Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
AP140-2019
Radicación N° 53065.
Acta 15.
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se resuelve sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 6 de marzo de 2018, mediante la cual se confirmó, con una modificación, la decisión de condenar a dichos acusados, como autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, al segundo, adicionalmente, de falsedad ideológica en documento público.
2. A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
En la condición de gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P., sociedad de economía mixta, ORLANDO ARIZA RAMÍREZ celebró el contrato No 044 del 1 de mayo de 2004, con la Cooperativa de Trabajo Asociado Equipo Solidario, por un valor de $620.115.338.oo, cuyo objeto fue:
El suministro de personal profesional para las actividades de Educación Ambiental, Jurídica, Salud Ocupacional, Interventorías, Sistemas, Disposición Final, Comunicaciones y Producción, Comercial y Administrativa de conformidad con los términos de referencia, con plena autonomía técnico operativa y administrativa en la ciudad de Bucaramanga, y el suministro de los servicios de Barrido y Limpieza Manual de las áreas públicas, en un área de la Ciudad de Bucaramanga, correspondiente a los ciclos de facturación 2 y 3, para tal efecto, se ha dividido la zona en dos (2) áreas de trabajo, identificando el personal necesario para la prestación del servicio y las condiciones generales del mismo, de conformidad con las condiciones técnicas establecidas por la EMAB S.A. E.S.P.
En la celebración de ese acto se incumplieron requisitos legales esenciales de la contratación pública, como fueron: sólo existía disponibilidad presupuestal por $465.086.504.oo; la oferta del contratista no cumplía con los términos de referencia, siendo esa la razón por la que había sido desestimada en el proceso de licitación pública que se declaró desierto; y, por último, en la selección de aquél se utilizó la modalidad de contratación directa, sin agotar una nueva convocatoria pública.
Por su parte, PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO fungió como interventor y en tal calidad certificó, en las actas 004 y 005, que el contratista había cumplido sus obligaciones durante los meses de agosto y septiembre de 2004, siendo que, entre los soportes de aquéllas, aparecían unos documentos en los que se afirmaba que tres trabajadores de aquél habían prestado sus servicios en el área de Educación Ambiental de la Empresa de Aseo, cuando ello no era cierto.
Luego, el 30 de enero de 2005, el interventor suscribió el acta de liquidación del contrato con base, entre otros, en los documentos espurios.
2. Procesales
El 14 de diciembre de 2004, un delegado de la Fiscalía dispuso la apertura de investigación previa y, luego, el 23 de abril de 2007, la de instrucción.
Mediante sendas indagatorias, fueron vinculados: PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, el 28 de septiembre de 20071; ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, el 19 de agosto de 20082; y Sandra Janeth Gómez Gómez el 27 de marzo de 20093, por los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Cerrada la investigación, el 31 de agosto de 2010, se calificó su mérito así: (i) acusó a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y le precluyó por el de falsedad ideológica en documento público; y (ii) acusó a PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO y a Sandra Janeth Gómez Gómez, por ambas conductas punibles4.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por uno de los defensores, el 21 de diciembre de 2012, un Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, decretó la nulidad de la actuación a partir de la resolución que decretó el cierre de la investigación5.
El 1 de abril de 2013, se definió la situación jurídica de los procesados imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
Una vez se clausuró, por segunda vez, la investigación, el 17 de septiembre de 2013, se calificó su mérito6 en los siguientes términos: (i) a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, se acusó como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y se le precluyó por falsedad ideológica en documento público; (ii) a PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, se acusó como autor de las dos conductas punibles que se acaban de mencionar; y (iii) a Sandra Janeth Gómez Gómez, se acusó como interviniente del delito de contratación y determinadora del que atenta contra la fe pública.
El 18 de diciembre de 2014, ante el recurso de apelación promovido por la defensora de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, se confirmó la decisión de acusarlo.7
El 12 de diciembre de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, luego de tramitar la fase del juicio, profirió sentencia8 en la que: (i) condenó a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, conforme a la acusación; (ii), al primero, impuso las penas de prisión por 60 meses, multa por valor de 15 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 6 años; (iii) al segundo, las de prisión por 72 meses, multa de 30 s.m.l.m.v. y la referida inhabilitación por 10 años; (iv) decretó la cesación del procedimiento en favor de Sandra Janeth Gómez Gómez, por prescripción de la acción penal; y, por último, (v) a los condenados, les concedió la prisión domiciliaria.
En decisión proferida el 6 de marzo de 20189, el Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar los recursos de apelación promovidos por los defensores de los procesados condenados, resolvió confirmar la decisión de primera instancia con una modificación: fijar el valor de la multa impuesta a PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO en 15 s.m.l.m.v.
Los mismos titulares de la defensa técnica interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación.
3. L A S D E M A N D A S
3.1 Demanda presentada por el defensor de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ
Se formulan tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, el primero como principal y los otros, subsidiarios, así:
3.1.1 En primer lugar, se plantea la violación directa del artículo 410 del Código Penal, en la modalidad de aplicación indebida, por cuanto los hechos atribuidos a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ no se adecúan al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En tal sentido, el recurrente anuncia que desvirtuará dos premisas del juicio positivo de tipicidad: «i) que la Disponibilidad Presupuestal no se considera por la Jurisprudencia como requisito esencial de la contratación pública y ii) que, no puede asumirse que la contratación directa es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad».
Sobre el primer aspecto, asegura que una de las razones por las que se condenó al acusado es que violó el artículo 41 de la Ley 80/1993; no obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal –sentencias de 23 de noviembre de 2016 (46037) y 25 de enero de 2017 (48250)-, establece que al «Registro Presupuestal…no se lo considera como requisito esencial de la contratación pública».
Y, respecto del segundo, señala que su defendido cumplió el reglamento de contratación de la Empresa de Aseo de Bucaramanga –EMAB- (Acuerdo No 002 de 1999), pues la cuantía del contrato resultaba superior a los 400 s.m.l.m.v. e inferior a los 2.000, «lo cual exigía para el momento la aplicación del numeral 2 del artículo 15 del Acuerdo precitado. Igualmente no se analizó que el proceso de contratación fue delegado parcialmente a la Oficina Jurídica…». En efecto, ORLANDO ARIZA RAMÍREZ explicó en su indagatoria que esa dependencia elaboró «unos términos de referencia y especificaciones», invitó a unas firmas para que ofertaran y declaró desierta la invitación, y que solo después de eso, fue que él, en su condición de gerente de la Empresa y con el propósito de garantizar la continuidad del servicio de aseo, procedió a escoger a la cooperativa Equipo Solidario.
Además, asegura que el Tribunal olvidó que la jurisprudencia –sin identificar- enseña que la modalidad de contratación directa exige menos formalismos y etapas, a fin de que la escogencia del contratista se haga con rapidez. Por ello, asegura, el margen de discrecionalidad de la administración en esa forma de selección es superior que en otras, aunque reconoce que aquélla, igualmente, se halla limitada por «la estricta observancia y acatamiento de los principios rectores de la contratación estatal».
Al final, el recurrente solicita se absuelva al acusado por atipicidad de la conducta porque, de una parte, el certificado de disponibilidad presupuestal es requisito de ejecución y no de celebración del contrato, y, de otra, la alusión genérica a la trasgresión de los principios de la contratación administrativa, no es razón suficiente para predicar la comisión del delito objeto de acusación (SP, 5 nov. 2008, rad. 25104).
3.1.2 En segundo lugar, se alega la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso raciocinio por infracción de las «Leyes de la Lógica».
En desarrollo del cargo, asegura el demandante que la valoración inadecuada de unas declaraciones determinó que se concluyera que la conducta del acusado era típica, muy a pesar de que la convocatoria declarada desierta habilitó a éste para seleccionar, de manera expedita, un contratista que garantizara la continuidad del servicio público de aseo, propósito que se cumplió según consta en el acta de liquidación final del contrato, inclusive con un saldo a favor de $10.798.432.
Afirma que se omitió valorar la indagatoria rendida por PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, en la parte que describió las funciones que cumplió como interventor del contrato (fls. 19-23, C.O. No 2). Así también que, «debe estudiarse profusamente la Declaración del doctor Elberto Gómez Guzmán –Director Jurídico de la EMAB…», en lo tocante a «los fundamentos para la elaboración del contrato», donde señaló las irregularidades cometidas por aquel procesado.
Luego, alega que: (i) la omisión de comprobar la disponibilidad presupuestal afectaba la ejecución, no la celebración, del contrato y que obedeció a negligencia, no a dolo, de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ; (ii) el proceso de selección del contratista fue adecuado, especialmente porque garantizó la pluralidad de ofertas y una rigurosa evaluación jurídica de las mismas; (iii) el referido acusado no intervino en la fase inicial de la contratación directa, lo hizo sólo después de que se declarara desierta la convocatoria y para garantizar la prestación oportuna del servicio público demandado; y, por último, (iv) PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO fue la persona que «tuvo un dominio significativo sobre el contrato investigado, y frente a quien podrían atribuirse algunas irregularidades que no pueden ser comunicadas o enrostradas al Gerente …».
Al final, aduce que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 9 del Código Penal y el 29 de la Constitución –in dubio pro reo-, pues dio por sentado el dolo del acusado «sin hacer un correcto análisis de las pruebas» y equiparando, de manera equivocada, la utilización de la contratación directa con el ejercicio de una discrecionalidad absoluta o arbitraria.
Por todo lo anterior, solicita se case la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, se absuelva a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ.
3.1.3 En último lugar, se pregona la nulidad del proceso, con base en la causal tercera de casación, por infracción al principio de investigación integral.
El fundamento de ese reparo lo hace consistir en las siguientes actuaciones procesales: (i) el juez, en la audiencia preparatoria, negó «todas las pruebas de carácter documental y testimonial solicitadas por la defensa»; (ii) ésta, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegó el incumplimiento de una investigación integral «porque no indagó sobre los elementos echados de menos por el juez para evaluar la existencia del proceso licitatorio… y la existencia o no de las solicitudes de las ofertas en el proceso de contratación directa, porque la Fiscalía y el Juzgado se limitaron a presumir la inexistencia de los documentos aludidos»; y, (iii) el Tribunal, en segunda instancia, desestimó esa alegación con base en unos argumentos que trascribe.
El demandante recalca que la irregularidad consistió en «el cercenamiento de la posibilidad de conocerse toda la documentación aportada en cada una de las etapas contractuales», que impidió valorar la integralidad de las actuaciones realizadas por los acusados. A partir de ello, argumenta desde los principios de las nulidades, así: (i) que la investigación integral es un imperativo contemplado en el artículo 29 constitucional (taxatividad); (ii) que su infracción es atribuible a la Fiscalía, que no recolectó todos los documentos del trámite contractual, y al Juzgado, que negó injustificadamente las solicitudes probatorias defensivas (protección); (iii) que el acto irregular no es subsanable, pues genera nulidad absoluta, no relativa (convalidación); (iv) que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa técnica (trascendencia); (v) que éstos constituyen garantías sustanciales y no meras formas (instrumentalidad); y, (vi) que no existe otro mecanismo de reparación (residualidad).
Conforme a lo anterior, se solicita declarar la nulidad del proceso desde la resolución de acusación, proferida el 17 de septiembre de 2013.
3.2 Demanda presentada por el defensor de PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO
3.2.1 Se plantea la violación directa, por aplicación indebida, del artículo 410 del C.P.
Según el defensor, el Tribunal consideró que PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO realizó el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando, en su condición de interventor, presentó dos actas falsas de cumplimiento del objeto convenido (No 004 y 005), elaboradas con anterioridad a la fecha de terminación del contrato No 044 (31 de octubre de 2004), con base en las cuales se produjo su liquidación «en forma irregular y fraudulenta», violando así los principios de transparencia y moralidad. De esa manera, la conducta que en la sentencia se calificó como típica es la de haber «certificado unos cumplidos durante la fase de ejecución contractual,…», la que escapa al ámbito de aplicación del artículo 410 sustantivo.
Ahora bien, señala el recurrente, podría argumentarse que el delito de contratación ilegal se realizó por «la suscripción de un acta de liquidación que incluye unos cumplidos que no tuvieron ocurrencia»; sin embargo, la condición de interventor del acusado «le imposibilita ser sujeto activo de esa conducta, pues no tiene facultad de elaborar liquidaciones contractuales» o «no tiene competencia para ser el obligado» a realizar ese acto. Es decir, según la demanda, «los interventores no pueden ser autores de Contratación sin Cumplimiento de Requisitos Esenciales, por posible inobservancia de Requisitos Esenciales de la Etapa de Liquidación, porque tal actividad es exclusiva de las partes…», conclusión que extrae del análisis de los artículos 60 de la Ley 80/1993 y 18 del estatuto interno de la Empresa de Aseo de Bucaramanga, así como de la sentencia SP712-2017, ene. 25, rad. 48250.
3.2.2 Como segundo cargo, se plantea la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de raciocinio y de existencia –por supresión-. En el desarrollo, también se menciona «un falso juicio de identidad sobre el contenido de las injuradas».
Afirma el defensor que a PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO se le condenó por falsedad en documento público, con el siguiente argumento: su condición de interventor le obligaba a verificar el cumplimiento del contrato, por lo que, al certificar este hecho en dos ocasiones (actas No 004 y 005) con base en declaraciones falsas que le fueron presentadas, es autor doloso de la conducta ilícita.
Esa argumentación, cuestiona, se alejó de «las exigencias de la lógica formal que nos permita arribar al nivel de certeza (…), se está incurriendo en la falacia denominada ignoratio elenchi, es decir, se está “probando” una hipótesis ajena al objeto original de razonamiento». En últimas, estima que se violó una de las «reglas para la construcción correcta de deducciones», cual es «que la conclusión debe surgir de las premisas que se tomen como su soporte y que deben tener un elemento común (el término medio)».
