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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP2620-2017
Radicación n.° 96805
Acta 60
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por Lizbeth Cecilia Burbano Narváez, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 12 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamento de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
[…] El apoderado judicial inicia su relato informando que su representada se presentó a la Convocatoria No. 201 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), que buscaba proveer los cargos de docentes de educación artística – artes plásticas en la ciudad de Pasto.
Expresa que en marzo de 2015, la CNSC conformó la lista de elegibles mediante resolución No. 1082, en la cual su representada ocupó el segundo lugar con un puntaje de 69.17, pero en vista de que la Secretaría de Educación Municipal de Pasto no realizó el respectivo nombramiento, presentaron acción de tutela que fue avocada por el Juzgado Quinto Penal Municipal de esta ciudad.
Manifiesta que este Juzgado negó la tutela interpuesta, razón por la cual presentaron impugnación, misma que conoció el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, quien por medio de decisión del 6 de marzo del hogaño, revocó el fallo de primera instancia y amparó los derechos fundamentales de su poderdante, ordenando a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación del fallo, realizara el nombramiento en periodo de prueba de la señora LIZBETH CECILIA BURBANO NARVÁEZ, en el cargo de docente de educación artística – artes plásticas, que ocupaba la señora DAYRA JUSTINA CORAL DELGADO en la institución “LUIS EDUARDO MORA OSEJO” de la ciudad de Pasto.
Señala que ante el incumplimiento del fallo, interpusieron incidente de desacato que fue conocido por el Juzgado Quinto Penal Municipal, quien el 23 de mayo de 2017 resolvió sancionar con multa y arresto al representante legal de la accionada.
Indica que el 7 de junio del hogaño, en el grado de consulta, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, resolvió en el numeral primero revocar la determinación tomada en primera instancia mediante la cual se encontró responsable al Secretario de Educación Municipal frente al incumplimiento de la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de marzo de 2017, imponiéndole sanción de arresto de cinco días y multa de cinco smlmv, y en segundo lugar resolvió:
“Advertir al Representante Legal de la entidad accionada para que cuando se presenten las condiciones adecuadas, sin dilatación alguna se cumpla el fallo de tutela calendado a 6 de marzo de 2017, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, so pena de incurrir en desacato a la orden judicial” .
Así las cosas, el apoderado considera que el fallo de tutela fue modificado sin tener en cuenta que ya estaba ejecutoriado, en firme y debidamente notificado a las partes, y que además esa circunstancia le ha ocasionado a su poderdante gran número de perjuicios, dado que hasta la fecha no ha sido nombrada provisionalmente en el cargo de docente para la cual concursó, lo que considera que la Jueza Quinta Penal del Circuito de Pasto, ha incurrido en una vía de hecho judicial por defecto fáctico.
Manifiesta que la accionante es madre cabeza de familia, y para su subsistencia y la de su hija (estudiante universitaria), ha tenido que recibir ayuda de sus padres, perdiendo los salarios que por ley le corresponderían si se hubiese dado cumplimiento al fallo de tutela, así como la cotización en seguridad social, perjuicios que considera deben pagarse en favor de su prohijada.
Finalmente, hace referencia que desde el 5 de septiembre de 2017, el Consejo Superior de la Judicatura de Nariño realiza vigilancia administrativa a la acción de tutela No. 2017-003, conforme a solicitud elevada por su representada.
[…]
En armonía con los hechos que fundamentan la presente demanda tutelar, el apoderado judicial solicita se protejan los derechos fundamentales debido proceso, igualdad, entre otros de su representada, y en consecuencia se revoque la providencia del 7 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto dentro de la Consulta de Incidente de Desacato de la acción de tutela No. 2017 – 0003, disponiendo que continúe en firme el fallo del 6 de marzo de 2017 proferido en segunda instancia por el mismo Juzgado.
Adicionalmente, solicita el reconocimiento y pago de perjuicios ocasionados a su representada, por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto.
SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en ninguna causal de procedibilidad que habilite la intervención del juez constitucional.
LA IMPUGNACIÓN
Lizbeth Cecilia Burbano Narváez, por conducto de apoderado judicial, presentó memorial con el que insistió en los planteamientos de la demanda.
CONSIDERACIONES
1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala verificar si el Juzgado 5º Penal del Circuito de Pasto vulneró los derechos al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad, de la parte accionante, dentro del incidente de desacato promovido en contra de Secretario de Educación de esa ciudad.
2. La procedencia excepcional de la tutela contra incidentes de desacato
2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, éstos en los casos en que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De igual forma, la acción contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad para ser propuesta -genéricos y específicos-, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la discrepancia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo que contraría su esencia, que no es distinta a proteger los derechos fundamentales.
Cuando se trata de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia constitucional ha sometido la viabilidad del amparo a que: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela sean consistentes; (ii) no deben existir alegaciones distintas a las que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.1
Así mismo, ha limitado su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, en cuanto no es posible analizar los fundamentos de la determinación de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido.
Por lo tanto, para que pueda prosperar la acción de tutela:
(…) es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria.2
Dicho en otras palabras, se permite la excepcional intervención del juez de tutela en estos casos cuando los funcionarios judiciales encargados de resolver incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad.
2.2. En el presente caso, la Sala no observa que el Juzgado 5 Penal del Circuito de Pasto haya incurrido en una causal de procedibilidad, toda vez que la decisión de no impartir por el momento, ninguna sanción en contra del Secretario de Educación de Pasto, estuvo cimentada en que no está demostrada la responsabilidad subjetiva de dicho funcionario.
Sobre el particular, con base en los elementos de convicción aportados al expediente, observa la Sala lo siguiente:
a. Mediante fallo proferido el 30 de enero de 2017, dentro del proceso constitucional con radicación n.° 2017-0000301, el Juzgado 5º Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto negó el amparo propuesto por Lizbeth Cecilia Burbano Narváez en contra de la Secretaría de Educación de esa ciudad.
b. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación y el 6 de marzo de esa anualidad3 el Juzgado 5º Penal del Circuito de la capital del Nariño la revocó y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de Burbano Narváez y ordenó:
[…] a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PASTO, para que en el término de DIEZ (10) días a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, realice el nombramiento en el cargo de educación artística – artes plásticas que ocupaba la docente DAYRA JUSTINA CORAL DELGADO en la institución LUIS EDUARDO MORA OSEJO de la ciudad de Pasto, con mejor derecho para ocupar el cargo en mención.
Dichos fallos no tutela no fueron seleccionados para revisión por parte de la Corte Constitucional4.
c. La accionante dentro de dicho trámite constitucional interpuso incidente de desacato y el 23 de mayo de 2017 el Juzgado 5º Penal Municipal de Pasto sancionó al Secretario de Educación de esa ciudad con 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
d. El 7 de junio de esa anualidad5 el Juzgado 5º Penal del Circuito de la capital de Nariño revocó la sanción con fundamento en los siguientes argumentos:
[…] este Despacho considera que la sanción impuesta debe revocarse, aunque no han variado los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para que el señor juez de primera instancia impusiera tal sanción.
El Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 27 y 52, configura y castiga el desacato al cumplimiento del fallo de tutela, imponiendo las sanciones allí establecidas, con la única finalidad de que la orden impartida en el fallo se cumpla a cabalidad, pues si el funcionario público o el particular a quien se dirigió la orden no la cumplió, se viola no solo el artículo 86 de la Constitución Política, sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales.
En el presente caso, la accionante informó sobre el incumplimiento y solicitó que se iniciará incidente de desacato en contra del señor representante legal de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PASTO, para que se hiciera cumplir prontamente la orden dada en el fallo de tutela proferida por este despacho judicial JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE PASTO.
Ahora, ya durante el trámite del incidente de desacato, y efectuado el requerimiento, la entidad accionada informó que el incumplimiento no se debe a su desdén u omisión a la orden judicial que favorece a la accionante, sino a que en la provisión de cargos vacantes se deben atender lo establecido en la Circular No. 003 de 2015 (Provisión de empleos del sistema especial de carrera docente) expedida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, disposición que desarrolla los Decretos 3982 de 2006 reglamentario parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002, la Ley 115 de 1194, pero en especial lo ordenado por los Decretos 1706 de 1989, modificado por el Art. 7 del Decreto 1645 de 1992, normas que determinan de manera CATEGÓRICA y TAXATIVA el orden jerárquico de PRIORIDADES PARA LA PROVISIÓN DE EMPLEOS DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES, prioridad en la cual la accionante se encuentra en la cuarta la cual regula la “Provisión de las vacantes disponibles una vez cumplidas las anteriores etapas con los aspirantes Incluidos en la lista de elegibles en estricto orden descendente de puntaje y en los niveles y áreas correspondientes. Y se encuentra probado que los docentes nombrados en la vacante que existía tenían mejor derecho que la accionante por esta vez.
Circunstancias con las cuales, aunque se haya dado la orden por parte de este juzgado de amparar los derechos invocados por la accionante, la entidad accionada está imposibilitada por esta ocasión para dar cumplimiento de fondo, a la orden impartida, porque sencillamente no existe la vacante, pero la que se tendrá en cuenta para su cumplimiento apenas se presente la vacante en el perfil de Educación Artística – Artes Plásticas.
Así entonces, atendiendo el hecho mencionado, se considera que la sanción por desacato debe inaplicarse, pues como se dijo en precedencia, el fin único del trámite del incidente de desacato y de la imposición de las sanciones es lograr el cumplimiento efectivo de la orden impartida en el fallo de tutela; cuestión ésta que si bien a la fecha no se ha cumplido íntegramente es atribuible a causas ajenas a la voluntad del representante legal la entidad accionada. Con las presentes circunstancias la entidad accionada no podía de manera alguna cumplir con lo ordenado por este Despacho. Al faltar la vacante requerida es imposible dar curso a la solicitud y ante lo imposible nadie está obligado.
Así entonces, se encuentra demostrada la voluntad de acatamiento a lo exigido en el fallo de tutela y con ello, la exoneración de responsabilidad que por el incumplimiento surgía para el representante legal de la entidad accionada, no siendo posible por ahora imponerle la sanción contemplada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
[…]
No obstante lo anterior, advertir al Representante Legal de la entidad accionada, para que cuando se presenten las condiciones adecuadas, para la provisión del cargo con el perfil para el cual concursó la accionante, sin dilación alguna se dé cumplimiento al fallo de tutela calendado 6 de marzo de 2017 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, so pena de incurrir en desacato a orden judicial. [Negrillas fuera de texto original].
2.3. De acuerdo con el anterior recuento, la Sala considera que razón le asistió al A quo, cuando señaló que la autoridad judicial accionada no incurrió en ninguna causal de procedibilidad que habilite la intervención del juez constitucional.
Nótese que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del incumplimiento del amparo, sino que se debe configurar una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado. (Cfr. CSJ ATP, 24 Sep. 2016. Rad 87204).
Entonces la finalidad del incidente de desacato es «sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188de 2002). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
Visto de esta manera, es claro que en este caso, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Pasto, además de proceder a constatar si se presentaba un incumplimiento objetivo, total o parcial, de la sentencia de tutela, también verificó lo relativo a la responsabilidad subjetiva del encargado de cumplir la orden. Es que, para que el juez pueda sancionar por desacato «siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento»6, siendo indispensable establecer si el sujeto obligado ha adoptado alguna conducta positiva de la cual pueda inferirse que ha obrado con el ánimo de evadir los mandatos de una autoridad judicial (culpa o dolo) o si, por el contrario, ha obrado de buena fe7.
Se reitera, para resolver lo pertinente al trámite incidental propuesto, no le basta al funcionario con analizar tan sólo, el cumplimiento objetivo del fallo de tutela. Es también su deber, establecer si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada, con base en los medios de convicción aportados a la actuación.
Así las cosas, al constatar que el Juzgado 5º Penal del Circuito de Pasto no vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante, impera la confirmación del fallo de primera instancia
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Eyder Patiño Cabrera
Fernando León Bolaños Palacios
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08
2 Ibídem.
3 Cfr. Folios 11 a 20 – cuaderno n.° 1.
4 Según el Sistema de Consulta de Procesos de la Corte Constitucional. El expediente T6220262 registra: «No Seleccionado para Revisión: Jul 11 2017. Comunicación Decisión No Seleccionada para Revisión: Jul 27 2017. Fijación-Desfijación Estado No Seleccionada. Jul 27 2017. Devolución a juzgado de origen: Oct 12 de 2017».
5 Cfr. Folios 17 al 20 – cuaderno n.° 1.
6 Corte Constitucional. Sentencia T-171 de 2009
7 Corte Constitucional. Sentencia T-368/05