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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP2262-2019
Radicación n° 50357
(Aprobado Acta n º 134)
Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019)
ASUNTO
La Corte resuelve la apelación interpuesta por la víctima en contra de la decisión del 30 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo decretó la preclusión de la investigación que se adelanta por prevaricato por acción y omisión en contra de Germán Eduardo Brijaldo Vargas, Juez 4° Civil Municipal de Duitama – Boyacá.
ANTECEDENTES
1. Hechos
Charles Henry Rojas Suárez, en calidad de apoderado de la demandada, María Claudia Téllez Plazas, dentro del ejecutivo hipotecario 2010-00410, que correspondió al Juzgado 4° Civil Municipal de Duitama, denunció penalmente a Germán Eduardo Brijaldo Vargas, titular de ese despacho, al considerar delictivas varias actuaciones del funcionario.
Según la noticia criminal1, el togado incurrió en conductas punibles cuando libró mandamiento de pago2, expidió la sentencia3, aprobó la liquidación del crédito, con intereses a una tasa superior a la permitida legalmente4; ordenó nueva liquidación con la misma ilícita tarifa para los rendimientos5, y, desatendió peticiones para que cesara en su actuar arbitrario.
2. Actuación procesal
2.1. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo pidió la preclusión de la indagación en favor del indiciado, con fundamento en la causal 4ª del precepto 332 de la Ley 906 de 2004. Así lo sustentó:
La conducta del implicado no encuadra dentro del prevaricato por acción en razón a que, sobre el tópico de debate (control oficioso desde el mandamiento de pago), existen dos criterios que son optados por los jueces de ese circuito: el primero privilegia el principio de legalidad y, por ello, los intereses se ajustan, si son exagerados, desde la orden de apremio; y, con el segundo, aquella se libra conforme la demanda aunque contenga réditos excesivos, con lo cual garantizan que el demandado pueda ejercer su derecho a pedir que el actor pierda los intereses y se le aplique la sanción del artículo 72 de la Ley 45 de 19906. Pero, si el accionado no lo solicita, el juez ejerce el control de legalidad dispuesto en la ley para impedir el pago de intereses usureros.
En el caso concreto, el indiciado optó por la segunda posición y, como la demandada – María Claudia Téllez Plazas- no propuso excepciones, en la sentencia de seguir adelante con la ejecución el juez ordenó que los rendimientos de mora se liquidaran conforme la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera (en adelante también SIF); y, aunque en la parte resolutiva de ese proveído dijo que se establecieran de acuerdo con el mandamiento de pago, el sentido de lo resuelto fue que el cobro se hiciera ajustando la orden a lo legal.
Dispuesto lo anterior, el actor presentó una liquidación que incluía intereses de usura (3% mensual), y fue aprobada por el Juzgado, quizá por el cúmulo de trabajo, pero cuando el juez advirtió el dislate, ordenó una nueva liquidación, esta vez aplicando la tabla de la SIF.
Se denunciaron esas providencias como ≪manifiestamente contrarias a derecho≫, lo cual es incorrecto, porque la primera de ellas correspondió a la aplicación de un criterio razonable, atendible, que garantiza el principio dispositivo del proceso civil y el derecho de contradicción, por consiguiente, no es ilícita.
En la sentencia se hizo el control de legalidad7 sobre el cobro exorbitante, pues, en la única parte que se refirió a la orden de pago, ajustó los intereses a la máxima tasa autorizada, es decir, no se condenó a la ejecutada a pagar con rendimientos usureros.
Y, en cuanto a la aprobación de la liquidación presentada por el apoderado del actor en la que se tasaron réditos al 3%, obedeció a una equivocación sin intención de desatender la ley8, pero que se corrigió ordenando a la Secretaría del Juzgado hacerla de nuevo, esta vez, ajustando ese rubro a lo dispuesto por la autoridad monetaria.
En relación con las presuntas omisiones generadas por no responder memoriales de la ejecutada, la realidad procesal es que todas se resolvieron, cosa distinta es que no en el sentido pretendido por ella, puesto que los memoriales los suscribió sin apoderado, a pesar de estar obligada a ser representada por profesional del derecho en razón a la cuantía del asunto y, además, los recibos con que pretendió acreditar abonos a capital, eran copias simples y no fueron reconocidos por el apoderado del actor, luego no se podía acceder a lo pedido.
También se denunciaron, como punibles, las diferencias ostensibles entre la liquidación del Juzgado del indiciado y la que hizo el 1° Civil Municipal en el mismo proceso9, lo que, de un lado, no es atribuible a Brijaldo Vargas porque un juez no cumple tal función, y, de otro, los períodos de cada una son diferentes, además, en la segunda, se tuvieron en cuenta abonos que en la primera no, situación que obedeció a las razones jurídicas ya expuestas.
Ninguna de las decisiones adoptadas por el indiciado es manifiestamente contraria a derecho, pero, además, tampoco existe tipicidad subjetiva porque el juez actúo sin dolo, es decir, sin conocimiento ni voluntad de transgredir la ley.
Sobre el posible prevaricato por omisión, el expediente muestra que toda petición de María Claudia Téllez Plazas fue resuelta, solo que de forma adversa, en razón a que las presentó sin tener derecho de postulación, aportó recibos que no reunían las condiciones para ser apreciados, pidió la terminación del proceso sin apoderado, es decir, sí se solventaron, pero no el sentido que ella reclamó.
Para demostrar sus asertos, el Fiscal incorporó las siguientes evidencias: 1) plena identidad y calidad de servidor público del implicado; 2) trámite de la demanda principal dentro del ejecutivo de menor cuantía; 3) copia del expediente del ejecutivo hipotecario de José Vicente Perdomo vs. Claudia Téllez Plazas; 4) diligencias del mismo asunto, surtidas en el Juzgado 1° Civil Municipal de Duitama; 5) interrogatorio a indiciado y entrevistas a personal del Juzgado 4° Civil del Circuito de Duitama; y, 6) terminación del proceso. Adicionalmente, se incluyó otra carpeta nominada ≪prueba 2≫10.
2.2. El Ministerio Público y el defensor coadyuvaron la petición.
2.3. El apoderado de la presunta víctima se opuso a la preclusión tras afirmar que el actuar de Brijaldo Vargas sí es típico de prevaricato por acción y por omisión y la autonomía del juez no lo justifica, porque esta no existe. Añadió que el Juzgado Tercero de ese circuito judicial ajusta los intereses desde la orden de apremio.
Según el abogado de Téllez Plazas, en el mandamiento de pago y en la sentencia se ordenaron intereses de usura, porque en la parte resolutiva del fallo se dijo que se liquidaran conforme al primer proveído, es decir, al 3% mensual que era excesivo para la época.
Continuó el profesional del derecho aduciendo que frente a la aquiescencia de las cuentas que presentó el ejecutante, es el juez quien debe verificarlas antes de aprobarlas, de forma que Brijaldo Vargas se hizo responsable de la decisión que aceptó lo reclamado por el ejecutante, e insistió en que María Claudia Téllez Plazas presentó múltiples memoriales que no le fueron respondidos, por lo que se configura la conducta de omisión.
También es delito, según el apoderado de la víctima, el que nunca se revocara el auto que aprobó la liquidación errada, por lo que, adujo, subsistían dos liquidaciones aprobadas.
Finalmente, las diferencias entre la liquidación del crédito que hiciera la Secretaría del Juzgado 4º Civil Municipal y la del 1º, también demuestra que el indiciado quebrantó la ley, puesto que las disconformidades en cuanto a lo que adeudaba su cliente, son notorias, pues en la que hizo la Secretaría del implicado su cliente salía a deber más de veinte millones y en la otra, tenía un saldo en su favor.
2.4. El 30 de marzo ulterior, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en decisión dividida, resolvió positivamente la pretensión al considerar que la Fiscalía probó la atipicidad de las conductas. Contra la decisión, el apoderado de la víctima interpuso recurso de alzada.
PROVIDENCIA APELADA
El a quo accedió a la petición del ente acusador con fundamento en los siguientes argumentos:
La interpretación del indiciado, frente al cobro de interés de usura, no puede considerarse como irrazonable, arbitraria o abiertamente contraria a la ley, conclusión a la que llega luego de dos citas doctrinales11 y de recordar el contenido de los preceptos 492, 497 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley 45 de 1990, porque si el juez siempre adecua los intereses oficiosamente, se vacía de contenido lo normado en el artículo 492 citado y las disposiciones que consagran sanciones por réditos excesivos.
En relación con la presunta conducta punible generada por decretar intereses usureros en la sentencia, el Tribunal aludió a un acápite de la parte motiva de aquella, en la que el juez ordenó ajustarlos a la tarifa máxima prevista por la Superintendencia del ramo, así como reseñó el numeral 1° de la parte resolutiva donde dispuso seguir adelante con la ejecución “…como se ordenó en el mandamiento de pago a que se hizo referencia en la parte motiva de la presente providencia.” Así ejerció el control de legalidad y no regresó, como dice la víctima, a lo dispuesto en la orden de apremio, porque en la providencia solo en un párrafo mencionó la primera determinación y ahí ordenó los réditos conforme a la tasa establecida por la autoridad monetaria, por lo tanto, le asistió razón a la Fiscalía en ese aspecto.
Frente a la liquidación que presentó el actor con intereses al 3% y que fue aprobada12 por el indiciado al no haberse objetado, no pasa de ser un error. Ello se infiere de las actuaciones posteriores dentro del proceso. El cúmulo de trabajo y que ese tipo de proveídos suelen ser elaborados por los subalternos, explican la expedición del auto.
De otro lado, la demandada pasó memoriales a los que adjuntó recibos de abonos y resaltó el cobro de réditos en exceso, los que fueron atendidos por el Despacho, pues se indicó que se tendrían en cuenta al hacer la liquidación y se dispuso ponerlos en conocimiento de la contraparte, ello a pesar de tratarse de un proceso que exige apoderado, pero en razón a los derechos en entredicho, se tomaron las decisiones en esa forma.
El 14 de febrero de 2014, el funcionario ordenó a la Secretaría realizar una nueva liquidación, esta vez ajustando los intereses a lo pautado por la autoridad monetaria, la cual fue aprobada, previo traslado a las partes.
Con lo anterior se acredita que la aprobación de la primera liquidación obedeció a un descuido atribuible a título de culpa, por lo que no es una conducta típica para prevaricato por acción, hecho punible que solo se estructura cuando se comete con dolo.
Después del impedimento del indiciado, que se fundó en la denuncia penal interpuesta por el apoderado de la demandada, este último presentó liquidación que el despacho improbó; posteriormente se realizó otra, prácticamente igual a la que efectuó la Secretaría del implicado, salvo que, en esta, a solicitud de ambas partes, se descontaron los abonos acreditados.
Finalmente, el proceso culminó en el Juzgado 4º Civil Municipal de Duitama, a donde tornó luego de una reasignación, aceptación del asunto que no entraña una conducta punible, en la medida en que el impedimento presentado nunca debió prosperar.
Uno de los magistrados de la Sala no compartió la determinación adoptada, tras considerar que, como en el asunto no se ha surtido la audiencia de formulación de imputación de cargos, el marco jurídico no se ha delimitado, por consiguiente, el análisis no podía circunscribirse solo a los prevaricatos por acción, sino que era indispensable verificar la tipicidad frente a todos los posibles hechos punibles a los que se adecuara la conducta del implicado, por ejemplo, que se tratara de omisiones, al infligir deberes impuestos legalmente.
EL RECURSO Y SU TRÁMITE
1. La apelación
El Representante de la víctima (también denunciante) recurrió en apelación, que fundamentó así:
No es cierto que únicamente denunciara por prevaricato por acción, como pareció entenderlo el Tribunal en la decisión a petición de la Fiscalía.
Frente a que el demandado podía proponer excepciones de fondo, ello fue algo que no pudo hacer su clienta en razón a que, por tratarse de una demanda acumulada, la notificación se hizo por estado; pero, si el mandamiento de pago ordenó intereses de usura, solo por ello la decisión constituye un prevaricato por acción, doloso en su criterio, por la preparación del juez.
En desacuerdo con la determinación respecto de la ausencia de ilicitud de la sentencia de seguir adelante con la ejecución, afirmó que en el aludido proveído se repitió la orden de pago de réditos exorbitantes, porque si bien, en la parte motiva ordenó adecuar los intereses a la máxima tarifa legal, en la resolutiva reiteró que el cobro debía hacerse conforme al mandamiento de pago, o sea, con una tasa del 3%, que, para aquel tiempo, constituía usura.
Es delictivo haber aprobado la liquidación presentada por el demandante, porque en esa determinación también se avaló el cobro de rendimientos superiores a lo permitido y esa era otra oportunidad para que el juez hiciera el control de legalidad.
Reitera que hubo múltiples peticiones de su prohijada que no fueron resueltas por el indiciado, lo que configura el prevaricato por omisión, puesto que estando en firme la sentencia no se exige derecho de postulación, porque su clienta solo podía acudir al proceso a pagar la deuda.
Haber aprobado la liquidación que hizo la Secretaría del Juzgado también es ilícito, ya que no tuvo en cuenta los abonos que efectuó la ejecutada, mismos que sí atendió el Juzgado 1º Civil Municipal, despacho que no le aprobó una liquidación qué, como representante de la demandada presentó, debido a que allí sí se ejerció el control de legalidad, ya que ella tuvo algunos errores.
Otra conducta delictiva se deriva de no haber revocado la aprobación de la liquidación del actor con cobro de intereses en exceso, lo que permite que subsistan dos decisiones que avalan liquidaciones.
Su denuncia fue por el mandamiento de pago y por todas las omisiones en que incurrió el juez, por ello pide que se revoque el proveído que decretó la preclusión de la investigación. Agregó que comparte los argumentos del salvamento de voto.
2. Los no recurrentes
2.1. Fiscalía
Solicitó confirmar la preclusión, en primer término, porque el abogado no expuso ningún argumento en contra de la decisión del Tribunal, adicionalmente, sus asertos están controvertidos por los elementos materiales de prueba que presentó, con los que demostró que nunca se ha producido decisión manifiestamente contraria a derecho ni se incurrió en omisión punible.
En relación con el prevaricato por acción derivado del mandamiento de pago, demostró que el indiciado optó por aplicar un criterio razonable, atendible y válido, por consiguiente, no es manifiestamente contrario a derecho, además porque garantizó el derecho de contradicción para el demandado que puede pedir la regulación de los réditos con las sanciones que establece la misma ley.
La aprobación de la liquidación puede ser equívoca, pero nunca intencionalmente dirigida a perjudicar o beneficiar a una de las partes, al punto que, cuando el funcionario se percató del yerro, lo corrigió ordenando la elaboración de una nueva liquidación, pero esta vez efectuada por la Secretaría del Juzgado y aplicando intereses legales y, adicionalmente, no hay un perjuicio real porque nunca se pagaron intereses por fuera de lo permitido.
De los elementos aportados no se colige intención de quebrantar la ley, al contrario, lo que se percibe es la voluntad de acatar las disposiciones legales y en beneficio de las partes.
Frente al prevaricato por omisión, tampoco le asiste razón al recurrente ni al salvamento de voto, porque se demostró que no hubo conducta elusiva frente a los pedidos de la demandada, ya que todos fueron respondidos, es decir, hubo actividad del Juzgado y las razones por las que no se accedió a lo pedido también son jurídicas en la medida en que los recibos aportados carecían de valor probatorio al ser copias simples no reconocidas por el apoderado del actor y, al tratarse de un asunto de menor cuantía, por ley se exige que se actúe por medio de apoderado.
Finalmente, frente a cada una de las conductas objeto de la denuncia demostró que son acordes con el ordenamiento jurídico y que no se cometió elusión, por ello, la decisión debe confirmarse.
2.2. El iniciado
Se mostró sorprendido por la argumentación, porque pareció que el abogado siguió defendiendo la deuda de su cliente y no que estuviera presentando un alegato en una instancia penal.
No es cierto que subsistan dos liquidaciones, ello corresponde a un error interpretativo del denunciante, puesto que la que elaboró la Secretaría es la única que prevaleció.
Como la sustentación fue una reiteración del alegato de oposición a la preclusión, y, además, riñe con la verdad procesal, tal como lo expresó el Fiscal, debe confirmarse la providencia.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala de Casación Penal es competente para conocer de los recursos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia las Corporaciones Superiores de Distrito Judicial, conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por lo tanto, tiene atribuciones para desatar la alzada propuesta por la víctima en contra de la providencia de 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.
2. Cuestión previa
El organismo de persecución penal adujo, en el traslado para los no recurrentes, que el representante judicial de la víctima no soportó en debida forma la apelación, ya que su intervención se limitó a reiterar los argumentos expuestos previamente a la decisión, por lo cual la providencia debería confirmarse.
El Tribunal concedió el recuso al apreciar que, aunque la intervención pudo ser más extensa y profunda, cumple con los mínimos necesarios para acceder a la alzada.
La Corte, al analizar la exposición del apoderado de la víctima encuentra que, si bien es reiterativa, también se muestra en desacuerdo con lo decidido y expresa su particular forma de apreciar la actuación del juez que es adversa al derecho y en modo alguno se justifica o explica, por lo que la considera delictiva.
En ese orden, de acuerdo con el a quo, la Corte encuentra que el apelante cumplió con el mínimo posible para acceder a la instancia superior, por lo que, en vez de declarar desierto el recurso, solución jurídica a la sustentación insuficiente o ausente, se pronunciará de fondo.
De otra parte, frente al salvamento de voto, la Sala considera que, en el asunto particular, quien denunció fue prolijo en la descripción de las circunstancias de modo tiempo y lugar de cada uno de los hechos que consideró punibles y no admite discusiones frente al tipo penal en que se adecúan, pues claramente, se dice que el funcionario indiciado ejecutó u omitió ciertos comportamientos, sin que se pueda confundir la conducta activa con la elusiva.
Adicionalmente, cabe recordar que, hay eventos en que unas acciones implican la desatención de deberes, lo que origina el concurso aparente de tipos penales que se resuelve por vía de la consunción, en la medida en que, entre ambas conductas hay unidad de acción, de finalidad y de bien jurídicamente tutelado13.
En conclusión, el proveído omitió expresar que las conductas adosadas a Brijaldo Vargas no encuadran en otros tipos penales diversos del prevaricato por acción o por omisión, pero, dadas las singularidades del caso, tal olvido carece de trascendencia por lo que se impone adoptar la determinación de fondo.
3. La preclusión
Los cánones 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004, consagran esta forma de terminación anticipada de la actuación la cual procede únicamente dentro de los términos y causales establecidas en la citada codificación.
Así lo expresó esta Corporación (CSJ AP4241-2018, rad. 51964):
2. De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, y en desarrollo de tal función adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, con el propósito de arribar a conclusiones sobre la razonabilidad y la viabilidad de formular acusación; o, en su lugar, solicitar la preclusión de la investigación con los efectos previstos en el artículo 334 del C. de Procedimiento Penal.
2.1. La preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada existencia de alguna de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 ibídem).
2.2. Y debe enfatizarse que «la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite»14.
2.3. Como se reseñó oportunamente, en este caso, la preclusión de la indagación fue solicitada por el ente investigador, con fundamento en el numeral 4º del artículo 332 del C. Procedimiento Penal; esto es, la atipicidad del hecho investigado, que se ha definido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la ley penal; pues, en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible; es decir, que el actuar humano no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo.
2.4. La falta de adecuación de la conducta en la descripción normativa especial debe resultar de una valoración y correlación, tanto de los diferentes elementos objetivos y subjetivos previstos en la disposición, como de las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias que acreditan la necesidad de poner fin a la acción penal por dicha causal.
Es carga de quien formula la petición aportar los elementos de prueba que acreditan el motivo aludido pues el funcionario judicial pronunciarse sobre un aspecto diverso del invocado15.
4. Del caso concreto
De conformidad con la denuncia, Brijaldo Vargas dentro del proceso ejecutivo acumulado16 de menor cuantía de José Vicente Perdomo contra María Claudia Téllez Plazas, cursado en el Juzgado 4º Civil Municipal de Duitama, incurrió en las siguientes conductas punibles:
i. El 10 de diciembre de 2012 libró mandamiento de pago y ordenó que, además del capital, se pagaran los intereses moratorios al 3% mensual, lo que, para aquel tiempo, constituía usura.
ii. El 17 de mayo de 2013 profirió la sentencia de seguir adelante con la ejecución, donde reiteró la orden ilícita del pago de intereses.
iii. Mediante proveído de 4 de octubre de 2013 aprobó una liquidación del crédito que presentó la parte actora, en la que incluyó réditos al 3%.
iv. El 14 de febrero de 2014, aprobó la segunda liquidación sin tener en cuenta los abonos efectuados por la demandada y con intereses de usura.
v. No atendió memoriales de la demandada presuntamente porque requería apoderado, cuando en sentir del denunciante, no lo requería.
La Sala aprehenderá el estudio de cada hecho consultando lo resuelto por el Tribunal, el motivo de impugnación, los elementos de prueba aportados y los argumentos de los no recurrentes, todo lo cual hará dentro del principio de limitación que rige el recurso y los temas que sean inescindiblemente ligados a la solución del caso.
4.1. El mandamiento de pago
En el folio 12 de la evidencia N° 3 obra el mandamiento de pago, en cuyo numeral 3º de la parte resolutiva se ordenó:
TERCERO. LIBRAR mandamiento de pago ejecutivo con título hipotecario de menor cuantía, en contra de la señora MARÍA CLAUDIA TÉLLEZ PLAZAS y a favor del señor JOSÉ VICENTE PERDOMO, actuando como apoderado judicial el profesional del derecho Dr. LUIS ALBERTO AGUILAR LOZANO, por la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($20.000.000.oo) obligación contenida en la escritura de hipoteca No. 2238 de 13 de agosto de 2010 de la notaría segunda del círculo de Duitama por los intereses moratorios desde el 14 de agosto de 2010 a la tasa equivalente al 3% mensual, hasta el momento en que se pague la totalidad de la obligación. (subrayas fuera del texto original)
Como se advierte, el rédito moratorio se autorizó en el porcentaje acordado por las partes, es decir, en el 3% mensual17, que, según explican todos quienes intervinieron en la audiencia de preclusión, era excesivo para el momento histórico en que se inició el cobro judicial.
El Tribunal no encontró esa decisión ostensiblemente adversa al ordenamiento legal porque: i.- importantes tratadistas de Derecho procesal civil consideran que el juez no puede regular de oficio los intereses; ii.- el artículo 492 del Código Adjetivo Civil sería inaplicable si el funcionario judicial ajustara los intereses desde la primera decisión; y, iii.- con esa forma de proceder se garantizaron derechos a la demandada y se preservaron principios inherentes al procedimiento civil.
El recurrente adujo que objetivamente ese proveído es contrario a derecho y que es doloso, aspecto que deriva de la experiencia del juez.
Pues bien, desde ya la Sala advierte que, en este aspecto, la decisión será confirmada con fundamento en lo siguiente:
En el prevaricato por acción lo que determina si la conducta es punible es su ostensible inconsonancia con el ordenamiento jurídico, no su acierto, puesto que el ingrediente normativo del tipo penal exige que la resolución, dictamen o concepto emitido por el servidor público sea «manifiestamente contrario a la ley» por lo tanto, sobre ese aspecto se hará la verificación.
La Sala tiene dicho sobre el particular (CSJ SP2125-2018, rad. 48298):
34. El juicio de tipicidad no se sustrae a la constatación entre la disposición legal y la decisión que haya proferido el servidor público, sino que debe presentarse una contrariedad manifiesta con la norma, es decir: evidente. En este escenario, la resolución al problema jurídico necesariamente va en contravía con la legislación aplicable al caso concreto.
35. Ahora bien, no son objeto de un juicio de reproche penal las decisiones que sean “discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas” (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 37901), pues en este escenario no se configura un juicio de antijuridicidad respecto del acto que se profiere.
El artículo 497 del ordenamiento procedimental civil pautaba que, presentada la demanda en forma junto con el documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará el mandamiento de pago
(…) ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal.
Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago. Con posterioridad, no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad. (Subrayas de la Sala)
Como se observa, la norma establece, para el togado, un comportamiento alternativo: librar el apremio conforme lo pida el actor, si fuere procedente18 (optada por el implicado), o, disponerlo como lo considere legal (preferida por el denunciante).
Ello de entrada muestra que la hermenéutica de la disposición entraña que no hay un deber implícito o explícito de actuar en una determinada forma, sino que el juez, en ejercicio de su autonomía19, escogerá cómo librar la orden de pago; potencial selección en poder del funcionario, que debe obedecer a la aplicación de un criterio sustentable, lógico y razonable.
En el caso en estudio el juez, en el interrogatorio, frente a la razón de su forma de emitir el auto de pago, expresó:
… [M]ediante auto de 10 de diciembre de 2012 el juzgado la admite (se refiere a la demanda acumulada) no solo por reunir los requisitos de ley sino por estar dentro del término respectivo, de acuerdo a la denuncia se dice que indebidamente el despacho admitió la demanda ordenando librar mandamiento de pago por los intereses moratorios a la tasa equivalente al 3% mensual y por ser el 3% un monto que según el denunciante lo cataloga como usura, al respecto (…) cuando se pretenda accionar la jurisdicción civil se debe tener en cuenta un principal universal y fundamental denominado derecho de contradicción del cual no me extenderé por razones lógicas limitándome solo a aclararle al denunciante que con base en ese principio es claro para el juzgador civil que el primer acto que debe dar impulso al proceso, es decir la admisión de la demanda deberá ponerse en conocimiento de la parte demandada tal cual fue formulado por el demandante para que dentro del término de ley de 10 días después de notificado se pronuncie respecto de tales hechos pronunciados por su contrincante y que eso debe ser así, y por lo tanto debemos los jueces de respetarlo porque por sola lógica jurídica se debe entender que si yo como juez cambio las pretensiones y los hechos de la demanda estaría haciendo una manifestación clara y parcializada a favor del demandado y en contra del demandante, entonces, una vez notificada la parte demandada es esta quien tiene que oponerse a la presentación que hiciera el demandado, [sic] es decir, contestar lo hechos y formular las excepciones previas o de fondo, respecto de los intereses es tan claro el código que establece la oportunidad para que el demandado alegue el exceso de intereses bien como excepción previa o como un incidente para demostrar la usura y le da tanta importancia a este hecho que si el demandante llegó a esas instancias de solicitar un interés más de lo debido legalmente, este pierde en su totalidad los intereses cobrados, entonces, si se admitió la demanda al 3% ella en su contestación ha debido hacernos esa manifestación para proceder como ya lo he explicado20.
Al confrontar tales asertos del indiciado con la ley adjetiva civil se advierte que, en efecto, el precepto 49221 consagraba que el demandado podía, en el término para proponer excepciones, solicitar la regulación de intereses, y, además, pedir la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 72 de la Ley 45 de 199022, lo que, implica, en otras palabras, que si se prueba el cobro de réditos en exceso, el actor los perderá y deberá devolverlos doblados, lo cual, sin dubitación alguna, beneficiaría al ejecutado.
Ahora bien, que la ejecutada no hubiera ejercido los derechos que la ley le confiere no hace irracional el discernimiento del funcionario. Ello debido a que la norma no le impone al juez hacer el control de legalidad únicamente en la primera providencia, pues de la lectura del inciso segundo del precepto 497 transcrito párrafos arriba, se colige que, adicional a la antedicha posibilidad para el demandado (proponer la regulación de intereses), el opositor solo puede discutir la concurrencia de los elementos del título ejecutivo mediante la reposición, y añade que «Con posterioridad, no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad» lo que indica, a todas luces, que después de librar la orden de apremio, el juez puede ejercer el control de legalidad oficioso.
La Sala de Casación Civil, sobre el particular, expresó: (CSJ STC14164-2017, rad. 00358, citada en STC14595-2017, rad. 47001)23
(…) Por tanto, así la cita jurisprudencial que a continuación se transcribe haya sido proferida bajo el derogado Código de Procedimiento Civil, la misma cobra plena vitalidad para predicar que del mismo modo, bajo la vigencia del Código General del Proceso: [T]odo juzgador, sin hesitación alguna, […] sí está habilitado para estudiar, aun oficiosamente, el título que se presenta como soporte del pretenso recaudo ejecutivo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio dictada cuando la misma es rebatida, y ello indistintamente del preciso trasfondo del reproche que haya sido efectuado e incluso en los eventos en que las connotaciones jurídicas de aquel no fueron cuestionadas, como también a la hora de emitir el fallo de fondo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que tal es el primer tópico relativamente al cual se ha de pronunciar a fin de depurar el litigio de cualesquiera irregularidad sin que por ende se pueda pregonar extralimitación o desafuero en sus funciones, máxime cuando el proceso perennemente ha de darle prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 Superior) (…)24”.
De lo expuesto se entiende que, en criterio de la máxima autoridad en materia de derecho procesal civil, el juez debe revisar, de nuevo los fundamentos de la orden de pago: i.- al momento de desatar el cuestionamiento que se le hiciere, aunque no se hubieren discutido las connotaciones jurídicas del título ejecutivo y, ii.- al emitir el fallo, lo cual significa que no es una conducta que tenga como único y exclusivo escenario el mandamiento de pago, como lo pretende el denunciante, sino que, acorde con el criterio del implicado, el mandamiento de pago se libra como lo dispone el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil y se ejerce el control oficioso, en la oportunidad que brinda el demandado si cuestiona tal determinación y en la sentencia.
Lo que determina la ocurrencia de la conducta punible de prevaricato por acción, es la manifiesta contradicción entre la norma y lo decidido por el implicado, y el criterio empleado por Brijaldo Vargas al tiempo en que libró el mandamiento de pago, indistintamente si es el predominante en el circuito judicial en que este ejerce su labor25, es razonable y lo justifica con apoyo en normas vigentes, dentro de una hermenéutica sistemática y, como lo registró el Tribunal, es garantista de los principios que rigen el procedimiento civil, por lo que no se reúnen las exigencias legales para tildarla de prevaricadora, pues no se materializa el elemento normativo del tipo, por lo tanto, no es punible.
De otra parte, en respuesta a los alegatos del recurrente, quien dijo que esa conducta no sólo era típica desde el punto de vista objetivo sino que, dada la experiencia del juez también fue dolosa, la Sala debe señalar que no comparte ese argumento en la medida en que, de una parte, la conducta no es materialmente delictual, y, de otra, de ningún medio de prueba se colige que el juez actuara con conocimiento de ilicitud y voluntad de realización, todo lo contrario, su criterio no sólo tiene sustento legal sino que, además, es sostenido tratadistas como el citado por el Tribunal y avalado por la Corporación de cierre en la materia.
Con fundamento en lo expuesto, en relación con la presunta ilicitud generada por la emisión del mandamiento de pago en los términos en que se hizo, se confirmará el proveído cuestionado.
4.2. La providencia de seguir adelante con la ejecución
El 17 de mayo de 2013, se profirió el fallo, en el cual se resolvió26:
PRIMERO: ORDENAR seguir adelante la ejecución en contra de la demandada MARÍA CLAUDIA TÉLLEZ PLAZAS, como se ordenó en el mandamiento a que se hizo referencia en la parte motiva de la presente providencia.
Y, en las consideraciones se expresó27:
En vista del informe secretarial, el despacho encuentra que con fecha 10 de diciembre de 2012 se libró mandamiento de pago Ejecutivo Hipotecario de Menor Cuantía a cargo del demandado MARÍA CLAUDIA TÉLLEZ PLAZAS y por las sumas de dinero mencionadas en dicho auto, más los intereses de plazo y moratorios desde la fecha de exigibilidad hasta cuando se cancele la totalidad de la obligación, los anteriores intereses liquidados de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, autorizado por el art. 884 del C. de Co. Modificado por la Ley 510 de 1999, art. 111.
El Tribunal no determinó esta decisión como prevaricadora porque en la parte considerativa se realizó el control oficioso sobre los intereses y en la resolutiva se refirió a ello.
El recurrente, por su lado, estimó que es contraria a derecho porque lo que vincula de una providencia es su parte resolutiva y en ella se dijo que la liquidación debería hacerse conforme el mandamiento de pago.
A su turno, el implicado, en el interrogatorio que le hiciera la Fiscalía, respondió:
… una cosa es lo que diga el mandamiento ejecutivo que es la copia exacta de lo que pide el demandante para hacérselo saber en su notificación y otra es la sentencia donde se ordena qué debe pagar (…) la sentencia que de acuerdo al art. 507, como la parte demandada tuvo las oportunidades pertinentes para exponer su defensa y no lo hizo, se dictó sentencia de seguir adelante la ejecución (…) y repito, a lo que hice referencia en esta providencia de mayo 17 fue que los intereses fueran liquidados de acuerdo con la Superintendencia Financiera eso fue el control de legalidad que el Despacho hizo respecto de los intereses al 3%…28
En la confrontación entre los motivos de ilicitud a que alude el impugnante y lo vertido en la decisión cuestionada, se encuentra que en ella se hizo el control de legalidad que dispone la ley y tal es la única forma de comprender esa determinación al analizarla en su integridad. Véase:
En los considerandos el juez aludió al mandamiento de pago, pero a renglón seguido anunció que frente a los intereses tendrían que liquidarse conforme las tasas legales y para ello citó la fuente legal que dispone cuáles son los réditos que pueden cobrarse, preceptos 884 del Estatuto de Comercio y 111 de la Ley 510 de 1999.
Luego, en el acápite de resoluciones, expresó que la orden de pago emitida es acorde al mandamiento de pago a que se hizo referencia en la parte motiva, esto es, donde ajustó los intereses.
La providencia debe entenderse como una unidad, su contenido es inescindible y refleja la intención de la decisión, pues si esta hubiera sido permitir el cobro de intereses de usura, le habría bastado sólo indicar que el pago debería hacerse conforme lo dispuso en la orden de apremio, o, en la primera parte del proveído, omitir que los réditos debían liquidarse con fundamento en las normas que legalmente los regulan.
En consecuencia, no le asiste razón al apelante, puesto que su lectura del primer numeral del acápite de resoluciones de la sentencia es parcial; llega hasta donde se indicó que el pago debía hacerse conforme el mandamiento, y le quitó el sentido que tiene que el juez añadió «a que se hizo referencia en la parte motiva de esta providencia», es decir, a la manifestación en que se corrigió el cobro usurero.
De esta forma, es palmario que la determinación del 17 de mayo de 2013, no solo no es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, sino que constituye la evidencia de que sí se hizo la adecuación oficiosa de los intereses. Por consiguiente, no es típica, lo que conduce a confirmar la decisión apelada, en este aspecto.
4.3. Aprobación de la liquidación del crédito, presentada por el actor – auto de 4 de octubre de 2013
En el folio 22 de la carpeta -evidencia No. 329- obra la liquidación del crédito efectuada por el apoderado del actor José Vicente Perdomo, en la que cobra un capital de $20.000.000.00 e intereses por $21.900.000.00, que corresponden a 36,5 meses, de dónde se infiere que la tasa empleada fue del 3% mensual, aunque no se expresó en esa forma en el memorial.
Posteriormente, el 4 de octubre de 2013, se expidió el auto con el que se aprobaron esas cuentas y el argumento para ello fue que, surtido el traslado la demandada guardó silencio30, con lo cual se repitió lo plasmado en la constancia secretarial con que entró el expediente al Despacho.
En relación con esta providencia, el a quo, adujo que, si bien es contraria a derecho al aceptar el cobro de intereses a una tasa prohibida, también es cierto que el auto pudo ser suscrito por el funcionario en razón del cúmulo de trabajo y este tipo de decisiones suelen ser elaboradas por los subalternos, además, la ausencia del ingrediente subjetivo de la tipicidad se desprende de las acciones posteriores del juez.
Interrogado sobre el punto concreto, el indiciando explicó31:
El art. 521 establece que ejecutoriado el auto que ordena seguir adelante la ejecución, cualquiera de las partes podrá presentar la liquidación del crédito y en cumplimiento a eso fue que el apoderado nos hizo tal solicitud, cosa que efectivamente el Juzgado aprobó sin saberse a cómo estaba cobrando el interés por eso y porque con el control de legalidad uno como que ya lo tiene en la mente al actuar, es que esa liquidación de $41.900.000.00 presentada por el demandante y que se aprobó en su oportunidad por ese valor queda prácticamente sin valor toda vez que la practicada y aprobada mediante auto de abril 11 de 2014 fue la que efectivamente aprobó el monto de $20.127.115,92, como usted puede ver, aquí prácticamente el juzgado hace ver la diferencia entre lo cobrado por el demandante y lo que efectivamente la demandada debía cancelar.
No hay discusión en relación con la contrariedad con el ordenamiento jurídico que entraña el auto aprobatorio de la liquidación que presentó el apoderado de la parte actora, puesto que los rendimientos los ratificó al 3% y, para aquella época, ese porcentaje constituía usura, el cual, se resalta, ya se había ajustado a lo legal en el proveído de seguir adelante con la ejecución, como se vio en el acápite anterior.
Brijaldo Vargas explicó que en su Despacho tiene un Manual de Funciones que adoptó mediante Resolución 015 de 2 de septiembre de 2009, según el cual, la tarea de verificar las liquidaciones y proyectar el auto respectivo, la tenía asignada quien ostentara la calidad de oficial mayor o de secretario, según las funciones 20 del primero y 42 del segundo32.
Ahora bien, el debate en relación con esta providencia se centra en la tipicidad subjetiva, pues mientras que la Fiscalía y Tribunal consideran que la actuación no fue dolosa, el recurrente estima lo contrario.
La Corte, al analizar la totalidad de la actuación surtida en el trámite del hipotecario acumulado, es decir, lo acontecido antes y después del auto de 4 de octubre de 2013, encuentra lo siguiente:
No hay evidencia que indique que el juez favorecía el cobro de intereses ilegales, como ya se estudió en precedencia, pues, el con el mandamiento de pago aplicó un criterio razonable y en la sentencia adecuó los intereses a lo legal.
El proveído de 4 de octubre de 2013 se elaboró en un solo folio el que contiene también la constancia secretarial para ingresar el expediente al Despacho. Ello significa que, estando elaborado en computador, quien hizo la nota de entrada del dossier, redactó el auto cuya motivación consistió en que, puesta la liquidación en conocimiento de la accionada, ella no la objetó. El juez suscribió la decisión.
Ada Yolima Jiménez Herrera, empleada del Juzgado 4º Civil Municipal desde 2003, sobre el auto de 4 de octubre de 2013, adujo:
(…) este error de falta de verificación hace que se apruebe la liquidación que no está conforme a la ley, máxime cuando se dice que debe especificarse los intereses que se aplican mes a mes, y esa liquidación y en esa liquidación solo se totaliza 36 meses 15 días, pese al error humano de falta de verificación el Juzgado se da cuenta en fechas posteriores y se subsana ordenando hacer la liquidación por secretaría, conforme a la ley.33
Con este elemento demostrativo parecería confirmarse la versión del juez en el sentido que un empleado del juzgado tenía a su cargo elaborar el proyecto de providencia, previa la verificación de la consolidación de cuentas efectuada por la parte que las presentó, pero, la Sala no puede pasar desapercibido que el 20 de junio de 2013, la demandada había presentado un memorial en el que advertía sobre: i.- que el actor le estaba cobrando réditos que ya le había pagado y, para acreditarlos, aportó unos recibos; y, ii.- que el 3% de intereses superaba la tasa legal34.
En respuesta al anterior, el 19 de julio siguiente el Juzgado emitió un auto en el que ordenó allegar al proceso «lo presentado por la demandada» y que se pusiera en conocimiento del actor35. Lo cual pone de manifiesto que, el Despacho estaba enterado de los aspectos aludidos, entre ellos, que el actor pretendía un cobro de intereses por fuera de la ley.
Además, el 30 de septiembre de 2013, María Claudia Téllez Plazas radicó en el Juzgado otro escrito en el que informó que celebró un acuerdo con José Vicente Perdomo Galindo, el que consistió en el pagó de los $20.000.000.00 del capital y quedó debiendo unos intereses36. Ese memorial está suscrito únicamente por la demandada, pero el anexo muestra dos rúbricas qué, por las antefirmas, al parecer, son de las partes del proceso, pues no es autenticó.
Sin ahondar en más elementos de prueba en este punto, lo que se advierte es que, en dos ocasiones, previamente a la aprobación de la liquidación cuestionada, María Claudia Téllez Plazas puso en conocimiento del Juzgado aspectos trascendentales, uno de ellos, solo cuatro días antes de la providencia cuestionada.
El Tribunal descartó el aspecto subjetivo en el cúmulo de trabajo, factor también fue expuesto por la secretaria del juzgado –Blanca Aurora Gómez Parra-, quién adujo que para 2015, incluso, se creó un juzgado de descongestión, pero ese aspecto no fue corroborado por el ente acusador con otros medios de conocimiento37.
No obstante, al analizar toda la actuación del juez en el proceso ejecutivo cuestionado, se percibe que su intención no fue la de quebrar el ordenamiento jurídico en forma alguna, puesto que: i.- desde la orden de apremio empleó criterios sustentables en la doctrina y la jurisprudencia; ii.- cumplió con los mandatos legales en la sentencia al ajustar los intereses; iii.- suscribió el auto erróneo pero cuando percibió su error, ordenó a la secretaría hacer una liquidación del crédito, con el cobro de los réditos conforme las normas legales; iv.- se desprendió del conocimiento cuando el apoderado de la deudora le pidió que se declarara impedido; v.- reasumió el asunto, y, vi.- finalmente, lo terminó acorde con las peticiones de las partes.
La acreditación del dolo deviene compleja en estos eventos, por ello se debe inferir de la conducta que exterioriza el funcionario a lo largo de la actuación, y en este caso lo acreditado es que la adecuó al ordenamiento jurídico, por lo tanto, ¿cómo sostener que la mayoría de sus actuaciones fueron ejecutadas dentro del marco legal y sólo una de ellas emitida con intención dolosa? Entonces ¿cómo apreciar que, denotado el yerro, lo corrigió espontáneamente?
Frente al tópico, el implicado explicó que no se percató del cobro de intereses ilícitos al firmar el proyecto de providencia que elaboró uno de sus empleados, porque confió en que, cómo en la sentencia efectuó el control de legalidad, las cuentas debían estar acordes con aquella, actitud que, en sí misma, denota una negligencia al no verificar personalmente las cifras que constituyeron el cobro y exceso de confianza en el encargado de hacer proyección de esa decisión, y esos dos factores -negligencia y confianza- son demostrativos de culpa y no de dolo, pero, al ser el prevaricato una conducta intencional, ese descuido no tiene relevancia para el derecho penal.
En esa forma, sobre la atipicidad subjetiva del auto de 4 de octubre de 2013, los argumentos expuestos por el a quo y por el solicitante de la preclusión fueron corroborados por los medios de conocimiento y constituyen plena prueba de la ausencia de dolo, por lo que la decisión se confirmará en ese aspecto.
4.4. La liquidación aprobada el 11 de abril de 201438, incluyó intereses usureros y no tuvo en cuenta los abonos
Al verificar la actuación se observa que en los folios 49 y 50 de la evidencia No. 3, se encuentra el estado de cuentas elaborado por la Secretaría del Juzgado en el que se liquidan los intereses por el término ordenado en el mandamiento de pago, pero a la tasa de la SIF, y se descontaron $20.000.000.00, correspondientes al abono efectuado por la demandada, ello fue avalado por el Juzgado mediante auto de 11 de abril de 2014.
La primera instancia consideró lícita la decisión al corroborar que los intereses se liquidaron conforme la autoridad monetaria.
En su versión, el indiciado, en relación con el tópico indicó39:
En la segunda hoja de dicha liquidación, folio 51, están claramente establecidos los ítems que se tuvieron en cuenta, está el capital, los intereses corrientes, los intereses moratorios el total de la liquidación más las costas, la sanción comercial del 20% si a ello hubiere lugar, y los abonos.
Posteriormente, explicó que los abonos que se aplican son los que reúnen las condiciones para ello y que, en el caso, la accionada presentó recibos en fotocopia que el apoderado del actor no reconoció, por lo cual, a pesar que María Claudia Téllez Plazas consideraba que había pagado la obligación, esas sumas no se podían descontar del monto adeudado, como tampoco dar por terminado el proceso por pago.
La Sala verificó que las manifestaciones del denunciante no se compadecen con la realidad procesal puesto que, de un lado, en ese acto se liquidaron los intereses con fundamento en las tarifas establecidas por la Superintendencia Financiera y, de otro, se tuvo en cuenta el pago del capital, puesto que se descontaron $20.000.000.00, quedando la liquidación reducida al pago de $20.127.115,92, resultado de sumar capital más intereses moratorios y restar el pago acreditado por la accionada.
Frente a que no se descontaron otros pagos, presuntamente correspondientes a intereses, el implicado explicó que no se hizo la reducción, porque los documentos aportados eran fotocopias simples que el apoderado del demandado no reconoció.
En este aspecto, al ser el procedimiento civil de carácter dispositivo, las partes efectúan peticiones que el juez resuelve y, dependiendo de su naturaleza, previamente las pone en conocimiento de la contraparte del solicitante, de suerte que, siendo la ejecutada quien presentó las fotocopias que, adujo, demostraban pago de intereses, y no ser reconocidas por el apoderado del actor, el juez no tenía otro camino que desatender el petitum de Téllez Plazas.
Resalta el recurrente que el Juzgado 1º Civil Municipal de Duitama sí descontó esos pagos40, lo cual constituye una verdad a medias, porque el demandante, José Vicente Perdomo Galindo, el 9 de junio de 2014, allegó memorial en el que reconoció expresamente los pagos y abono a intereses que le hiciera previamente la deudora, mismos que el respectivo apoderado no había aceptado con antelación.
De otro lado, luego de la declaración de impedimento del implicado, el Secretario del último despacho mencionado, elaboró una constancia de traslado, que dice: «La anterior liquidación del crédito presentada por la parte demandante, queda en traslado…»41.
Y, en el folio siguiente, la juez profirió un auto en el que revisó la liquidación del crédito presentada por el apoderado de la parte actora (folio 86-87 cuaderno 1)42 y ordenó ajustar los intereses porque se estaban cobrando al 3%; además, dispuso complementar el periodo, pues en esas cuentas se contabilizaron solo hasta el 3 de octubre de 2013 y se habían causado otros hasta agosto de 2014, por ello ordenó su actualización y modificación, lo cual efectuó en la misma providencia que culminó con la aprobación de las cuentas, en las que se aplicaron los abonos efectuados por María Claudia Téllez Plazas.
En los folios 13 al 16 de la evidencia No. 4, se observan otras liquidaciones y, con auto de 15 de agosto de 2014, se dejó sin valor el proveído del 8 de agosto anterior, y se corrigió la liquidación porque, según la motivación, en ella se incurrió en error al descontar los intereses pagados del total, y no según las fechas en que se realizaron.
Las partes, sin sus apoderados, solicitaron la terminación del proceso por pago total de la obligación, lo cual fue despachado en forma negativa por el Jugado al carecer de derecho de postulación y tratarse de un asunto de menor cuantía.
Cómo se observa, las condiciones en que se produjo la aprobación de la liquidación efectuada por la Secretaria del Juzgado del indiciado no fueron las mismas del tiempo en que se avalaron por el Juzgado 1°, puesto que entre unas y otras, medió el escrito del ejecutante a través del cual reconoció los pagos que la demandada intentaba demostrar con copias simples, basta ver las fechas de la actuación para verificar lo antedicho43.
Lo anterior conduce a que la aprobación de cuentas realizada el 11 de abril de 2014 por el implicado, no es contraria a derecho puesto que la hizo acorde con lo que para ese momento tenía en el expediente, de forma que en este aspecto también habrá de confirmarse la determinación.
4.5. Omisiones
Por último, de acuerdo con lo expuesto desde la denuncia y debatido en la audiencia de preclusión, se endilga al procesado haber incurrido en omitir las respuestas a las múltiples peticiones de la demandada, en las que se aportaban recibos para acreditar abonos a intereses y pago de la obligación principal y que los intereses eran exorbitantes.
En la evidencia No. 3, aparece que el 20 de junio de 201344, María Claudia Téllez Plazas radicó memorial donde aportó recibos e inquirió por el cobro de intereses excesivos, el cual le fue respondido mediante providencia del 19 de julio siguiente, en los siguientes términos:
PRIMERO: Alléguese, al proceso, lo presentado por la demandada y téngase en cuenta al momento de efectuar la liquidación del crédito.
SEGUNDO: PÓNGASE en conocimiento lo presentado por la demandada a las partes.
Ello indica que esa petición fue resuelta y, además, en la forma en que lo solicitó, aunque el Juzgado omitió pronunciarse frente al porcentaje que se estaba cobrando por intereses, lo cual se entiende porque el funcionario los había ajustado en la sentencia.
Más adelante, el 30 de septiembre de 201345, nuevamente María Claudia Téllez Plazas radicó memorial en el que informó que celebró acuerdo con el demandante José Vicente Perdomo Galindo, qué le pagó los $20’000.000.oo de capital y le quedó debiendo algunos intereses.
El siguiente escrito es de 15 de octubre ulterior en el que la demandada explicó que ya tenía pago el capital más los intereses, pidió dar por terminado el proceso, informó que no fue notificada del traslado de la liquidación del crédito del 2 de octubre anterior (se refiere a la que presentó el ejecutante) y que los intereses que se están cobrando no corresponden a lo aceptado por la legislación vigente.
Nuevamente el 22 de noviembre posterior reiteró los pedidos anteriores, en razón a que no había obtenido respuesta y adjuntó copia de ellos.
Al continuar con la revisión del expediente, se observa que el 15 de enero de 2014, la secretaria del Juzgado 4º Civil Municipal informó al Despacho sobre las solicitudes pendientes de respuesta y agregó:
… Debo recordarle señor juez, respecto a las razones que dieron origen a que no se diera el trámite al memorial radicado el 15 de octubre de 2013 por la señora MARÍA CLAUDIA TÉLLEZ, que el expediente fue refundido y puesto por error en el anaquel de los procesos que se traen del archivo, siendo situado junto con el proceso No. 2010-010 el que se encontró archivado en la Caja No. 222, lo que hizo que según su orden verbal, dos personas se desplazaran al archivo a realizar una búsqueda exhaustiva del mismo para ser encontrado, como lo mencioné renglones atrás, es por ello que no se dio trámite de manera rápida al memorial allegado por la demandada, hasta el día de hoy que ingresa al Despacho para su respectivo estudio46.
El 17 de enero siguiente el Juzgado contestó los anteriores ruegos y ordenó: i.- correr traslado de los mismos a la parte demandante, por el término de 8 días; ii.- no expedir la certificación que se solicitó la accionada en razón a que no se acreditó el pago del arancel judicial; iii.- no dar trámite a algunos memoriales presentados por el apoderado del demandante, hasta que transcurra el término conferido en el primer numeral; y, dar respuesta a la Procuraduría47.
Posteriormente, mediante proveído de 12 de febrero de 2014, se dispuso requerir al actor para que se pronunciara sobre las manifestaciones de María Claudia Téllez Plazas, así como se ordenó realizar nueva liquidación de crédito y las costas, conforme a lo dispuesto en la sentencia. Efectuadas las cuentas, se corrió el traslado y ante la ausencia de oposición, fueron aprobadas el 11 de abril siguiente.
El Tribunal consideró que no se configuró el prevaricato por omisión en razón a que las solicitudes fueron resueltas.
El recurrente insiste en que no se atendió lo afirmado por su cliente frente a que se descontaran los abonos y se ajustaran los intereses.
La Sala observa que, en términos generales, los requerimientos de la ejecutada fueron atendidos, algunos con cierta tardanza, pero dentro de la actuación se verifica que la causa para ello, no fue atribuible al funcionario implicado, en razón a que, el extravío el expediente y su búsqueda no ocurrió mientras se encontraba bajo la custodia de Brijaldo Vargas, sino que, estando en la Secretaría del Juzgado fue ubicado en forma errónea en el anaquel de procesos del archivo, lo que condujo a que se demorara la emisión de las respuestas.
De otra parte, sobre a ese tópico, de conformidad con el Manual de Funciones del Juzgado 4º Civil del Circuito de Duitama, es el secretario quien tenía a su cargo la custodia y cuidado de los expedientes, como se desprende de la función número 27 (responder por el inventario general de los procesos del Juzgado y por su debida conservación)48.
En suma, la omisión que pudo materializarse en relación con la parsimonia en emitir las respuestas a las peticiones de la deudora, no puede ser endilgada al procesado, ya que este no estaba en potencialidad de resolverlas porque se traspapeló el legajo, lo que dio lugar a la dilación en la emisión de la solución, pero una vez hallado el expediente, la providencia se produjo en el término de dos días.
Por consiguiente, la Corte, en relación con las presuntas omisiones generadas por la demora en atender algunos derechos de petición, habrá de comparte lo resuelto por el a quo.
5. Conclusión
Expuesto lo anterior, la decisión emitida en la primera instancia será confirmada integralmente.
El recurrente en la sustentación se pronunció sobre otros hechos que consideró delictivos49, en relación con los cuales no hubo pronunciamiento del Tribunal, por ello, no se analizan en esta apelación, pues de hacerlo, se constituiría en la primera decisión sobre el particular y se cercenaría el derecho a recurrir de quien resulte inconforme con el proveído.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero. Confirmar la decisión del 30 de marzo de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo decretó la preclusión de la investigación adelantada en contra de Germán Eduardo Brijalbo Vargas.
Segundo. Informar a partes e intervinientes que contra esta providencia no procede recurso alguno.
Tercero. Ordenar que el expediente se devuelva al Tribunal de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 64 Evidencia 3 de la Fiscalía.
2 Auto de 10 de diciembre de 2012.
3 Providencia de 17 de mayo de 2013.
4 Proveído de 4 de octubre de 2013.
5 Decisión de 18 de febrero de 2014.
6 ARTICULO 72. SANCIÓN POR EL COBRO DE INTERESES EN EXCESO. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la Ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.
PARAGRAFO. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.
7 Cfr. Precepto 25 Ley 1285 de 2009: ≪ARTÍCULO 25. Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas≫.
8 De ella se corrió traslado, y la demandada guardó silencio.
9 Luego de recibir poder, Charles Henry Rojas López denunció penalmente al juez, por lo que Brijaldo Vargas se declaró impedido y el proceso lo continuó el Juzgado 1° Civil Municipal de Duitama, donde siguió el trámite hasta que por redistribución se asuntos, el expediente tornó al despacho del indiciado.
10 Este legajo contiene tres decisiones penales en un asunto de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, emitidas por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, el Tribunal de ese Distrito Judicial y el auto que inadmitió la demanda de casación, las que no se relacionan con el caso bajo estudio.
11 Citó: “El juez no puede reducir oficiosamente los intereses, ni la hipoteca o la prenda. No puede suplirse la solicitud de reducción de intereses con una excepción de nulidad del pacto, porque este no es nulo cualquiera que sea la tasa pactada y el remedio que la ley otorga es pedir la reducción” (Devis Echandía, Hernando. El Proceso Civil, Parte Especial, 7ª Ed. Compendio de Derecho Procesal Civil Tomo III, Volumen II y López Blanco Hernán Fabio que considera que una de las posibilidades es pedir la reducción de intereses. (Procedimiento Civil, Parte Especial, Tomo ll, 8ª Ed. 2004, páginas 465 y s.s.)
12 Auto de 4 de octubre de 2013.
13 CSJ SP20949-2017, rad. 45273, CSJ SP de 15-jun.-2005, rad. 21629.
14CSJ, AP 30 de jul. 2014, rad. 44042.
15 Cfr. CSJ AP 8 de feb. de 2008, rad. 28908. La línea jurisprudencial indica que, por norma general, es que el juez no puede pronunciarse sobre causal diversa de la solicitada, salvo determinadas excepciones, igualmente ya decantadas en decisiones de la Corte Suprema de Justicia.
16 La demanda principal se inició por Alberto Báez en contra de Adela Plazas Nossa y María Claudia Téllez Plazas, por $21.535.000.oo representados en una letra de cambio .El mandamiento de pago se libró el 3 de septiembre de 2010, conforme se pidió en la demanda.
17 Lo que se demuestra con la escritura pública No. 2238 de 13 de agosto de 2010, por medio de la cual se constituyó primera hipoteca sobre un inmueble de propiedad de la demandada y en favor del actor. Folio 3 del instrumento que fue adosado como anexo a la demanda ejecutiva.
18 Es decir, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos de la demanda establecidos en el precepto 75 del Código de Procedimiento Civil.
19 Principio constitucional (artículo 228).
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21 ARTÍCULO 492. REGULACIÓN O PÉRDIDA DE INTERESES; REDUCCIÓN DE LA PENA, HIPOTECA O PRENDA, Y FIJACIÓN DE LA TASA DE CAMBIO PARA EL PAGO EN PESOS DE OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 256 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro del término para proponer excepciones, el ejecutado podrá pedir: la regulación o pérdida de intereses; la reducción de la pena, hipoteca o prenda, y la fijación de la tasa de cambio. Tales solicitudes se tramitarán y decidirán en la forma prevista en el numeral 2. del artículo 510, si se hubiere propuesto alguna de las excepciones de mérito de que trata el artículo 509; en caso contrario, se tramitará incidente que se decidirá por auto apelable en el efecto diferido.
22 Artículo 72. Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.
23 La mayoría de las decisiones que ha adoptado la Sala de Casación Civil sobre el control de legalidad en procesos ejecutivos se derivan de acciones constitucionales, y en caso particular el criterio expuesto ha sido reiterado en CSJ STC18432- 2016, rad. 17001, STC-2017, rad. 4808, entre otras.
24 La cita jurisprudencia efectuada se refiere a lo que debía hacer el juez en vigencia del Código de Procedimiento Civil, que es, precisamente, el ordenamiento que se aplicaba para el tiempo en que el indiciado tomó las determinaciones cuestionadas.
25 Puesto que el recurrente citó que otros funcionarios de ese circuito judicial lo hacían de otra forma.
26 Cfr. Folio 19 Cuaderno de evidencia # 3.
27 Cfr. Folio 18 ibidem.
28 Cfr. Folio 5 Cuaderno de Evidencias # 5.
29 La fecha en que se presentó el memorial es ilegible.
30 El referido acto procesal tuvo lugar entre el 2 y 4 de septiembre de 2013, según constancia secretarial visible en el folio 24 de la carpeta de evidencia # 3.
31 Cfr. Folio 5 de la carpeta de evidencias # 5.
32 Cfr. Folios 12 al 14 de la Evidencia 5.
33 Cfr. Folio 25 carpeta evidencia # 5.
34 Cfr. Folio 20 cuaderno evidencia # 3.
35 Cfr. Folio 25 ibidem.
36 Cfr. Folio 28 ibidem.
37 Cfr. Folio 28 evidencia # 5.
38 Folio 54 de la evidencia No. 3.
39 Folio 6, Evidencia # 5.
40 En la primera liquidación que efectúo ese despacho judicial el 8 de agosto de 2014.
41 Cfr. Folio 11, evidencia # 4.
42 Se refiere a aquella que presentó el apoderado del ejecutante y que fuera aprobada por el indiciado, el 4 de octubre de 2013.
43 11 de abril de 2014, auto aprobatorio de la liquidación hecha por la Secretaría del Juzgado 4º Civil Municipal de Duitama; 9 de junio de 2014, radicación del memorial suscrito por el ejecutante en el que reconoce los pagos alegados; 15 de agosto de 2014, emisión del proveído del Juzgado 1º Civil Municipal de Duitama.
44 Cfr. Folio 20.
45 Este memorial es de texto similar a otro fechado 18 de septiembre de 2013, el cual está escrito en computador y complementado con un manuscrito, en el que anuncia el pago del capital y agrega que los abogados pedirán la terminación del proceso por pago de la obligación.
46 Folio 39 dela evidencia # 3.
47 En el asunto, por queja de la accionada, se realizó una vigilancia especial por parte de la Procuraduría General de la Nación.
48 Cfr. Folio 12 evidencia # 5.
49 Concretamente, el que existan dos liquidaciones aprobadas, al no haberse revocado el auto de 4 de octubre de 2013 y las ostensibles diferencias entre las liquidaciones hechas por los dos despachos judiciales que tuvieron a su cargo el asunto.