De otra parte, alega que los jueces omitieron pruebas que impedían predicar que el acusado fue autor doloso de falsedad, pues son los documentos en los que se soportó para elaborar las actas No 004 y 005 (fls. 12-125 y 128-256, Cuaderno No 1), entre los cuales señala los siguientes:
1. Relación de personal correspondiente al periodo 01 al 31 de agosto de 2004 (fls. 66 a 69 C-1) debidamente sellados por Equipo solidario.
2. Relación de brigadas del mes de agosto de 2004 selladas y con membrete equipo solidario (fls. 70 a 71 C-1).
3. Planillas de pago a seguridad social del personal de Equipo solidario pagadas en agosto de 2004 (fls. 35-53 C-1).
4. Relación de personal correspondiente al periodo 01 al 30 de septiembre de 2004 (fls. 86 a 89 C-1).
5. Relación de dominicales y festivos mes de septiembre con sello de equipo solidario (fl. 90 C-1).
6. Relación de brigadas del mes de septiembre de 2004 selladas y con membrete de equipo solidario (fl. 91 C-1).
7. Planillas de pago a seguridad social del personal de Equipo solidario pagadas en septiembre de 2004 (fls. 92-110 C-1).
8. Certificados de varios funcionarios directivos de la EMAB sobre cumplimiento de actividades a cargo de EQUIPO SOLIDARIO, en el periodo del 1 al 31 de agosto de 2004 (fls. 54 a 58 C-1), incluyendo una suscrita por el gerente (fl. 54 C-1). (…).
9. Certificados de varios funcionarios directivos de la EMAB sobre cumplimiento de actividades a cargo de EQUIPO SOLIDARIO, en el periodo del 1 al 30 de septiembre de 2004 (fls. 72 a 77 C-1), incluyendo una suscrita por el gerente (fl. 72 C-1). (…).
La valoración de esas pruebas, asegura el demandante, conducía a «reconocer que al Interventor se le entregó, por la empresa contratista, toda una serie de documentos que sugerían seriamente que las actividades que estaban a su cargo durante los meses de agosto y septiembre de 2004 se habían cumplido», lo que descartaría un comportamiento doloso.
3.2.3 Al final de la demanda, se solicita casar la sentencia condenatoria y, en su lugar, se absuelva a PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO.
4. CONSIDERACIONES
4.1 Objeto de la decisión. De conformidad con lo previsto en el artículo 213 del C.P.P./2000, la Corte examina las demandas de casación instauradas, respectivamente, por los defensores de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, con el objeto de determinar si son admisibles o no, lo cual dependerá de la pena máxima de los delitos por los cuales se adelantó el proceso, de la existencia de interés para impugnar y del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la ley procesal, entre los que se destacan «la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos…».
4.2 Procedencia del recurso. Tal y como lo dispone el artículo 205, inciso 1, ibídem, el recurso extraordinario de casación -por regla general- es procedente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial -y por el Tribunal Penal Militar-, en los procesos adelantados por delitos cuya pena sea de prisión con un máximo imponible que exceda de 8 años.
En el caso bajo examen, la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró responsabilidad por dos delitos: contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.) y falsedad ideológica en documento público (art. 286 ibídem), cuyas penas máximas imponibles son 12 y 8 años, respectivamente. Como se observa, el primero supera el límite cuantitativo exigido, mientras que el segundo no; sin embargo, a este último se extiende la procedencia de la casación por la conexidad con aquél (art. 205, inc. 2).
4.3 Legitimidad. Los defensores ostentan la condición de sujetos procesales, por lo que se encuentran legitimados para recurrir en casación (art. 209), y su desacuerdo es con la decisión de condenar a sus representados ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO que, obviamente, conlleva unas consecuencias desfavorables para éstos. Además, los argumentos que sustentan los recursos extraordinarios coinciden con los expuestos en las apelaciones del fallo de primera instancia, por cuanto cuestionan los fundamentos jurídicos y probatorios de la condena.
4.4 Sustentación del recurso. A continuación, se determina si las demandas sustentan verdaderas hipótesis de violación directa o indirecta de la ley sustancial, de manera que viabilicen su estudio de fondo.
4.4.1 Demanda presentada por el defensor de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ
4.4.1.1 En un primer cargo, por la senda de la causal de violación directa de la ley sustancial, se asegura que la aplicación del artículo 410 del C.P. fue indebida, porque la conducta del acusado es atípica si se tiene en cuenta que: (i) la disponibilidad presupuestal es requisito de ejecución y no de celebración del contrato estatal, (ii) la selección directa del contratista era viable por la cuantía del acto, y tal modalidad no implica arbitrariedad, y (iii) una parte del proceso de contratación estaba delegado. Al final, agrega que (iv) la trasgresión genérica de principios en esa materia no alcanza a tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El argumento inicial de atipicidad parte de una premisa cuyo desacierto evidencia la misma demanda. En efecto, el recurrente sostiene que la disponibilidad presupuestal no es un requisito de celebración del contrato, sino de su ejecución, porque así lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, a efectos de lo cual cita apartes de la sentencia SP712-2017, ene. 25, rad. 48250. Sin embargo, esta decisión no se refirió a la disponibilidad sino al registro presupuestal, acto del cual sí se predicó la referida característica.
En efecto, en dicho pronunciamiento, en consonancia con la jurisprudencia que produjo el Consejo de Estado a partir de 2006, se precisó que «el registro presupuestal no es un presupuesto (sic) de tramitación ni celebración del contrato, sino de ejecución del mismo». Además, en la misma decisión, en la nota de pie de página No 7 (pág. 30), la Corte no sólo insistió en la diferencia de aquel acto con el de la disponibilidad presupuestal sino que, además, remarcó que este último sí constituía un requisito de tramitación y celebración del contrato. Así se indicó:
Formalidad –registro presupuestal- distinta a la preexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal, que corresponde a un requisito de tramitación o previo a la celebración del contrato (art. 25-6 Ley 80/93). Al respecto, el art. 19 del Decreto 568 de 1996 establece que dicho documento es expedido por el jefe de presupuesto para garantizar la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Tal certificado afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. Este último, por su parte, es la operación necesaria para afectar en forma definitiva la operación (art. 20 ídem).
En segundo lugar, el recurrente alega razones que justificarían al entonces Gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P –EMAB-, para acudir a la modalidad de contratación directa. Sin embargo, esa disertación es impertinente en el presente asunto, pues a aquél no se le condenó por utilizar esa forma de selección del contratista sino por incumplir algunos requisitos que esta exigía. Entre éstos, se estableció la infracción del principio de selección objetiva (art. 29 L. 80/1993), porque el acusado no escogió la oferta más favorable, ni siquiera ésta satisfacía los términos de referencia; así también al principio de transparencia (art. 16 D. 2170/2002), porque «no se publicó una convocatoria para que participaran nuevas empresas que cumplieran en mejor forma los términos de referencia y así elegir el oferente más adecuado,…».
Frente al juicio positivo de tipicidad de la conducta atribuida a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, tampoco resulta pertinente alegar que una parte del proceso de contratación destinado a garantizar la continuidad del servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga, o en una parte de ésta, se encontraba delegado en la Oficina Jurídica de la EMAB; por cuanto, a dicho acusado se aplicó el artículo 410 del C.P., únicamente, por las gestiones contractuales que él desarrolló y no por aquéllas que, con anterioridad, había ejecutado esa dependencia en el trámite de una licitación pública y que finalizaron con la declaratoria de desierta.
Por último, aun cuando asiste razón al demandante al afirmar que la alusión a la infracción genérica de principios de la contratación no es suficiente para predicar un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tal y como se advirtió en las sentencias SP3963-2017, mar. 22, rad. 40216 y SP7322-2017, may. 24, rad. 4981910; es evidente que esa hipótesis no ocurrió en el caso, pues la conducta del acusado caracterizada como típica consistió en el incumplimiento de específicas exigencias esenciales de la contratación administrativa, como son las indicadas en los artículos 29 de la Ley 80/1993 (escogencia de oferta más desfavorable), 16 del Decreto 2170/2002 (violación de los términos de referencia y se omitió nueva convocatoria pública), 25 del Decreto 679/1994 y 41 de aquél cuerpo legal (ausencia parcial de disponibilidad presupuestal).
4.4.1.2 En un segundo cargo, se denuncia la ocurrencia de un falso raciocinio por infracción a las «Leyes de la Lógica».
El alegado error de hecho ocurre cuando el razonamiento sobre la prueba desconoce, de modo manifiesto y trascendente, un específico principio de la sana crítica, el cual puede provenir de la lógica, de la experiencia o de la ciencia. En consecuencia, la sustentación del vicio presupone la identificación de ese singular baremo con el que se pretende enjuiciar la corrección del argumento de la sentencia, lo que no se cumple con la alusión a la sana crítica en general o a una de las tres categorías que informan sus principios. De lo contrario, la demanda, en lo que hace al falso raciocinio, quedaría reducida al planteamiento de una mera discusión dialéctica insuficiente en esta sede extraordinaria.
En el caso bajo examen, el demandante estimó que la sentencia es violatoria de los principios de la lógica, sin precisar cuál de tales: si el de identidad, el de contradicción, el del tercero excluido o el de razón suficiente, cada uno de los cuales, es sabido, regula supuestos distintos. De esa manera, la alegación no es suficiente para acreditar la eventual configuración de un falso raciocinio, pues se descalifica la apreciación probatoria del Tribunal desde el particular –e interesado- criterio de la defensa y no de desde un específico precepto de la sana crítica.
Ello es más evidente aun si se repara en que el recurso extraordinario se utiliza para cuestionar conclusiones generales de la sentencia sobre la tipicidad –objetiva y subjetiva- de la conducta atribuida a ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, y no el mérito otorgado a pruebas específicas. Por si fuera poco, el defensor repite varios de los argumentos exculpatorios que utilizó para sustentar el cargo anterior, sin tener en cuenta que la naturaleza de los reproches es sustancialmente diferente (violación directa e indirecta) y que, en todo caso, si no los vincula a un específico error, no reflejan más que su teoría o pensamiento sobre el caso.
Además, se denuncia un falso raciocinio por la –supuesta- omisión parcial de las declaraciones rendidas por el procesado PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO –en indagatoria- y por Elberto Gómez Guzmán; sin embargo, esa situación, aun de ser cierta, configuraría un error de hecho distinto, pues recaería sobre la identidad de la prueba y no sobre el raciocinio utilizado para asignarle valor.
En todo caso, el falso juicio de identidad tampoco es debidamente sustentado, pues se alega que la sentencia no tuvo en cuenta las funciones que PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO dijo haber cumplido como interventor del contrato, ni las irregularidades que a aquél atribuyó Elberto Gómez Guzmán –Director Jurídico de la EMAB-; sin que en la demanda se haya explicado cómo las conductas ilícitas de ese coacusado, que se recordará fueron cometidas a partir de la fase de ejecución cuando su rol le permitía intervenir, tendría la potencialidad de desvirtuar la responsabilidad de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ en el incumplimiento de requisitos legales esenciales del contrato No 044 de 2004, que celebró en su condición de representante legal de la Empresa de Aseo de Bucaramanga.
4.4.1.3 En un tercer cargo, con base en la causal de casación descrita en el artículo 207-3 del C.P.P., se alega la violación del debido proceso por omisión de una investigación integral. Dicho reclamo lo funda el demandante en que el juez, en audiencia preparatoria, negó «todas las pruebas de carácter documental y testimonial solicitadas por la defensa» y que el Tribunal, al resolver la apelación contra la sentencia, desestimó el reclamo que por esa razón planteó esa misma parte. Más adelante, aclara que la irregularidad consistiría en «el cercenamiento de la posibilidad de conocerse toda la documentación aportada en cada una de las etapas contractuales».
Recuérdese que, según el artículo 310 del C.P.P., la debida sustentación de los vicios de actividad presupone la identificación de un acto procesal que reúna las siguientes características: (i) es irregular porque en su constitución se violaron las formas legales; (ii) afectó garantías de las partes o bases fundamentales del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el interesado y no se trata de falta de defensa técnica (protección); (v) no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad); y, por último, (vii) que la irregularidad está definida en la ley (taxatividad).
En el evento bajo examen, en un inicio, el recurrente describió unas actuaciones procesales, sin que aportara datos que permitieran evidenciar o inferir que alguna de ellas fue irregular, mucho menos que configuraran una hipótesis de violación al principio de investigación integral atribuible a la Fiscalía y, por esa vía, al debido proceso. En efecto, el sentido adverso de dos decisiones de los jueces de instancia, que no del órgano instructor, frente a los intereses de la defensa, cuando ésta actuó como peticionario de unas pruebas y como apelante de la sentencia, respectivamente, por sí solo no revela anomalía alguna sino, por el contrario, el cumplimiento del deber de aquéllos de resolver los asuntos sometidos a su consideración (art. 142-1 C.P.P.).
Ahora, cierto es que el demandante, más adelante, aclaró que su inconformidad residía en la falta de incorporación de los documentos que acreditaban las actuaciones surtidas en cada una de las fases del trámite administrativo que desembocó en la celebración del contrato No 044 de 2004. Sin embargo, tal argumento también resulta insuficiente por estas razones:
– No individualiza las pruebas documentales omitidas, pues se refiere a un conjunto indeterminado de ellas.
– No indica cuál sería la pertinencia de cada una de aquéllas para demostrar aspectos relacionados con la responsabilidad –o ausencia de la misma- de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ en la celebración ilegal del contrato No 044 de 2004; es decir, ni siquiera establece el presupuesto mínimo de admisibilidad de las pruebas.
– Y, finalmente, no acredita que los medios de conocimiento que extraña, aun cuando favorezcan al acusado, tengan la virtualidad de enervar la condena después de cotejados con los que soportan esa decisión.
La última de estas premisas constituye una razón adicional de improcedencia de una nulidad porque, aun cuando fuese cierta la deficiencia de la investigación que se denuncia, no se acreditó su trascendencia. Además, el defensor no justificó aquella medida desde el principio de protección, en el sentido de acreditar que el ejercicio de sus facultades procesales durante la instrucción y la audiencia preparatoria, no contribuyó a la supuesta irregularidad. Por último, tampoco descartó que su silencio o pasividad ante los actos -u omisiones- procesales que impidieron la práctica de las pruebas que ahora reclama, convalidara el error de actividad alegado.
Por último, el recurrente falta al principio de corrección material porque un examen del acta de la audiencia preparatoria11 permite determinar que la entonces defensora de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ, nunca solicitó como pruebas todos los documentos que conformaban el trámite precontractual y contractual; únicamente, requirió oficiar a la EMAB, para que certificara «las funciones del Gerente y la capacidad y monto de contratar administrativamente sin los requisitos exigidos para llamar a licitaciones». Dicha solicitud fue negada por innecesaria, dado que esa información estaba consignada en el reglamento interno de contratación de dicha empresa (Acuerdo No 002 de 1999), que ya reposaba en el expediente.
4.4.2 Demanda presentada por el defensor de PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO
4.4.2.1 En un primer cargo, se plantea la violación directa, por aplicación indebida, del artículo 410 del C.P., por cuanto la conducta que se le atribuye ocurrió en la fase de ejecución del contrato y, en todo caso, su condición de interventor no le permite ser autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la etapa final de liquidación. Esta censura fue debidamente sustentada; por lo tanto, se admitirá para estudio en fallo de casación.
4.4.2.2 En un segundo cargo, se plantea la violación indirecta de la ley, por errores de raciocinio y de existencia. En el desarrollo de aquél, también se menciona «un falso juicio de identidad sobre el contenido de las injuradas».
Desde la misma postulación, se observa que el recurrente desconoce el principio de autonomía cuando, en un mismo cargo, mezcla errores de hecho que, aunque integran aquella causal de casación –violación indirecta de la ley sustancial-, parten de supuestos diferentes: uno recae sobre el raciocinio utilizado para estimar la prueba y el otro sobre la existencia del medio de convicción. Por si fuera poco, en la sustentación se alcanza a mencionar un «un falso juicio de identidad sobre el contenido de las injuradas» que, a más de profundizar el desacierto en la formulación del cargo, nunca se desarrolla, por lo que más parece un error de escritura.
– En cuanto al falso raciocinio, se alega que la conclusión según la cual PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO es autor de falsedad ideológica en documento público, se fundó en que éste certificó, con base en documentos falsos, que la Cooperativa Equipo Solidario daba cumplimiento al contrato en las actas No 004 y 005, siendo él, en su condición de interventor, quien tenía el deber de verificar ese hecho. Esa argumentación, señala el recurrente, es alejada de la «lógica formal que nos permita arribar al nivel de certeza», porque incurre en la falacia «ignoratio elenchi», al derivar «una hipótesis ajena al objeto original de razonamiento».
Ese cuestionamiento a la afirmación de la responsabilidad de PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO en el delito contra la fe pública, no constituye la debida sustentación de un error de raciocinio, por las siguientes razones:
(i) Es una crítica generalizada a la decisión de condena y no la acreditación de la indebida valoración de una prueba, la que ni siquiera se identifica.
(ii) La falta de determinación del medio de conocimiento erróneamente apreciado, impide determinar si el mismo constituyó fundamento de la sentencia y, por ende, si el eventual desacierto es manifiesto y trascendente.
(iii) Por último, no se especificó el postulado de la sana crítica supuestamente vulnerado en la labor de apreciación probatoria. Esa omisión no se suple con la alusión genérica a la «lógica formal», porque impide conocer si el parámetro que demostraría la incorrección del razonamiento judicial es el principio de identidad, el de contradicción, el del tercero excluido o el de razón suficiente.
En esas condiciones, la censura no es más que una oposición libre a los fundamentos de la responsabilidad por el delito de falsedad ideológica en documento público, es decir, sin conexión con un verdadero falso raciocinio. Además, no sobra advertir que ese reproche desconoce la realidad procesal porque no es cierto que la única premisa de la tipicidad –objetiva y subjetiva- de la conducta de PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, era su rol de interventor del contrato. En efecto, al mismo se le atribuyó no solo la suscripción de las actas que, parcialmente, eran falsas, sino que ese comportamiento fue doloso porque él reconoció que vigilaba, en persona, el cumplimiento de las tareas por parte del personal suministrado por el contratista y recolectaba las certificaciones que expedía en ese sentido el jefe de cada dependencia.
– En segundo lugar, se denuncia un falso juicio de existencia por la pretermisión de los documentos que tuvo en cuenta el acusado para elaborar las actas No 004 y 005, entre los que señala la «relación de personal», «relación de brigadas», «planillas de pago a seguridad social», y «certificados de varios funcionarios directivos de la EMAB sobre cumplimiento de actividades a cargo de EQUIPO SOLIDARIO», todos correspondientes a agosto y septiembre de 2004. Esas pruebas conducirían a «reconocer que al Interventor se le entregó, por la empresa contratista, toda una serie de documentos que sugerían seriamente que las actividades que estaban a su cargo durante los meses de agosto y septiembre de 2004 se habían cumplido».
Aunque es cierto que los referidos documentos no son mencionados en la sentencia, por lo menos no de manera expresa, también lo es que ninguna virtualidad ostentan para mutar la decisión de condena a absolución, por el delito de falsedad ideológica en documento público.
En efecto, esas pruebas demostrarían que un personal vinculado a la Cooperativa Equipo Solidario cumplió unas funciones en la EMAB, en los meses de agosto y septiembre de 2004. Sin embargo, esa premisa fáctica, aun siendo cierta, nada dice respecto a que el interventor haya certificado, dolosamente, el cumplimiento del contrato, en las actas correspondientes a aquellos períodos (004 y 005), no sólo con base en documentos -y hechos- veraces, como pueden ser los que extraña el defensor, sino también en dos constancias falsas de prestación de servicios por tres trabajadores del contratista (asesor en estudios ambientales, empleado de apoyo en cultura ciudadana y un asesor comercial grado 3).
Es decir, como el dato fáctico –supuestamente- omitido puede coexistir con el que se declaró probado, sin que incida en éste, el error no sería ni manifiesto ni trascendente.
Además, el recurrente aduce que los documentos omitidos por los jueces fueron aquéllos que el contratista entregaba a PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, en su condición de interventor, lo que, aun de ser cierto, tampoco modificaría la conclusión del razonamiento judicial, pues las actas de cumplimiento del contrato No 004 y 005 fueron elaboradas por él, con base la supervisión directa que ejercía sobre los trabajadores de la Cooperativa Equipo Solidario y en las certificaciones que se encargaba de recaudar en cada dependencia de la EMAB. Estas labores, reconoció el acusado, las ejercía de manera personal, por lo que su responsabilidad no se desvirtúa por el hecho de que la empresa interesada en los pagos también le hiciera llegar documentos relativos a la ejecución contractual. Así las describió aquél, según consta en la sentencia (fls. 217-218):
… las certificaciones de cada una de las dependencias se recogían y se anexaban a la cuenta de cobro de la cooperativa y la cooperativa hacía llegara la cuenta al interventor. La labor mía era de dos formas, ocularmente constatar que los contratistas asistían a sus puestos de trabajo, y revisar la cuenta de cobro que los coordinadores de cada dependencia certificaban mediante un acta que habían cumplido con sus obligaciones.
4.4.3 En conclusión, de una parte, se inadmitirá la demanda formulada por el defensor de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y el segundo cargo postulado por el apoderado de PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO, porque no sustentan un reparo atendible en sede del recurso extraordinario y tampoco demuestran la necesidad de un fallo de casación para lograr uno de los fines del control constitucional, la cual tampoco es advertida por la Corte.
De otra parte, se admitirá el primer cargo (violación directa, por aplicación indebida, del artículo 410 del C.P.) de la demanda presentada por el defensor del último de tales acusados. En consecuencia, de éste se dará traslado, por un término de 20 días, a la Procuraduría delegada ante la Corte, para que rinda el concepto que corresponda (art. 213 C.P.P.).
4.5 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
5. R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ORLANDO ARIZA RAMÍREZ y el segundo cargo formulado por el representante de PIERO ALBERTO RODRÍGUEZ SERRANO (violación indirecta de la ley, por errores de raciocinio y de existencia).
Segundo: Admitir el primer cargo (violación directa, por aplicación indebida, del artículo 410 C.P.) de la demanda presentada por el defensor del último de tales acusados. En consecuencia, dar traslado del mismo a la Procuraduría delegada ante la Corte, por un término de 20 días, para que emita el respectivo concepto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 19-23, Cuaderno Original No 2.
2 Folios 34-40, ibídem.
3 Folios 47-49, ibídem.
4 Folios 89-122, ibídem.
5 Folios 189-194, ibídem.
6 Folios 331-360, ibídem.
7 Folios 398-422, ibídem.
8 Folios 182-239, Cuaderno Original No 3.
9 Folios 4-11, Cuaderno del Tribunal.
10 «… aunque es cierto que los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y los que rigen la actividad contractual estatal en general son aplicables a cualquier tipo de contrato celebrado por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, ello no implica que la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios pueda aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. (…)».
11 Folios 91-97, Cuaderno Original No 3.
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