud de ampliación de respuesta del derecho de petición, se ve del folio 23 al 28 del cuaderno anexo No. 1; la respuesta a tal ampliación de fecha 23 de julio de 2015, a folios 29 y 30 del cuaderno anexo No. 1; el informe de solicitud de compulsa de copias a la justicia penal m militar y/o fiscalía del 13 de octubre de 2015 dirigido al Coronel Richard Martín Barajas Torres, se encuentra del folio 3 al 7 del cuaderno anexo No. 1; el oficio No. 20169550180223 del 25 de agosto de 2016, corresponde al folio 56 del cuaderno anexo No. 1; el oficio No. 20163540695443 del 31 de agosto de 2016, está a folio 55 del cuaderno anexo No. 1.; el oficio No. 2016955180243 del 25 de agosto de 2026, a folio 49 del cuaderno anexo No. 1; el oficio No. 20163680699863 adiado 1 de septiembre de 2016, se visualiza a folio 104 del cuaderno anexo No. 1…». Cfr. Folios 479 a 495 del cuaderno original Nº. 3.
11 Cfr. Folios 313 a 322 del cuaderno original Nº. 2
12 Cfr. Folios 426 a 451del cuaderno original Nº. 3.
13 Cfr. Folios 479 a 495 del cuaderno original Nº. 3.
14 Recuérdese que no obstante pronunciarse sobre parte de la prueba documental en el proveído que resolvió la reposición, el a quo, no adicionó, corrigió o revocó el auto impugnado -que «negó las pruebas solicitadas»-.
15 Cfr. Folio 25 a 30 del cuaderno original Nº. 1. Auto de apertura de indagación preliminar. Además, en providencia de 31 de agosto de 2017 se ordenó complementar la incorporación de todas las actuaciones penales surtidas por el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar. Ver folio 238 a 247 del cuaderno original Nº. 2. Anexos incorporados con oficio Nº. 931/MDN-DEJUM-J76IPM-41-12 de 25 de octubre de 2017. Ver: folio 384 del cuaderno original Nº. 2.
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