Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP1295-2018
Radicación 96120
(Aprobado Acta No.37)
Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
La Sala decide la impugnación interpuesta por HERNÁN DARÍO ECHEVERRI ARBOLEDA, integrante del grupo significativo de ciudadanos -Sí Se Puede-, contra el fallo proferido el 16 de noviembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual denegó los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por La Previsora S. A. Compañía de Seguros.
Actuación a la que se ordenó vincular a la Superintendencia Financiera de Colombia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia:
Aduce el señor HERNÁN DARÍO ECHEVERRI ARBOLEDA que junto a otros ciudadanos se constituyeron como un grupo significativo ante la autoridad electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el nombre de “SÍ SE PUEDE”, con el fin de participar en las próximas elecciones al Senado de la República y poder presentar, debatir y votar por el primer proyecto de ley en contra de las fotomultas en Colombia, entre otras iniciativas.
Expone el accionante que luego de varios altercados lograron más de 160.000 apoyos para su inscripción, sin embargo, el ordenamiento jurídico les exigió la constitución de una póliza de seriedad de aproximadamente $300.000.000, la cual debía ser adquirida en una de las compañías aseguradoras y mediante resolución 2320 del 13 de septiembre de 2017, el CNE fijó los valores e hizo referencias importantes a las mismas para su expedición, dejando clara la obligación de hacerlo, de no exigir garantías y el valor, esto basado en la normativa vigente; y ordenó el apoyo de la Procuraduría General de la Nación y de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Indica que desde el pasado mes de septiembre han intentado obtener información en varias compañías aseguradoras sobre la expedición de la póliza referida y solicitaron verbalmente que se iniciaran los trámites internos para conseguirla sin que consiguieran algún resultado positivo, por lo que optaron hacerlo mediante derecho de petición escrito, radicado en La Previsora, sin embargo a la presentación de la tutela no ha sido resuelto.
Refiere el ciudadano que fue atendido por una funcionaria de la compañía de seguros, quien verbalmente le indicó que por política interna de la Previsora de Seguros no se estaba expidiendo la póliza solicitada y que de hacerlo lo harían por orden de autoridad judicial y que solo la entregaría si se constituía una garantía real por el valor total del título. Así mismo en dicha respuesta advierte que hasta el momento la autoridad competente, esto es, la Superintendencia Financiera de Colombia no se había pronunciado respecto a estas pólizas, por lo que se abstienen de expedirlas, lo que aumenta el riesgo de vulneración de sus derechos y pone en peligro su participación.
Por lo anterior invoca al Juez de tutela para que se ampare los derechos fundamentales invocados y ordene a La Previsora Compañía de Seguros de manera inmediata iniciar los trámites internos para la expedición de la póliza de seriedad sobre la que hace referencia en el derecho de petición presentado; fijar el valor a pagar para su constitución con la moderación porcentual propia de la asegurabilidad, sin exageraciones o valoración desmedida.
Además ordene a la Superintendencia Financiera de Colombia empezar los trámites reguladores o sancionatorios en contra de La Previsora y expedir el ordenamiento necesario para regular de manera inmediata las obligaciones de las compañías aseguradoras de expedir la póliza y las sanciones por no hacerlo.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó el amparo deprecado por las siguientes razones:
a. De acuerdo con las pruebas que obran en la actuación se constató que el interesado solicitó a La Previsora S. A., mediante comunicación 2017-CB-0078285-000-01, la expedición de la póliza de seriedad, frente a lo cual dicha empresa, a través de la encargada, «dio una respuesta verbal a tal petición, tal y como fue indicado por el actor en el escrito de la demanda de tutela…»
b. Por otra parte, el a quo indicó que La Previsora S. A. y la Superintendencia Financiera de Colombia, al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, fueron enfáticas en indicar que según el artículo 1056 del Código de Comercio, dichas empresas cuentan con autonomía para elegir los riesgos que asumen y exigir la constitución de determinada garantía; de allí que no sea procedente que por esta vía excepcional se ordene la expedición de la referida póliza.
c. Finalmente, destacó que el interesado puede acudir a otra aseguradora para lograr el fin perseguido.
LA IMPUGNACIÓN
HERNÁN DARÍO ECHEVERRI ARBOLEDA no estuvo de acuerdo con la anterior decisión, pues ninguna compañía quiere celebrar el aludido contrato de seguro, el cual es necesario para que la colectividad a la que pertenece intervenga en los próximos comicios. Añadió que «la situación empeora al simplemente no expedirla o dilatar el trámite para que se pierda la oportunidad que tiene un plazo límite del 11 de diciembre de 2017…»
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual1, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política2.
De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie3.
Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-.
Análisis del caso concreto
1.- En el sub lite, corresponde a la Sala determinar si La Previsora S.A. incurrió en violación de los derechos fundamentales de igualdad y participación política de HERNÁN DARÍO ECHEVERRI ARBOLEDA, integrante del grupo significativo de ciudadanos -Sí Se Puede-, al exigir la constitución de garantía real, para la expedición de la póliza de seriedad de candidatura, con el fin de participar en los próximos comicios del Congreso de la República, pese a la prohibición que en dicho sentido consagra el artículo 6º de la Resolución 0299 de 2015 del Consejo Nacional Electoral.
1.1.- El a quo negó el amparo deprecado con el argumento de que dicha exacción encuentra justificación en el ejercicio por parte de la empresa aseguradora de la autonomía de la voluntad privada y contractual, contemplada en el artículo 1056 del Código de Comercio.
2.- Al respecto, debe decirse que el artículo 4º del Reglamento 01 de 2005 del Consejo Nacional Electoral consagra que la inscripción de candidatos a corporaciones públicas y cargos uninominales por parte de los grupos significativos de ciudadanos y movimientos sociales, requiere la adquisición de cauciones, pólizas de seriedad o garantías bancarias.
Disposición que en criterio de la Corte Constitucional resulta ajustada a la Carta4, pues tiene por finalidad «garantizar la seriedad de la propuesta política».
2.1.- Debido a que en este caso el accionante pretende cumplir tal exigencia a través de la celebración de un contrato de seguro, resulta relevante analizar si a la luz del principio de autonomía de la voluntad, La Previsora S. A. está facultada para condicionar la suscripción de la póliza, a que el tomador preste una contragarantía.
El artículo 335 de la Constitución establece que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere la letra d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno y promoverá la democratización del crédito.
Se advierte que la Carta considera relevantes las citadas materias para el bien común, tanto por la manera en que se desarrollan a través del recaudo e inversión de recursos del público; como por la fuente de su funcionamiento, el cual surge como expresión de la confianza colectiva, permanente y tácita de los ciudadanos, que en caso de quebrantarse acarrea graves incidencias en la economía nacional.
Tal connotación significa que el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y contractual de la que se encuentran investidas las compañías aseguradoras no puede desplegarse de manera absoluta y arbitraria, por el contrario, debe ser restringida «cuando están de por medio valores y principios constitucionales, así como la protección de derechos fundamentales, o consideraciones de interés general», tal como indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-117 de 2016.
3.- En el caso concreto, se tiene que el representante legal judicial y extrajudicial de La Previsora S.A., al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, expresó lo siguiente:
Definido el ámbito de este derecho, tenemos que La Previsora S. A. Compañía de Seguros no ha vulnerado ni amenaza vulneración (sic) en la medida que no está perturbando la postulación que los candidatos pretenden, pues como bien lo señala el artículo quinto de la Resolución 0299 de 2015 emitida por el Consejo Nacional Electoral, los promotores del grupo significativo de ciudadanos podrán constituir pólizas de garantías expedidas por cualquier compañía de seguros que ampare y asuma automáticamente los riesgos pretendidos por los aquí accionante o incluso presentar una garantía bancaria emitida por instituciones supervisadas por la Superintendencia Financiera.
En el mismo sentido, se refirió la Superintendencia Financiera de Colombia al descorrer el traslado del libelo tutelar.
3.1.- Ante ese panorama, se hace necesario examinar los requisitos de eficacia del contrato de seguro para que pueda surtir plenamente sus efectos, en aras de determinar si la entidad demandada afectó el interés público y los derechos fundamentales del actor, al exigir la constitución de una contragarantía para el otorgamiento de la póliza de seriedad de candidatura.
El artículo 1045 del Código de Comercio establece que los elementos esenciales de ese tipo de convenios corresponden a: i) el interés asegurable, ii) el riesgo asegurable, iii) la prima o precio del seguro y iv) la obligación condicional del asegurador.
Finalmente, dicho precepto advierte que de faltar alguno de tales presupuestos el acuerdo es ineficaz.
3.2.- De tal manera, el riesgo asegurable como uno de los elementos principales del contrato de seguro se caracteriza por ser de naturaleza futura e incierta, en tanto la esencia de aquél es la asunción de una contingencia por parte del asegurador, trasladada por el tomador, a favor del asegurado, lo cual a todas luces constituye un ejercicio aleatorio, por cuanto el objeto contractual se funda en una conducta eventual.
En ese orden de ideas, se desnaturaliza el contrato de seguro cuando la compañía demanda del interesado la constitución de una contragarantía, en tanto con ello sólo se obliga a hacerse cargo del siniestro de manera formal, pues al exigir que el adquirente de la póliza genere algún tipo de depósito, título o prenda a su favor por el monto asegurado, implica que el riesgo o albur permanece en la esfera del tomador; práctica que además le resulta a éste onerosa, debido a que también se le conmina a sufragar el valor de la prima.
Lo anterior permite concluir que en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad, las empresas aseguradoras no se encuentran facultadas para fijar condiciones como las denotadas, so pena de atentar contra el interés público y, en casos como este, establecer barreras irracionales de acceso al proceso democrático.
3.3.- Desde esa perspectiva, es claro que La Previsora S. A. conculcó el derecho fundamental de participación política de los integrantes del grupo significativo de ciudadanos -Sí Se Puede-, en la medida que supeditó la expedición de la póliza de seriedad de candidatura a la prestación de una garantía real por parte de aquéllos, sin exponer justificación constitucional o legal que torne comprensible y sensata la restricción a dicha garantía, salvo la llana enunciación del postulado de la autonomía de la voluntad privada y contractual.
4.- Ahora bien, atendiendo a que la pretensión del censor consiste en que se ordene a La Previsora S. A. otorgar la póliza de seriedad de candidatura, sin la referida condición, se torna imperioso determinar si sobre el particular operó el fenómeno de la carencia actual de objeto, por daño consumado; toda vez que según lo dicho por HERNÁN DARÍO ECHEVERRI ARBOLEDA, el 11 de diciembre de 2017 era la fecha límite para la inscripción de las listas de candidatos.
4.1.- La carencia actual de objeto por daño consumado, se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la trasgresión o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño causado por la vulneración del derecho fundamental.
En sentencia T-858 de 2010, la Corte Constitucional recordó que la acción de tutela tiene un carácter eminenptemente preventivo más no indemnizatorio, por lo que su fin es que el juez de tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que el peligro no se concrete o la vulneración concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización.
Así mismo, la alta Corporación precisó que «en caso de que se presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua o, lo que es lo mismo, caería en el vacío pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible ordenar mediante la mencionada vía procesal».
Criterio que fue reiterado en la sentencia T-358 de 2014, oportunidad en la cual la Corte Constitucional señaló:
Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por parte del juez de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos.
El primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá (…) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (…)”. Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo. Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el resarcimiento del daño.
4.2.- De acuerdo con el calendario electoral para las próximas elecciones de Congreso de la República, fijado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante Resolución 2201 de 2017, se tiene que el 11 de noviembre de ese año venció el término para el registro de los comités de grupos significativos de ciudadanos y el 11 de diciembre siguiente, culminó el periodo de inscripción de candidatos.
Es evidente que la última data en mención se encuentra ampliamente superada, sin que se tenga noticia que antes de su advenimiento se haya superado la situación vulneradora por parte de la entidad accionada; lo cual lleva a concluir que la cortapisa impuesta por La Previsora S. A. al grupo significativo de ciudadanos -Sí Se Puede-, del que hace parte el ahora accionante, generó un daño consumado, frente a la prerrogativa de participación política, por cuanto no fue posible que se llevara a cabo la inscripción de los candidatos que participarían por dicha colectividad en los comicios que tendrán lugar el 11 de marzo de 2018.
Tal circunstancia impide el fin primordial del amparo solicitado, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales para evitar precisamente los perjuicios ahora generados con la afrenta; resultando inane una protección posterior a su consumación. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, con la precisión de que frente a las pretensiones de la demanda de tutela se presentó la carencia actual de objeto, por daño consumado.
5. Por último, se exhortará a La Previsora S. A. Compañía de Seguros para que desista de la práctica censurada y en lo sucesivo se abstenga de exigir como requisito para la expedición de pólizas de seriedad de candidatura, la constitución de contragarantías de cualquier tipo, por el riesgo asegurable.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR el fallo impugnado.
2º EXHORTAR a La Previsora S. A. Compañía de Seguros para que en futuras ocasiones no exija como requisito para la expedición de pólizas de seriedad de candidatura, la constitución de contragarantías de cualquier naturaleza, por el riesgo asegurable.
3º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
4º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992
2 Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999.
3 Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995.
4 Corte Constitucional, Sentencia C-1081 de 2005.