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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP246-2018
Radicación n.º 95780
Acta: 5
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Resuelve la Sala la impugnación instaurada por MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MEJÍA, contra el fallo proferido el 13 de octubre de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela formulada contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL y UNIDAD DE AUDITORÍA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera:
Manifiesta la accionante que actualmente cuenta con 65 años de edad y desde el 23 de junio de 1994 se encuentra vinculada provisionalmente a la Rama Judicial (23 años), ocupando actualmente el cargo de Profesional Universitario Grado 14 ejerciendo sus funciones en la Oficina Seccional de Auditoría en Montería. Que Colpensiones, registra en su historia laboral desde enero de 1995 un total de 1156.71 semanas cotizadas, estando pendiente las semanas laboradas desde 1994 en la Oficina Seccional de Auditoría por que solicitó su actualización.
Asegura, que se encuentra en el denominado “retén social” como quiera que está próxima a acceder a su pensión de jubilación y por tanto es un sujeto de especial protección constitucional, que cuenta con estabilidad reforzada atendiendo a ue para procurar su subsistencia únicamente cuenta con el salario que recibe y posee deudas.
Que el día 28 de julio de 2017, presentó un derecho de petición ante el Director de la Unidad Auditora a efectos que se le garantizara su derecho a la estabilidad reforzada, en atención a que se estaba adelantando el concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera de empleados de las oficinas y unidades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad de Infraestructura Física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial convocatoria a nivel nacional No. 23 convocada mediante Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013. En respuesta a ello, se le requirió para que anexara su historia laboral, lo cual fue atendido de su parte, sin que se haya tenido en cuenta que es una persona que goza de estabilidad laboral reforzada y pre pensionada.
Finalmente, indica que para el cargo que ocupa aplicó la señora María Claudia González Berrocal por lo que resulta inminente su desvinculación, pese a que nunca debió publicarse como opción esa sede y no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Solicita la accionante la protección de sus derechos fundamentales, en consecuencia se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Unidad de Auditoría, mantener vigente su vinculación laboral a la Rama Judicial en la Oficina Seccional de Auditoría en las condiciones actuales hasta tanto se le incluya en nómina de pensionados.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería negó el amparo constitucional solicitado por MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MEJÍA. Argumentó que de los hechos expuestos en la demanda de tutela no se advierte una conducta concreta y activa que amenace o quebrante derechos fundamentales de la actora, dado que el “perjuicio alegado aún no se ha configurado pues aún se encuentra vinculada a la Rama Judicial”. Además, precisó, en caso de ser notificada del acto administrativo de retiro de la entidad, “podrá recurrirlo en la vía gubernativa y posteriormente ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de sus efectos”.
Por último, añadió, SÁNCHEZ MEJÍA no demostró que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta ya que no se trata de una persona con problemas de salud o en situación de invalidez, tampoco tiene a cargo hijos menores o familiares que dependan de ella. Contrario a ello, agregó, “se trata de una profesional con alta experiencia en su campo, lo cual se deduce de sus tantos años de trabajo”.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con el pronunciamiento anterior, la accionante presentó recurso de apelación. Sustentó su inconformidad en el hecho que la primera instancia no realizó una valoración adecuada de las pruebas obrantes en el expediente, las cuales, en su criterio, sí demuestran que es sujeto de especial protección, dado que es una persona de la tercera edad, ostenta la calidad de prepensionada (cuenta con 1213 semanas cotizadas) lo cual fue informado oportunamente a la entidad empleadora, no posee vivienda propia, ni otra fuente de ingresos que garanticen su mínimo vital cuando sea retirada del servicio de la Rama Judicial.
Aunado a ello, señaló que la decisión recurrida pasa por alto toda la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el derecho a la estabilidad reforzada de las personas en estado de debilidad manifiesta pues, en su caso, es “inminente” su retiro de la institución porque el cargo que desempeña será provisto de manera definitiva y en propiedad por la señora María Claudia Berrocal González.
En tal virtud, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MEJÍA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.
2. En el caso que concita la atención de la Sala, la accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad reforzada, mínimo vital y dignidad humana que, dice, le están siendo amenazados por las Unidades de Auditoría y de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura pues, el Cargo de Profesional Universitario Grado 14 que en la actualidad desempeña en provisionalidad en la Oficina Seccional de Auditoría en Montería, será provisto de manera definitiva y en propiedad por la señora María Claudia Berrocal González, según el registro de elegibles. Así, agrega, su “inminente” desvinculación de la entidad afecta gravemente las prerrogativas constitucionales señaladas, dado que ostenta la calidad de prepensionada y se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
3. Frente a tal pretensión, importante resulta indicar que el artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
4. Para el asunto que nos ocupa, se observa, entonces, que la parte actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar su futura pero inminente, cierta y real1, desvinculación del cargo que ha desempeñado en provisionalidad como Profesional Universitario Grado 14, ya que es claro que, cuando ello ocurra, es decir, cuando se expida el acto administrativo de retiro para efectuar la provisión de ese cargo en propiedad, debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora será el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la probable decisión de desvinculación y así restablecer el derecho; además, con la posibilidad de solicitar, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20112 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.
4. Ahora bien, aunque lo anterior sería suficiente para señalar que el amparo es improcedente, resulta necesario indicar que la garantía de estabilidad laboral cuya protección reclama la demandante, deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor:
(…) Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. (Subrayas y negrillas fuera de texto).
La Corte Constitucional, en la sentencia CC SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social. Dijo al respecto:
(…) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002.
ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública;
iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.
(…)
Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería)
Empero, para la solución del caso que aquí se examina, debe tenerse en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación de MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MEJÍA, donde el retiro de su cargo estará motivado en la provisión del mismo por virtud del adelantamiento de un concurso de méritos.
Así, sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-729/10 consideró:
(…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social. (…)
Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos. (…)
En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales. (…)
En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.
Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º). (Negrilla fuera de texto original).
Aplicando los anteriores parámetros al caso bajo estudio se tiene que:
a) La estabilidad en el cargo de Profesional Universitario Grado 14 de SÁNCHEZ MEJÍA es relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad y desde el 2013 la accionante conoció que se estaba adelantando proceso de selección para proveer los cargos de empleados de las Oficinas y Unidades del Consejo Superior de la Judicatura y de la Unidad de Infraestructura física de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, entre ellos el empleo que ostenta la prenombrada actora.
b) La demandante no participó en el proceso de selección.
c) Culminado el concurso, según el Registro de Elegibles, para el cargo que ocupa SÁNCHEZ MEJÍA, se encuentra en primer lugar la señora María Claudia Berrocal González quien obtuvo un puntaje total de 701,91.
De esta manera, se materializó para la mencionada concursante un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186/13, expresó:
(…) la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…)
9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
En ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional: «(…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica3».
Por tanto, para la resolución de esa colisión, agrega, debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que «(…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado»4.
Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-729/10, reiterados en la CC T-186/13, se tiene que la inminente y futura decisión de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura de desvincular a MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MEJÍA y hacer nombramiento de la lista de elegibles es razonable, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión será provisto, en estricto orden de mérito, con la aspirante que cumplió los requisitos de estudio y experiencia establecidos para ese cargo.
Además, aunque no se desconoce que la actora está próxima a cumplir los requisitos para obtener pensión de jubilación, no es cierto que su probable desvinculación del cargo que en la actualidad desempeña le represente afectación en su mínimo vital o genere una situación de debilidad manifiesta, dado que cuenta con otra fuente de ingresos, derivada del empleo como docente en la Universidad de Córdoba, programa educativo de Administración en Finanzas y Negocios Internacionales. Así, por cuenta de dicho trabajo puede la actora conseguir el sustento necesario para su congrua subsistencia y continuar las cotizaciones a pensión.
En consecuencia, surge claro para esta Corporación que el proceder de la mencionada entidad estatal está justificado en razones de índole superior que imponen el acceso preferente al cargo por parte de quien superó satisfactoriamente el concurso de méritos, sin que de ello pueda derivarse algún quebrantamiento de los derechos fundamentales de MARÍA ISABEL SÁNCHEZ MEJÍA.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Corte Constitucional. Sentencia T-652/12 “la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados. (…) si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.” (Destaca la Sala).”
2 Nuevo Código Contencioso Administrativo.
3 Ibídem.
4 Ibídem.