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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP9887-2015
Radicación Nº 45416
(Aprobado acta N° 259)
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).
I. V I S T O S
La Corte resuelve el recurso de apelación formulado por la Fiscalía 15 Delegada de la Unidad Especializada de Justicia y Paz contra la decisión del 9 de febrero de 2015, por medio de la cual un Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín accedió a la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento que pesaba sobre el postulado José Higinio Arroyo Ojeda.
II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
José Higinio Arroyo Ojeda, comandante del frente Briceño, perteneciente al Bloque Mineros de las Autodefensas Unidas de Colombia al mando de Ramiro Vanoy Murillo, se desmovilizó colectivamente estando en libertad el 20 de enero de 2006 en la hacienda Ranchería del municipio de Tarazá. Fue postulado al trámite judicial de Justicia y Paz por el Gobierno Nacional el 15 de agosto de 2006, hallándose privado de la libertad en un establecimiento carcelario vigilado por el INPEC desde el 1º de diciembre de 2006 (Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Paz, Itagüí).
El postulado Arroyo Ojeda ha participado en 15 sesiones de versión libre, en las que confesó delitos de concierto para delinquir y otros conexos. Formulada la correspondiente imputación, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, la cual se hizo efectiva mediante “boleta de encarcelamiento” (sic) del 26 de junio de 2009. La formulación y aceptación de cargos por el postulado tuvo lugar entre el 23 de noviembre y 13 de diciembre de 2010.
En decisión del 17 de junio de 2015, la Corte anuló el auto del 11 de junio de 2014 que legalizó la aceptación de cargos, al tiempo que le dio paso a la celebración del incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas.
En el entretanto, su defensor solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento a favor de su asistido, por una no privativa de la libertad. Celebrada la correspondiente audiencia el 9 de febrero de 2015, un Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz de Medellín accedió a lo pedido y ordenó la libertad de Arroyo Ojeda, previa imposición de las advertencias y condicionamientos de rigor.
Contra esta determinación, la fiscalía interpuso el recurso de apelación.
III. DECISIÓN RECURRIDA
El Magistrado con función de control de garantías encontró acreditados todos los presupuestos para sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por una no privativa de la libertad.
Determinó que el procesado ha estado privado de la libertad en un establecimiento sujeto al control y vigilancia del INPEC por un término superior a los 8 años, contado desde la fecha de su postulación; participó en numerosas actividades de resocialización; contribuyó al esclarecimiento de la verdad, entregó los bienes a su nombre y denunció aquellos que fueron entregados por Ramiro Vanoy Murillo.
Señaló que si bien fue cierto que apareció como titular de un inmueble y en algunos periodos su conducta fue calificada de regular o mala, de todos modos las exigencias se hallaban satisfechas, pues el predio le fue asignados cuando se desmovilizó como integrante de la guerrilla del EPL y su situación está siendo esclarecida por el Fondo de Reparación a las Víctimas. Además, los periodos calificados de manera negativa lo fueron hace varios años, y lo que se observa desde entonces es una notable mejoría de la conducta del postulado, cuya conducta ha sido últimamente calificada como buena y ejemplar.
Respecto de requisito que tiene que ver con la no comisión de delito doloso con posterioridad a la desmovilización (artículo 18A, numeral 5º, de la ley 975 de 2005), encontró que allí surgía una dificultad.
Lo anterior, porque al tiempo que el inciso cuarto del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, reglamentario de la norma citada en primer lugar, dispone que: “si al momento de la solicitud de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad”, la fiscalía acreditó que contra Arroyo Ojeda se formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, desplazamiento forzado de personas, según hechos que supuestamente habría cometido desde el establecimiento de reclusión, es decir, con posterioridad a su desmovilización.
No obstante lo anterior, el Magistrado de garantías inaplica la norma reglamentaria por considerarla inconstitucional.
Señala que mediante la prohibición referida, el decreto fija un requisito que la Ley no ha consagrado, con el fin de truncar el derecho fundamental a la libertad. Agrega que la norma reglamentaria es, además, ambigua, puesto que en el parágrafo del artículo 37 señala que “la sustitución de la medida de aseguramiento procederá con la sola verificación de los requisitos establecidos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005”; esta última norma no determina que para negar la sustitución se requiera que al postulado se le hubiera formulado una imputación. Si así se interpretara, sostiene el Magistrado, se violaría el principio de confianza legítima en el Estado, que invitó a los grupos armados a desmovilizarse.
El proceso de Justicia y Paz, agrega, se rige por los principios acusatorios, según los cuales la restricción de la libertad durante el proceso debe ser la excepción, con el fin de mantener el principio de igualdad de armas.
Así, lo que el decreto reglamentario pretende es frenar las libertades, por el hecho de que los funcionarios judiciales de Justicia y Paz no pudieron tramitar los casos en el término de 8 años; lo cierto es que el postulado ya cumplió y pagó anticipadamente la pena alternativa.
Afirma que el inciso 4º del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 contraviene la ley que pretende reglamentar (el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, introducido por el art. 19 de la Ley 1592 de 2012) y el artículo 248 de la Constitución Política -según el cual solamente las sentencias judiciales en firme constituyen antecedentes penales-, toda vez que la sola imputación no puede equipararse a sentencia ejecutoriada condenatoria; por considerarlo así, el decreto viola el principio de presunción de inocencia, pues hasta tanto no exista un fallo ejecutoriado no se puede decir que se ha cometido un delito doloso.
El Magistrado apoya su postura en la radicación 43178 de la Sala de Casación Penal; de allí se infiere que con la norma cuestionada se pretende deshonrar la palabra dada por el Estado a los grupos desmovilizados. Añade que tampoco la fiscalía tiene certeza de la comisión del delito doloso, pues aquella dice que “al parecer” los hechos fueron cometidos por el postulado mientras se hallaba privado de la libertad. Explica que para formular imputación se requiere “un juicio de inferencia razonable, con unos medios de convicción” de que la persona puede ser autora de las conductas punibles, pero no se requiere un juicio de probabilidad de verdad, ni de certeza.
Indica que la imputación formulada fue tan vaga, ambigua y celebrada de forma tan presurosa, desconociendo el derecho de los allí imputados a contar con sus abogados de confianza, que parece ser que la fiscalía lo que buscaba con ella era impedir la libertad del postulado.
Que baste una imputación para negar la sustitución constituye una lectura exegética de las normas, cuando de por medio está el derecho fundamental a la libertad. En todo caso, agrega, esa libertad puede ser revocada a solicitud de parte e, incluso, de oficio. No debería, entonces, generar temor disponer la libertad del postulado, pues esta es provisional, dado que aquel sale con un sinnúmero de condicionamientos, y sabe que si resulta condenado le puede ser revocada la pena alternativa.
IV. EL RECURSO
1. La Fiscal Delegada sostiene que en este caso no procede la sustitución de la medida de aseguramiento, toda vez que no se cumple el presupuesto de la no comisión por el postulado de delito doloso con posterioridad a su desmovilización, pues aquel fue objeto de imputación por parte del ente acusador.
Dice que el artículo 37, inciso cuarto, del Decreto 3011 de 2013 no excede la ley que reglamenta; tras recordar el sustento de la decisión impugnada, menciona el objeto de la Ley de Justicia y Paz (artículo 1º de La Ley 975 de 2005), enfatizando que la reincorporación a la vida civil del postulado exige la no repetición de los actos violentos y el cese de todo actuar delictivo. Menciona que la medida de aseguramiento impuesta al imputado se rige por las reglas de la Ley 906 de 2004, en particular su artículo 310, norma esta última que es compatible en su finalidad con el art. 37, inciso cuarto, del Decreto 3011, esto es, que el postulado no siga delinquiendo y no represente un peligro para la sociedad.
Añade la fiscal que la reciente imputación, formulada por la justicia ordinaria con posterioridad a la desmovilización, deja ver que Arroyo Ojeda no cesó su actuar delictivo desde la prisión y no está preparado para reintegrarse a la sociedad, y si en su intervención previa empleó la expresión “al parecer” para referirse a la autoría fue porque en esa fase no se puede hablar aun de una probabilidad de verdad.
Precisa que la responsabilidad admite grados, según el estadio procesal de la actuación; así, se requiere una inferencia razonable de autoría para imponer la medida de aseguramiento, probabilidad de verdad para sustentar la acusación y certeza más allá de toda duda para formular la condena.
Igual sucede en las Leyes 975 de 2005 y 1592 de 2012, y en el Decreto 3011 de 2013, en punto de la sustitución de la medida de aseguramiento. El artículo 18A de la Ley de Justicia y Paz consagra la no comisión por el postulado de delito doloso con posterioridad a la desmovilización como requisito para conceder la sustitución, y es precisamente un delito doloso por el que se le investiga al acá postulado. Posteriormente, el Decreto 3011 de 2013 alude a la exigencia de que se haya imputado delito ante la justicia ordinaria. Así, una inferencia razonable de autoría y la etapa en la que se encuentra la actuación penal superan con crecen el requisito, más aun si se considera que ya se radicó el correspondiente escrito de acusación.
Insiste, entonces, en que el Decreto 3011 de 2013 no excede la ley que reglamenta, sino que es consonante con la Ley 975 de 2005, estatuto que establece la obligación para el postulado de reintegrarse a la vida civil y de garantizar la no repetición de los hechos; el decreto reglamentario determina que no basta la existencia de un proceso en contra del postulado, sino su vinculación legal a través de un acto imputación, sin que se fije una tarifa probatoria rígida para acreditar los requisitos de sustitución de la medida de aseguramiento.
Elabora una extensa referencia a los alcances de la excepción de inconstitucionalidad y dice que la sustitución de la medida de aseguramiento se vincula a las garantías fundamentales de libertad, presunción de inocencia, igualdad e in dubio pro reo. Concluye que la exigencia que fija el decreto reglamentario no es incompatible con la Ley y la Constitución Política, pues “va más allá, como garantía del justiciable, en la medida de que no basta el inicio de una indagación en la justicia ordinaria, para que se le niegue el mecanismo sustitutivo de la detención, debe haberse imputado como mínimo, demostrarse una inferencia razonable de autoría, empezar a resquebrajar mínimamente el axioma de la presunción de inocencia”, por lo que, en este caso, no debe sustituirse la medida de aseguramiento.
Además, el artículo 35, numeral 2, del Decreto 3011 de 2013 prevé que la condena contra el postulado es una causal de exclusión del proceso de Justicia y Paz, de suerte que es de recibo interpretar que para negar la sustitución de la medida de aseguramiento no se requiera de un fallo sino que basta la imputación, sin que existan elementos de juicio para afirmar que esta se hizo de forma apresurada.
Reitera que el decreto no excede la ley reglamentada ni la extiende a situaciones de hecho que el legislador no contempló, sino que precisa su forma de cumplimiento, en los términos en que lo ha fijado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Añade que la reglamentación del numeral 5º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 era necesaria, pues de haberse omitido se entendería que la norma reglamentada exigía una sentencia condenatoria contra el postulado, cuyo efecto sería la exclusión del proceso de Justicia y Paz y no la negación de la sustitución.
Pide, en conclusión, que se revoque la decisión impugnado y se niegue la sustitución de la medida de aseguramiento.
2. Los demás intervinientes no se pronunciaron.
3. El Magistrado con funciones de control de garantías encontró debidamente sustentado el recurso de apelación y remitió la actuación con destino a esta Colegiatura, para lo de su competencia.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.
Se trata, en este caso, de determinar si concurre uno en particular de los motivos que permiten acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad que pesaba contra el postulado, más exactamente el previsto en el numeral 5º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, que tiene que ver con la no comisión de delito doloso con posterioridad a la desmovilización.
La decisión impugnada sostiene, en síntesis, que aun cuando es cierto que contra Arroyo Ojeda obra una imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización y, al mismo tiempo, el artículo 37, inciso cuarto, del Decreto 3011 de 2013 (reglamentario de la Ley 1592 de 2012, que introdujo el artículo 18A a la Ley 975 de 2002) dispone que para configurar el motivo que impide la sustitución de la medida de aseguramiento se requiere la formulación de imputación por delito doloso, también lo es que la norma reglamentaria no debe ser aplicada por ser inconstitucional. Lo anterior, porque para materializar la citada prohibición se requiere una sentencia en firme, toda vez que solamente dicho pronunciamiento es idóneo para definir la comisión de conductas punibles.
En contra de dicha tesis, la fiscalía apelante afirma que la reglamentación que contiene el artículo 37, inciso cuarto, del Decreto 3011 de 2013, no excede la norma reglamentada, pues dicha disposición es congruente con el deber que pesa sobre el postulado de cesar su actuar delictivo y con la finalidad de la medida de aseguramiento. Así mismo, la prohibición de sustitución se materializa con la inferencia razonable de autoría –requisito para la formulación de imputación-, pues si se exigiera una sentencia en firme la consecuencia sería la exclusión del procesado postulado del proceso de Justicia y Paz.
Vistos los argumentos enfrentados, la Sala anticipa su determinación en el sentido de revocar la decisión recurrida y, en consecuencia, negar la sustitución solicitada por la defensa del postulado.
Las razones son las siguientes:
1. Recuérdese, antes de abordar la solución del caso propuesto, que mediante el artículo 19 de la Ley 1592 el legislador adicionó un nuevo artículo a la Ley 975 de 2005, el 18A, mediante el cual se contempla la posibilidad de reconocer a los desmovilizados la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad por una distinta. Así dice la norma:
“ARTÍCULO 19. La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 18A del siguiente tenor:
Artículo 18A. Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos:
1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;
2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta;
3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz;
4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;
5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización.
Para verificar los anteriores requisitos el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes.
No sobra advertir que aunque la naturaleza de la pena alternativa es diferente a la de la sustitución de la medida de aseguramiento, ésta es una especie de valoración previa del tiempo que los desmovilizados han estado privados de la libertad, para favorecerlos con dicha medida anticipadamente, pero quedando atados al proceso, dentro del cual muy posiblemente serían condenados con un pronóstico favorable a ser beneficiados con la pena alternativa.
2. El único requisito para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento cuya acreditación causó controversia en este caso, siendo precisamente el motivo para formular el recurso que se resuelve, fue el previsto en el numeral 5º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, que exige: “no haber cometido (el postulado) delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización”.
Al respecto, dígase que si bien es cierto que el texto legal no consagra en su contenido literal que para negar la sustitución de la medida de aseguramiento se requiera la existencia de una imputación, también lo es que tal cosa no le impedía al Ejecutivo determinar, a través del Decreto 3011 de 2013, de qué manera habría de materializarse el presupuesto.
Tal regulación era necesaria, por dos razones:
i) En primer lugar, porque en el proceso penal existen varias fases en las que se hace un estudio de atribuibilidad al agente de la conducta punible. Tal cosa ocurre en la imputación, en la formulación de acusación y, naturalmente, en la sentencia condenatoria. Sabido es que para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.
Que en la sentencia se determine definitivamente el tema de la autoría y la responsabilidad, no significa que el juicio de autoría que se elabora en las fases anteriores al fallo no sea relevante o no pueda surtir efectos jurídicos: precisamente, tan decisivo es que permite sustentar la imputación, la medida de aseguramiento y la acusación.
Téngase en cuenta que, en el proceso penal ordinario, desde la formulación de imputación empieza a decaer el espectro de protección de la presunción de inocencia que ampara al investigado: de no ser así, no tendría explicación la imposición de medida de aseguramiento en el proceso regulado por la Ley 906 de 2004, pues se diría que a quien es inocente no se le priva de la libertad con fines preventivos.
Lo anterior supone que la garantía de la presunción de inocencia se mantiene vigente, pero que existen elementos de juicio -que conforman una inferencia razonable de autoría- que permiten afirmar el inicio de su decaimiento, el cual podrá ser definitivo o no, según la manera en que avancen las fases posteriores del proceso penal. Más se flexibiliza, entonces, la garantía de la presunción de inocencia en un trámite especial como el de Justicia y Paz, en el que necesariamente el postulado procesado no puede esperar otra cosa que un fallo condenatorio, a cambio de una pena alternativa.
En conclusión, no sobrepasa ni excede la intención de la ley el hecho de que el decreto reglamentario determine cuál de las fases procesales en las que se hace un estudio de autoría del delito doloso es la que se requiere para negar la sustitución de la medida de aseguramiento.
ii) En segundo término, téngase en cuenta que la existencia de una sentencia en contra del postulado, según lo dispone el numeral 2º del artículo 35 del Decreto 3011 de 2013 -en concordancia con el 11A de la Ley 975 de 2005- acarrea como consecuencia la exclusión de aquel del proceso de Justicia y Paz.
Por tanto, una interpretación de la norma reglamentaria, en el sentido de que se requiere de una sentencia para conceder la sustitución no puede ser de recibo, toda vez que se llegaría a la situación, evidentemente contradictoria e ilógica, de que un mismo supuesto de hecho (la existencia de sentencia contra el postulado) genera dos diferentes y excluyentes consecuencias: negar la sustitución de la medida de aseguramiento y, al mismo tiempo, excluir al postulado del proceso transicional.
Una sana hermenéutica aconseja entender que la certeza sobre la autoría del delito doloso que se declara en la sentencia condenatoria ha de acarrear la más gravosa consecuencia, esto es, la exclusión del postulado del trámite de Justicia y Paz; pero que la negativa a la sustitución de la medida de aseguramiento (que, obviamente, no supone la exclusión) no puede ser también la consecuencia del mismo supuesto de hecho, esto es, de la sentencia condenatoria.
Así, el alcance fijado al artículo 18A de la Ley 975 de 2005 por el inciso cuarto del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 no hace otra cosa que evitar que frente una misma razón de hecho se produzcan dos distintas consecuencias de derecho.
3. Ahora bien, al contrario de lo que asegura el Magistrado con funciones de control de garantías, el numeral 5º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 no dice por parte alguna que la sustitución de la medida de aseguramiento exija como requisito la inexistencia de antecedente penal del postulado, por un hecho cometido con posterioridad a su desmovilización. Lo que requiere la norma es que aquel no haya cometido delito doloso; y, como ya se reseñó, la autoría del delito doloso es un estudio que se elabora en el proceso penal desde la formulación de la imputación.
De manera concordante con lo anterior, es preciso señalar que tal interpretación del inciso cuarto del artículo 37 del Decreto 3011 de 2013 no desconoce los principios de presunción de inocencia, libertad, igualdad e in dubio pro reo que la decisión apelada estima vulnerados.
Dichos principios, que configuran la regla general en los procesos penales de naturaleza adversarial que tramita la justicia permanente, y abarcan en ellos un ámbito de protección mucho mayor, naturalmente se flexibilizan, y en ocasiones dejan de ser la regla general, en el trámite de Justicia y Paz, pues en este el desmovilizado renuncia a la presunción de inocencia, admite la autoría y responsabilidad por la comisión de conductas violatorias de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario y se somete, por regla general, a la detención preventiva intramural con la expectativa -a cambio de la renuncia a hacer valer su presunción de inocencia- de ser beneficiado con una pena alternativa.
Frente a este especial panorama, el compromiso que asume el procesado frente a los fines de la justicia transicional exige un mayor rigor de lealtad y cumplimiento que el que se puede esperar de un procesado en un trámite judicial ordinario.
Los compromisos que asume el desmovilizado postulado frente a la justicia transicional no deben entenderse como exigencias a cumplir solamente a partir del momento en que el fallo proferido por el Tribunal de Justicia y Paz cobre firmeza. Por el contrario, el postulado procesado debe mostrar su inclinación a acogerse a ellos mientras se desarrolla el trámite, aun cuando en su contra no obre todavía una sentencia ejecutoriada. Por lo mismo, no es del caso exigir la existencia de una sentencia ejecutoriada proferida por la justicia permanente para inferir razonablemente el incumplimiento por el postulado de uno de los requisitos para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento.
4. Y no se diga que es el Estado -por vía del ejecutivo, el legislador o la administración de justicia- quien defrauda la confianza en el proceso transicional, o por temor pretende burlar la expectativa del desmovilizado para obtener la libertad por pena cumplida. Al contrario: es el postulado quien, no obstante que el Estado le ofreció de buena fe la oportunidad de reintegrarse a la vida civil y de pagar una pena mínima por los graves crímenes cometidos, en todo caso resuelve mantener su actividad delictiva, en perjuicio de la legitimidad social del proceso, las víctimas y de la posibilidad de lograr una verdadera reconciliación frente a un pasado nefasto.
5. La tesis expresada por esta Colegiatura en el auto del 9 de abril de 2014, rad 43178, no tiene el alcance que le atribuye el Magistrado con función de control de garantías para sustentar la postura plasmada en la decisión impugnada.
En efecto, en dicho pronunciamiento la Corte estimó que hacer recaer en el procesado la carga de demostrar el presupuesto de no comisión de delito doloso con posterioridad a su desmovilización (consagrado en el artículo 18A, numeral 5º, de la Ley 975 de 2005), constituía una inversión de la carga de la prueba, pues la inocencia de aquel habría de presumirse, “hasta tanto la Fiscalía aparezca con una información certificada en sentido contrario”.
Pues bien, por parte alguna en aquella providencia esta Corporación precisó que esa “información en sentido contrario” que debe allegar la fiscalía debería ser necesariamente una sentencia en contra del postulado, ni descartó que la comisión del delito doloso pudiera representarse en una inferencia razonable de autoría, menos aún afirmó que tal información debería constituir un antecedente penal, en los términos en que lo consagra el artículo 248 de la Constitución Política.
Por el contrario, la postura que aquí defiende la Corte ya ha sido expuesta en otras decisiones, entre otras en el auto del 4 de febrero de 2015, rad. 44851, citado en el auto del pasado 18 de marzo, rad. 45242:
“… de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2011 de 2013 y como lo ha discernido esta Sala, «para negar la sustitución de la medida de aseguramiento por encontrar demostrada la configuración de esa exigencia, el decreto reglamentario fijó una condición clara y expresa consistente en que se entiende trasgredido el compromiso de no repetición de delitos, cuando al postulado, al menos, se le ha formulado imputación por una conducta punible dolosa” (resaltado en el original).
“Resulta apenas lógico exigir ese mínimo presupuesto, porque supone la existencia de una indagación preliminar en curso de la cual deba establecerse si realmente ocurrió el hecho que llegó a conocimiento de la fiscalía, si constituye infracción a la ley penal, así como la identificación o la individualización de los autores o partícipes y el aseguramiento de los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; y, sólo a partir de la convergencia de tales resultados podrá formularse la imputación, porque de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, podría inferirse razonablemente que el implicado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
6. En el caso presente, se tiene que, como así lo admitió la defensa del postulado y lo acreditó la fiscalía con los documentos correspondientes (fl. 184 y siguientes de la carpeta), por hechos ocurridos entre noviembre de 2008 y marzo de 2009, en el municipio de Montelíbano, departamento de Córdoba, José Higinio Arroyo Ojeda fue imputado, junto a otros, el 25 de marzo de 2014 por el Fiscal 4º Delegado, adscrito a la Dirección Especializada contra el Crimen Organizado y Bandas Emergentes, como autor doloso de los delitos de concierto para delinquir agravado, desplazamiento forzado de personas, extorsión agravada, doble homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, dentro del radicado SPOA No. 130016001128200807854, diligencia que tuvo lugar ante el despacho del Juzgado 79 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá.
En este orden de ideas, comoquiera que se trata de delitos dolosos cometidos e imputados con posterioridad a la desmovilización de Arroyo Ojeda, que su gravedad es indiscutible y evidentemente sugieren una clara defraudación de los compromisos requeridos para acceder a la pena alternativa, y guardan estrecha vinculación con las actividades atribuidas a las bandas criminales emergentes, surgidas a raíz de la desmovilización de quienes integraron los bloques y frentes de las AUC, la Sala encuentra justificado revocar la determinación recurrida, negar la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad y disponer la captura del postulado, con el fin de que continúe cumpliendo la medida de aseguramiento intramural.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: REVOCAR la decisión impugnada del 9 de febrero de 2015, mediante la cual un Magistrado con funciones de control de garantías de Medellín accedió a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural que pesaba contra José Higinio Arroyo Ojeda, por una no privativa de la libertad, y dispuso su libertad inmediata.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE LA CAPTURA del postulado José Higinio Arroyo Ojeda, con el fin de que continúe en detención preventiva, en el establecimiento carcelario que determine el INPEC. A través de la Secretaría de la Sala expídanse las comunicaciones correspondientes.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Despacho de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria