Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MAGISTRADO PONENTE
STP2542-2018
Radicación No. 96576
Acta No. 060
Bogotá D. C., febrero veintidós (22) de dos mil dieciocho (2018).
1. VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ, frente a la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por medio de la cual si bien tuteló transitoriamente los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, también lo es que negó el amparo constitucional al libre desarrollo de la personalidad, vida en condiciones dignas estabilidad laboral reforzada, debido proceso y de los niños. 2. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer mediante Acuerdo CSJBTA17-547 de 24 de agosto de 2017 y con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 101, 164 y 165 de la Ley 270 de 1996, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá público la lista de legibles para proveer en propiedad, entre otros, el empleo de Oficial Mayor.
2. En virtud de lo anterior, la citada Corporación, a través del oficio CSJBT017-6211 del 30 de agosto de esa misma anualidad, envió al Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la respectiva lista.
3. Como quiera que en el primer lugar el señor se encontraba el señor NELSON MIGUEL CASTAÑO GÓNALEZ, por medio de la Resolución No. 15 del 21 de septiembre de 2017 fue nombrado en propiedad en el Cargo de Oficial Mayor, desplazando de esta manera a la señora CLARA MARCELA ARDILA DÍAZ que lo venía ocupado en provisionalidad.
4. La señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, vida en condiciones digna, igualdad, seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, debido proceso y de los niños.
Para soportar la pretensión, hizo referencia a las diferentes patologías que viene presentando -cefalea, migraña severa y enfermedades gastrointestinales, trastorno mixto ansiedad y depresión-, de las cuales conoce su EPS Medidas; así como de las incapacidades concedidas con ocasión a sus padecimientos y la falta de pago frente algunas de ellas; y que se encontraba en tratamiento, pero debido a la desvinculación de la que fue objeto no pudo continuar con el mismo, e incluso no le ha sido imposible conseguir los recursos económicos para adquirir los medicamentos:
“Fluoxetina x 20MG y Trazodona Clorhidrato x 50MG, que me han sido recetados por los médicos tratantes desde el 16 de noviembre de 2017, pue señalan que me encuentro inactiva por orden del empleador afectando el tratamiento adecuado de mi enfermedad, por lo que solicitó se dicte medida provisional para que se me entreguen los medicamentos y pueda cumplir con las citas programadas para el 13 y 20 de diciembre de 2017”.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara el reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de igual rango y remuneración, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y se le permitiera continuar “con el tratamiento sin interrupción por el médico tratante para evitar un perjuicio irremediable”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN:
1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial admitió la demanda de tutela de tutela, dispuso notificar a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por la demandante.
De otra parte y como medida provisional ordenó a la EPS MEDIDAS que de manera inmediata autorizara y entregara los medicamentos prescritos a la accionante por el médico tratante, así como las consultas médicas por psiquiatría programadas para los días 13 y 20 de diciembre de 2017 y continuara con la prestación de los servicios médicos asistenciales que ella requiera, hasta que se dictara el respectivo pronunciamiento en este asunto.
2. Quien representó los intereses de Positiva Compañía Seguros informó que la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ no se encontraba a esa entidad y no existía reporte de accidente o enfermedad laboral.
3. El titular del Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, puso de presente que el 21 de septiembre de 2017 nombró en propiedad en el cargo de Oficial Mayor que ocupaba la accionante al señor NELSON MIGUEL CASTAÑO GONZÁLEZ en razón a la lista de elegibles para la provisión de ese empleo.
Agregó que respecto a las incapacidades que envió la demandante a ese despacho judicial, las trasladó por competencia a la Dirección Ejecutiva Seccional. Y,
En cuanto al derecho de petición elevado por la libelista frente al nombramiento referenciado, la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura, le indicó que:
“…la posesión en propiedad de la persona que optó por el cargo que la peticionaria ostentaba en provisionalidad durante la incapacidad médica se considera necesario precisar que los empleados en provisionalidad que se encuentren en incapacidad médica, no están amparados por fuero alguno de estabilidad en razón a que los fueros son de orden legal, es decir, deben estar expresamente contenidos en la ley.”
4. La apoderada de Medimás EPS, solicitó fuera desvinculada esa entidad del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque una vez revisada la base de datos encontró que la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ, “se encuentra suspendida en el Sistema General de Salud con Medimás EPS, en el régimen contributivo en calidad cotizante con la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca”. Además, no es la autoridad competente para pronunciarse sobre la solicitud de reintegro y pago de los emolumentos reclamados por la demandante.
5. El Director Ejecutivo de Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque no le vulneró a la accionante ningún derecho fundamental a la libelista, toda vez que:
“…en primer lugar, no actúo en el presente caso como nominador de la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ y su separación del cargo fue una determinación del Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., y en segundo lugar la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, efectuó los pagos correspondientes a la salud y ARL durante el tiempo en que la misma estuvo vinculada a la Rama Judicial, asimismo, efectuó los trámites necesarios con la ARL, a fin de que se le prestaran los servicios correspondientes en ese lapso”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, si bien negó la petición dirigida por la accionante para que se ordenara el reintegro al cargo que venía ocupando en el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por considerar que contaba con otro medio defensa judicial para ello, esto es, instaurando el respectivo proceso ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, también lo es que resolvió proteger a su favor, de manera transitoria, los derechos fundamentales a la salud y seguridad social.
Para soportar la decisión última señalada, indicó que no podía desconocerse que al momento de dar por terminada la vinculación laboral de la aquí accionante para dar paso a quien ocupó el primer puesto para ocupar el cargo de Oficial Mayor adscrito al despacho judicial accionado, la actora se encontraba incapacitada y adelantando un tratamiento médico que le prescribió el médica de la EPS Medimás, con el propósito de obtener su mejoría del trastorno que le fue diagnosticado, “de manera que debe adoptarse una acción afirmativa en favor de CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ para salvaguardar sus derechos, sin desconocer los que le asisten a quien llegó a ocupar en propiedad el cargo que ella ostentaba”.
En consecuencia, ordenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Cundinamarca, continuara efectuando el pago de aportes para seguridad social en salud y pensiones en favor de la accionante, hasta tanto ésta promoviera la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho y sea resuelta la medida cautelar de suspensión provisional que la demandante deberá solicitar al juez administrativo pagando.
De otra parte exhortó a la libelista para que dentro de los 04 meses siguientes contados a partir que el ciudadano NELSON MIGUEL CASTAÑO GONZÁLEZ se posesionó en propiedad en el cargo de Oficial Mayor adscrito al Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, acudiera a la jurisdicción contenciosa administrativa para que instaurara la respetiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitara la medida cautelar de suspensión provisional respectiva, “so pena de quedar sin efectos la presente decisión”.
5. IMPUGNACIÓN:
Inconforme con el fallo de primera instancia, la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela lo recurrió y solicitó su revocatoria parcial, pretendiendo en últimas se ordenara el reintegro al cargo de Oficial Mayor adscrito al Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, pues de esta manera superaría los problemas económicos que dice se le están presentando, incluido el pago de las incapacidades a que dice tener derecho.
De otro lado, dejó su inconformidad con la presunta falta de prestación de los servicios de salud por parte de Medidas EPS debido a que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, no cancela los aportes para seguridad social.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
2. El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia.
3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el titular del Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, modifique o revoque la Resolución No. 015 fechada 21 de septiembre de 2017, por medio de la cual resolvió nombrar en propiedad al señor NELSON MIGUEL CASTAÑO GONZÁLEZ al cargo de Oficial Mayor adscrito a ese despacho judicial, y de manera tácita desvinculó al aquí accionante quien venía ocupando ese empleo en provisionalidad.
4. Empero, en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la autoridad accionada haya vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora, si se tiene en cuenta que amparadas en las previsiones establecidas en la Ley 270 de 1996, dispuso designar en propiedad de la persona que, previo los requisitos de ley, superó en su momento el concurso de méritos para ocupar el cargo de Oficial Mayor en el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.
Además, el accionante en ningún momento desconoce que había sido nombrado en provisionalidad, por tanto, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (C.C. T-857 de 2007), esa situación perdura ““mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”, como aquí sucedió.
Circunstancias que, a primera vista, aleja la actuación de la autoridad judicial demanda de ser arbitraria o caprichosa que atenten contra los derechos fundamentales reclamados por la parte actora, máxime cuando demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico. Además, en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad.
5. A lo anterior se suma que del pronunciamiento objeto de queja tuvo conocimiento oportunamente la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ, sin que hubiera manifestado inconformidad alguna con el fin de que el titular del Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, lo hubiera aclarado o revocado.
6. De otra parte, precisa la Sala que como la pretensión última de la aquí accionante, está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se deje sin efecto jurídico el acto administrativo dictado el 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio de cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor adscrito a ese despacho judicial, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en esta sede puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además, cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.
7. Así pues, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06):
“En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…)
“De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación:
“… la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.
8. Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación esta última que la Sala no advierte y la señora CLARA MARCELA ARDILA LÓPEZ tampoco acreditó.
Aspecto este último respecto del cual, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. T-1270/2001).
9. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la aquí accionante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente en cuanto a la pretensión dirigida a que se ordenara su reintegro al cargo de Oficial Mayor adscrito al Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, máxime cuando frente al derecho fundamental a la salud para que se le continuara prestando los servicios médicos que requiriera respecto a las patologías que presenta fue protegido en sede de primera instancia.
10. Finalmente, se precisa que al existir pronunciamiento de fondo favorable respecto a la prestación de los servicios de salud, considera la Sala que en caso de que no se esté acatando lo dispuesto por el Tribunal a quo, nada impide que la accionante acuda al medio idóneo establecido en la ley para el cumplimiento del mismo, toda vez que para ello fue instituido el incidente de desacato a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que sobre este aspecto la jurisprudencia nacional (C.C. T-226 de 2003), ha señalado que:
“…si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.
No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato.
11. Así pues, al quedar demostrado que la accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial no solo para para propender por el reintegro al cargo que ocupaba en el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, sino como para hacer cumplir el fallo que amparó su derecho fundamental a la salud, no queda otra opción que confirmar la providencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y,
2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria