SP9610-2014(36772)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

Radicación 36772  

(Aprobado Acta No. 235)  

SP9610-2014  

Bogotá  D.C.,  julio veintitrés (23) de dos  mil catorce (2014).   

VISTOS:  

Resuelve  la  Sala  los recursos de casación  interpuestos  por los defensores de los procesados GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ,  CLAUDIA  MARCELA  VALENCIA  JIMÉNEZ  y ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN contra la  sentencia  condenatoria  proferida  por  el  Juzgado  1º  Penal del Circuito de  Descongestión  de  Bogotá  y  confirmada  por el  Tribunal Superior de la  misma ciudad.   

HECHOS:  

          El  Director General del INVÍAS, a través de la resolución 003634  del    29    de   junio   de   2001   –elaborada  y  proyectada  por John Corredor y revisada por Guillermo  Cuartas—, considerando que  a  la proponente Flor Ángela Cerquera no se le enteró del contenido del oficio  009666  del  1º  de abril de 2001 (por el cual se introdujo una modificación a  los  términos  de  referencia)  y  que ello impedía la selección objetiva del  contratista,  declaró  desiertos “los grupos 01, 02,  03,  04  y  05  de  la  administración  del  mantenimiento  vial en la regional  Boyacá,  concurso  No.  SCV-002-2001”, cuya apertura  había tenido lugar el 4 de abril de 2001 (fl. 133/anexo 1).   

          El  25  de  julio siguiente se convocó nuevamente a los interesados  para  presentar  sus  propuestas  en  relación  con  los  mismos  cinco  grupos  previstos  para  la  administración de mantenimiento vial en el departamento de  Boyacá (fl. 74/anexo 5).   

          Luego  de  recibidas  las  ofertas  y  de  revisadas por el grupo de  evaluadores  integrado  por  el INVÍAS, conformado por CLAUDIA MARCELA VALENCIA  JIMÉNEZ,  ÓSCAR  MAURICIO  JIMÉNEZ LEÓN, ÁLVARO SILVA QUINTERO, se llevó a  cabo  una  audiencia pública el 12 de septiembre de 2001 en la entidad estatal,  “para responder las observaciones formuladas por los  oferentes  al informe de evaluación de las propuestas, efectuar la apertura del  sobre    No.    2    y   establecer   el   orden   de   elegibilidad   para   la  adjudicación”  de  los  contratos  (fl.  247/anexo  5).   

          Se  contestaron  en  esa reunión los reparos planteados por Héctor  Hernando  Arias  Galindo, Antonio Sarmiento, Gerardo Galeano Piloneta, Consorcio  Norte  Ingenieros  Consultores,  Alfredo  Camacho Salas, Aquileo Esquivel Borda,  Samuel  Ignacio  Puerto Gil, José Silvino Valero Moreno, Óscar Hernando Muñoz  Echevarría  y  Jairo  Eduardo Higuera. A continuación se dio apertura al sobre  No.  2  contentivo  de  las  propuestas admisibles y, por sorteo, se escogió la  fórmula  aplicable  en  cada  grupo para determinar el orden de elegibilidad de  las  mismas,  conforme a la regla establecida en el punto 4.3.2 de los términos  de  referencia.  En  el  grupo  4  el  primer  lugar lo obtuvo INGECONSULTA y el  segundo Armando Rodríguez Avendaño.    

          El  último,  mediante  oficio  del  14  de  septiembre  de 2001, se  dirigió   a   la   Subdirección  de  Conservación  del  INVÍAS  –a  cargo  de  la doctora GLORIA CECILIA  OSPINA  GÓMEZ— y al grupo  evaluador.  Les  pidió  revisar  la  propuesta  de  INGECONSULTA E.U. pues a su  juicio  no  cumplía  con  los  requisitos  fijados en el pliego de condiciones.  Primero  porque  la póliza de seriedad no se encontraba suscrita por el tomador  y,  por  tanto,  carecía  de  validez  legal.  Segundo  porque  la  experiencia  profesional  acreditada  del  ingeniero  auxiliar Henry Rafael Mosquera Peña no  alcanzaba  los  24  meses  impuestos  por  el  INVÍAS.  Mosquera  Peña,  en el  formulario  No.  1  de la oferta técnica, aparecía con 9.6 meses de trabajo en  una  obra  del  municipio de Caldas y 6 meses en otra del municipio de Corrales,  ambos  del departamento de Boyacá. Se aportaron como pruebas de esas relaciones  de  trabajo  sendos contratos suscritos entre los alcaldes de esas poblaciones y  el  ingeniero,  en  los cuales se establecieron plazos de 60 y 120 días para la  realización   de  las  obras.  Adicionalmente  fue  allegada  una  declaración  notarial  de  Mosquera  Peña, de acuerdo con la cual los servicios al municipio  de  Caldas  los prestó entre el 26 de junio de 1996 y el 15 de abril de 1997, y  los  llevados  a cabo en el municipio de Corrales se desarrollaron desde el 5 de  agosto de 1996 y los brindó durante 6 meses.   

Para el reclamante Rodríguez Avendaño esas  fechas  correspondían a las de iniciación y recibo de las obras. No se tenían  en  cuenta  “los períodos de suspensión”      de      las     mismas,     los     cuales     –a       su      juicio—  debían  existir  en  atención a los  plazos  de los contratos. Adicionalmente, de acuerdo con los términos acordados  para  el  proceso  de  contratación,  no  podía  cuantificarse  la experiencia  vinculada   a   los   dos  contratos  por  desarrollarse  ellos  “en  el  mismo  tiempo  calendario”  (fl.  5/anexo 1).   

Los  funcionarios evaluadores de la entidad,  con  el  aval  de la Subdirectora de Conservación GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ,  realizaron  el  20  de  septiembre de 2001 una audiencia pública para responder  las   observaciones   de   Armando  Rodríguez  Avendaño.  Tras  solicitarle  a  INGECONSULTA   “la aclaración del tiempo total  de   ejecución”  de  los  mencionados  contratos  y  obtener  constancias  de  los  alcaldes  de  Caldas y Corrales, a través de las  cuales  se ratificaron los períodos de trabajo declarados en la propuesta de la  firma  ganadora,  el  grupo  evaluador concluyó que el ingeniero Henry Mosquera  Peña  cumplía  con  la  experiencia exigida “ya que  tiene  un  total de 31 meses superando los 24 meses exigidos en los términos de  referencia”.  En consecuencia, se ratificó el orden  de elegibilidad para el grupo 4 (fl. 233/anexo 5).   

Así  las cosas, mediante resolución 005574  del  28  de  septiembre  de 2001, el Director General del INVÍAS le adjudicó a  INGECONSULTA  E.U el contrato de la administración del mantenimiento vial en la  regional  Boyacá,  grupo  04,  por  un  total de $362.900.375.oo, de los cuales  $50.055.274.oo  eran  por concepto del IVA, y un plazo de ejecución de 22 meses  (fl. 53/anexo 1A).   

El  2  de  octubre  de 2001 se suscribió el  respectivo  contrato (RB-0118) entre el Director Regional del INVÍAS en Boyacá  y  el  representante legal de INGECONSULTA E.U, José María Marcial Pérez (fl.  36/anexo 1A).   

Al   siguiente   día  Armando  Rodríguez  Avendaño  denunció  ante  la  Fiscalía  a  los  funcionarios  del INVÍAS que  intervinieron  en  el  procedimiento  administrativo.  Básicamente porque en la  adjudicación  del  contrato  por parte de la entidad estatal, se transgredieron  los  términos  de  referencia,  específicamente  en  lo  atinente  a  dar  por  comprobada,  sin estarlo, la experiencia profesional de 24 meses exigida a quien  se  desempeñaría  en  la ejecución del contrato como ingeniero auxiliar de la  firma  que finalmente salió ganadora en el grupo 4, donde él ocupó el segundo  lugar.   

ANTECEDENTES PROCESALES:  

1.  Al  proceso,  iniciado  el  15  de  febrero  de  2002,  fueron vinculados mediante indagatoria  GLORIA  CECILIA  OSPINA  GÓMEZ, ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN, CLAUDIA MARCELA  VALENCIA  JIMÉNEZ, ÁLVARO SILVA QUINTERO y MARÍA CRISTINA VALENCIA CUESTA. La  Fiscalía  les  resolvió la situación jurídica el 9 de mayo de 2003 y el 8 de  enero  de  2004  le precluyó la instrucción a la última y acusó a los demás  en  calidad de coautores responsables del delito de celebración de contrato sin  cumplimiento  de  requisitos legales, sancionado en el artículo 410 del Código  Penal  con  prisión  de  4  a  12  años. Esta determinación fue confirmada en  segunda instancia el 31 de julio de 2006.   

2.  Tramitado  el  juicio,  el  16  de  septiembre  de  2010  el  Juzgado 1º Penal del Circuito de  Descongestión  de  Bogotá  condenó  a  los  acusados  a 48 meses de prisión,  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas por el  término  de  60  meses  y  multa  de  50  salarios  mínimos  legales mensuales  vigentes.  No  fueron  condenados  al  pago  de perjuicios y se les concedió la  prisión domiciliaria.   

3.  Los defensores  apelaron  ese  pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio  de  la  sentencia recurrida  en casación, expedida el 23 de marzo de 2011,  la confirmó en su integridad.   

LAS DEMANDAS:  

1. Presentada a nombre de la procesada GLORIA  CECILIA OSPINA GÓMEZ.   

Primer  cargo.  Violación directa de la ley  sustancial  por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal y falta  de aplicación del principio de favorabilidad.   

La  Corte,  frente a casos tramitados por la  Ley  600 de 2000 en los cuales la Fiscalía pidió absolución, no ha accedido a  aplicar por favorabilidad el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.   

El censor aspira a que se cambie ese criterio  jurisprudencial.  En lo fundamental, a su juicio, ambos códigos son idénticos.  Hay  diferencias,  desde  luego,  aunque  relacionadas con temas secundarios. En  palabras       “menos      rígidas”,    entonces,    se    trata    de   estatutos   “muy    parecidos”   o   “semejantes”.   

“La   gran  diferencia”    entre    los   dos   procedimientos  “es  que  en  la  Ley  600  de  2000, así el Fiscal  solicitara  absolución,  la  actuación  seguía  y  el  Juez podía condenar o  absolver,  mientras  que  en  la  Ley  906,  si  el  Fiscal pide absolución, se  entiende          que          ‘retira’  la  acusación,   que   la   acusación   ‘decae’ y, por  tanto, se impone la absolución”.   

En  el presente caso, la Fiscalía le pidió  al  Juez  en  la  audiencia de juzgamiento declarar la atipicidad de la conducta  imputada.  Las instancias no aplicaron, por favorabilidad como correspondía, el  artículo  448  de  la  Ley  906 de 2004. Así las cosas, procede casar el fallo  impugnado    y,    en   su   lugar,   dictar   absolución   a   favor   de   la  procesada.   

         

Segundo  cargo  (Subsidiario).  Violación  indirecta de la ley sustancial.   

Al  interior  de  este cargo el casacionista  planteó   que   el   juzgador   incurrió   en  las  siguientes  equivocaciones  probatorias:   

a.   Error  de  hecho  derivado  de  falso  raciocinio.   

Las   instancias  infirieron  la  conducta  delictiva   atribuida   a   GLORIA   CECILIA   OSPINA   GÓMEZ,  “entre     otras    cosas”,    de    la  “persistencia” del grupo  evaluador  del  INVIAS  en  “no rechazar”  las  aspiraciones  de  la  firma INGECONSULTA E.U., no obstante  “las    admoniciones    hechas”    por  el  veedor  del  proceso  licitatorio y Jefe de Control Interno  “frente  a  la  experiencia  del  ingeniero auxiliar  Rafael Mosquera Peña”.   

Para   el   recurrente  se  trató  de  un  razonamiento  desatinado del Tribunal, alejado considerablemente “de  la  lógica y del sentido común”. Si  cuatro   personas   “están   delinquiendo   y  son  detectadas  y  apercibidas  por  un  Jefe  de Control y Veedor que hasta formula  quejas  y  denuncias,  no caen en la ingenuidad de proseguir sus comportamientos  delincuenciales  sin  tomar  medidas  de  ocultamiento. Es lo que corresponde al  diario  discurrir,  lo  que  corresponde al principio de normalidad: una persona  descubierta   en   su   delinquir,   se   aparta  del  delito,  así  sólo  sea  momentáneamente.   Pero   no   persiste  en  la  misma  conducta,  ahí  mismo,  directamente,  delante  y  a  renglón  seguido  del descubrimiento hecho por el  detector”.   

También   se   apartó   el  ad   quem  “de  todo  sentido  común  y de toda lógica”, e igual de  la  Constitución  Política,  cuando  estimó  “sin  importancia  que la doctora OSPINA GÓMEZ explique su comportamiento con base en  la buena fe”.   

Recordó  el casacionista que cuando Armando  Rodríguez  Avendaño  advirtió  en  su  solicitud del 14 de septiembre de 2001  acerca  de  la  falta de requisitos del ingeniero auxiliar de INGECONSULTA E.U.,  el  grupo de evaluación le pidió una certificación a los alcaldes de Caldas y  Corrales.  Una  vez  la obtuvieron, los funcionarios ratificaron en la audiencia  del  20  de  septiembre  de  2001  que  el  ingeniero  auxiliar  cumplía con la  experiencia   exigida   en   los   términos   de   referencia,  con  fundamento  “en  la  presunción  de  buena  fe  que  rige  las  actuaciones  tanto  de  la  administración  como  de  los  particulares  en sus  actuaciones frente a ésta”.   

          Como   Rodríguez   Avendaño   no   anexó   pruebas  idóneas  que  permitieran  asegurar  que las constancias aportadas por INGECONSULTA E.U. no se  ajustaban  a  la  realidad,  no  les  quedó  otro  camino  a  los  funcionarios  sindicados  que  presumir  la  buena  fe  de  la compañía. Su labor, según el  testigo  José  Octavio  Roa  Espinosa, Jefe de la Oficina Jurídica del INVIAS,  fue   diligente.   El   declarante   José  Humberto  Montes  Pacheco,  auxiliar  administrativo  de  la  Subdirección  de  Contratación  cuando  sucedieron los  hechos,      consideró     “correcta”  la  evaluación  de los documentos y expresó que se presumían  veraces  aquellos  emitidos  por  funcionarios  públicos.  En  el mismo sentido  testificaron   Carlos  Javier  González  Vergara,  ingeniero  especializado,  y  Guillermo  Antonio  Cuartas  Guzmán,  Coordinador  del  Grupo de Licitaciones y  Concursos de la misma entidad.   

          Expresó  el  recurrente,  en síntesis, que los procesados actuaron  conforme  a  los  cánones  establecidos  para  casos similares. “Su   experiencia,   sus  conocimientos,  su  diario  discurrir,  les  impulsaron  a  mantener  su  criterio. Y ese empecinamiento fundado no puede ser  utilizado  para  concluir  que  actuaron delictivamente, sino todo lo contrario:  que  no  actuaron  contra le ley. Lo fácil, lo que haría cualquier persona que  quisiera   delinquir  sería  alejarse  de  lo  que  intentaba,  una  vez  fuera  ‘descubierta’.  Ese  énfasis  en  lo  que hacían,  entonces,  no  permite  inferir  comisión  de  delito,  sino la totalidad de su  opuesto: ausencia del mismo”.   

b. Error de hecho producto de falso juicio de  existencia por omisión.   

El  Tribunal expresó en la sentencia que el  Director  del  INVÍAS,  mediante  resolución  003634  del 29 de junio de 2001,  “declaró desierto los grupos 01, 02, 03, 04 y 05 de  la  administración  del  mantenimiento vial en la Regional Boyacá – concurso No. SCV-002-2001”,  por  aparecer  un ingeniero auxiliar residente vinculado a dos  propuestas.  En  ese  procedimiento  había  sido elegido en el primer lugar del  grupo No. 02 el denunciante Armando Rodríguez Avendaño.   

Expresó  el  casacionista  que  carece  de  veracidad  lo  anterior,  “pues  el  concurso  no se  declaró  desierto  porque  los  proponentes  elegidos  en  los  grupos  02 y 03  tuvieran  el  mismo  ingeniero  auxiliar”.   La  simple  y  detenida  lectura  de  la  resolución  003634,  que  “no  miró” el ad  quem,   enseña   que   el  origen  de  la  decisión  administrativa   “fue  la  no  notificación  a  la  proponente  Flor  Ángela Cerquera (elegida en el grupo No. 3) del contenido del  oficio  No.  009666 del 1º de abril de 2001, suscrito por el Secretario General  Técnico  de  INVÍAS, en el que se aclaró el numeral 4.3.3 de los términos de  referencia”.  Esa  omisión  tornaba  imposible  la  selección objetiva del contratista.   

La  Procuraduría  General  de  la  Nación,  adicionalmente,  indicó  el 20 de junio de 2002 que la declaratoria de desierto  del referido concurso cumplió con los lineamientos legales.   

También  se  desvirtúa,  con  lo dicho, la  aseveración     del     Tribunal    consistente    en    que    “bastaba  con  solicitar  a  uno  de  los  proponentes  el cambio del  ingeniero  auxiliar  para  garantizar  la  transparencia  y objetividad, sin que  fuera   necesaria   la   declaración   de   desierto  del  concurso”.  Es  una afirmación alejada del expediente y de las reglas que  rigen la contratación pública.   

Otro  desacierto de la segunda instancia fue  decir  que  la declaración de desierto del concurso y la convocatoria siguiente  tuvieron  como  propósito “legitimar por lo menos en  el  grupo  IV, al proponente que querían favorecer”.  Olvidó  el  Tribunal,  “porque no quiso observar la  prueba”,  que  Armando  Rodríguez  Avendaño actuó  como  proponente  en  los  grupos 01, 02 y 04, siendo elegida en primer lugar la  propuesta  suya presentada en el grupo 02. Que era posible que las ofertas de un  mismo  proponente  ocuparan  los  primeros lugares en los diferentes grupos. Que  INGECONSULTA  E.U.  no  participó  en  el  concurso SCV-002-2001, constituyendo  “yerro  enorme  predicar búsqueda de favorecimiento  de   la  firma  mencionada,  a  través  de  la  declaración  de  desierto  del  concurso”.   

Agregó  el  demandante  que  en  la  nueva  convocatoria,  la del 25 de julio de 2001, Rodríguez Avendaño formuló ofertas  para  los  grupos  01,  02,  03,  04 y 05. “Extraña,  entonces,  según  las  disquisiciones del Tribunal, que no hubiera sido elegido  en   el   grupo   No.  02,  como  en  el  primer  concurso  público”.  INGECONSULTA, a su turno, presentó propuestas para los grupos  02  y  04. Quedó en el primero de ellos en la casilla 18 y Rodríguez Avendaño  en la casilla 22.   

Manifestó el abogado defensor, por último,  que   por   lo   menos  es  “artificiosa”  la  secuencia  de  los acontecimientos realizada por la segunda  instancia.   Primero   porque   el  a  quo  “ni siquiera mencionó como probada la  redirección  amañada  del  proceso  de  licitación pública para su posterior  declaratoria   de  desierta”  y  segundo  porque  la  Fiscalía,   en   la   acusación,   afirmó   categóricamente  “que  no se llegó a determinar si directa o indirectamente alguno de  los  implicados  tuvo  algún  tipo  de  participación  y/o  injerencia  en los  procedimientos  previos  a la declaratoria de desierta de la licitación, con lo  que  un  antecedente  sobre el particular no obra en el proceso, ya que el mismo  habría  podido  marcar  o desvirtuar una predisposición o manipulación de los  implicados  o  de  alguno  de  éstos, desde la convocatoria inicial”.   

El  Tribunal,  en  fin, concluyó el censor,  “no  se percató de la prueba que demostraba todo lo  opuesto de aquello que afirmaba”.   

c.  Error de hecho originado en falso juicio  de identidad.   

Los   juzgadores   resaltaron,  según  el  recurrente,  “que todos los testimonios coinciden en  que  se  actuó  correctamente  y  bajo  la  presunción  de  legalidad  de  los  documentos”.  No  entendieron, por ende, por qué el  Veedor     y     su     delegado     –doctores   Augusto   Ramírez  Gasca  y  Jhoymer  Alfonso  Escalante  Becerra—,  no  quisieron  firmar  el  acta  de  adjudicación. La razón para negarse a hacerlo, según lo  aseguraron   en  sus  declaraciones,  radicó  en  las  inconsistencias  que  se  establecen   “al  hacer  la  comparación  entre  lo  consignado   en   el   formulario   1,   en  la  declaración  extrajuicio,  las  certificaciones   de   los   alcaldes   y  los  contratos  aportados”,  para cuya detección no hacía falta ser un experto pues ya el  denunciante las había puesto de presente.   

En  los tres primeros documentos, en efecto,  se   relacionó  como  experiencia  profesional  del  ingeniero  auxiliar  Henry  Mosquera  Peña  9.6  y  6  meses.  En los contratos, a su turno, los tiempos de  ejecución referidos fueron 60 y 120 días.   

La  objeción del denunciante, sin embargo,  consistió  en que no se tuvieron en cuenta las suspensiones de los contratos al  contabilizar  la  experiencia  del  ingeniero  auxiliar.  No  que los documentos  aportados  fueran  falsos. Y el hecho de que en la declaración extrajuicio y en  las  certificaciones  de  los  alcaldes  no  se  mencionaran  los  períodos  de  suspensión,  “no era óbice  –según       el  censor—   para   que  los  funcionarios  encargados  del  proceso  licitatorio  pudieran  calificar  la propuesta como admisible y la subsiguiente ratificación  en    la    audiencia    del    20    de    septiembre    de    2001”.   

Las   suspensiones   de   los  contratos,  “según las matrices creadas por el INVÍAS para los  procesos  de  evaluación” de administradores viales,  no  era  necesario tenerlas en cuenta de conformidad con el testimonio de Carlos  Javier  González  Vergara,  evaluador  técnico  del  grupo de licitaciones del  INVÍAS.  Dicha  afirmación  del  declarante “no fue  tenida   en   cuenta   en   su   integridad   por   los   falladores”.   

En relación con la experiencia profesional  de  9.6  meses  del  ingeniero  Mosquera  Peña  certificada por el municipio de  Caldas,  no  aplicaban  los  períodos  de  suspensión del respectivo contrato.  Además,  según  aclaración  del  alcalde  de  esa población expedida el 6 de  febrero  de  2002,  pese  a  la  interrupción del contrato el ingeniero siguió  “al    frente    de    la    actividad”.   

En  cuanto  al  contrato  celebrado  con el  municipio    de    Corrales,    ciertamente   se   estableció   “una  inconsistencia  entre lo consignado en la propuesta y las actas  de  inicio  y terminación de obra, con la consecuencia de que la certificación  expedida  por  el  alcalde no reflejaba la realidad”.  Mosquera  Peña,  en consecuencia, sólo podía acreditar 2 meses de experiencia  y no 6 como se certificó.   

Advirtió el defensor, no obstante, que esa  situación,  la  cual  no  afectaba  el  requisito mínimo que debía cumplir el  ingeniero  auxiliar,  apenas  se  conoció  “luego de  finalizada  la  etapa  de  evaluación  y  contractual, lo que significa que los  funcionarios  fueron  asaltados en la buena fe al presumir que la certificación  expedida    por   un   alcalde   era   auténtica”.   

         De   todas   formas,   la   doctora  OSPINA  GÓMEZ  “informó  de los hechos a la oficina jurídica y esta conceptuó que  se  debía demandar la nulidad del contrato”. El Jefe  de  Control  Interno, a su turno, remitió el 10 de octubre de 2001 a la Oficina  de  Control Disciplinario la queja presentada por Armando Rodríguez Avendaño y  la  documentación  del  proceso licitatorio. La Jefe de la última dependencia,  mediante  auto  del  9  de mayo de 2002, halló que los funcionarios evaluadores  hicieron  su  trabajo  “conforme a lo exigido en los  términos  de  referencia  del año 2001 para administradores viales”.   

         Para  el censor, en fin, el juzgador tergiversó, por supresión, el  contenido  material  “de  las  pruebas vinculadas al  fenómeno analizado en este punto”.   

         

d. Error de hecho originado en falso juicio  de existencia por omisión.   

Las  instancias  infirieron  la  conducta  delictiva   imputada   a   los  acusados,  entre  otras  cosas,  “del  redireccionamiento del proceso licitatorio con el propósito de  favorecer a la firma INGECONSULTA E.U.”.   

A  juicio  del  casacionista,  sin embargo,  “hicieron caso omiso de las pruebas existentes en el  proceso  acerca  de  la  metodología  seguida por el INVÍAS para determinar el  orden  de elegibilidad –que  no  de  adjudicación— de  los   proponentes   en  cada  uno  de  los  grupos”.   

Rememoró   el  demandante  enseguida  el  procedimiento  de contratación plasmado en los términos de referencia, el cual  fue  seguido  en  el  concurso  declarado desierto y en la convocatoria pública  celebrada  a  continuación.  Y  concluyó  que  visto el mismo, “era  imposible  determinar qué proponente quedaría en primer lugar  en  cada  uno  de  los  grupos”.  A ese método para  conformar  el  orden  de  elegibilidad,  basado  en  la  suerte  o  el  azar, se  refirieron     los     sindicados     en     sus    indagatorias    –dejadas     de     lado    por    el  Tribunal—.  El defensor de  la  doctora  OSPINA  GÓMEZ,  adicionalmente,  lo  explicó  en  detalle  en  la  sustentación   del  recurso  de  apelación  y  “el  fallador     de     segunda     instancia     no    se    pronunció”.   

Así    las    cosas,   “inferir   la   manipulación   arbitraria   y   torticera   para  la  adjudicación  del  contrato  por  parte  de  los  procesados,  es, cuando menos  incomprensible”, concluyó el libelista.   

Forzosamente,  sin  los errores probatorios  denunciados,   los  juzgadores  habrían  concluido  que  la  actuación  de  la  procesada  GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ  se ciñó a la legalidad genérica  en  materia  de  contratación  y  a  la  legalidad  concreta establecida por el  INVÍAS  para casos como el aquí examinado. Le solicitó el defensor a la Sala,  por  tanto,  casar  la  sentencia  impugnada  y,  en  su  lugar,  absolver  a su  representada.   

2.  Demanda  presentada  a  nombre  de  la  procesada CLAUDIA MARCELA VALENCIA JIMÉNEZ.   

Consta  de  cuatro  cargos  de  violación  indirecta de la ley sustancial.   

Primero. Error de hecho por falso juicio de  existencia por omisión.   

El Tribunal dejó de considerar los informes  de  evaluación  correspondientes  a las propuestas relacionadas con el concurso  SCV-002-2001,   del  cual  dijo  el  juzgador  que  se  declaró  desierto  para  beneficiar  a  INGECONSULTA  E.U. Habría advertido, de contemplarlos,  que  la  firma  no  entró  en  esa primera competencia y, por tanto, “no  hubiera  cometido  el  error de argumentar, con juicio de cargo,  que  se  quería favorecer a alguien que ni se conocía, porque no participó en  el concurso”.   

Se  habría  dado  cuenta  la  corporación  judicial,  de  otra  parte, que los funcionarios de INVÍAS que intervinieron en  dicha  oportunidad  como evaluadores fueron María Consuelo Castaño, John Jairo  Corredor,  Guillermo  Cuartas Guzmán y Sergio Alejandro Melo Castellanos. Y que  quienes  lo  hicieron  en tal calidad en el proceso de contratación que siguió  al  declarado  desierto  fueron  los servidores públicos vinculados al presente  proceso mediante indagatoria.   

Para el casacionista es evidente, entonces,  que      si     el     ad     quem     “hubiera  conocido esa prueba documental  y  la hubiera sopesado, no hubiera incurrido en el craso error de considerar que  intencional  y maliciosamente decidieron sobre la declaratoria de desierto, para  beneficiar   finalmente  a  INGECONSULTA  E.U.,  con  la  contratación  que  se  cuestiona”.   

Segundo. Error de hecho por falso juicio de  identidad.   

Se aduce en el fallo que el grupo evaluador  y  la Subdirectora de Conservación del INVÍAS se reunieron el 20 de septiembre  de      2001      “para      convalidar      las  irregularidades” relacionadas con la experiencia del  ingeniero  auxiliar  de  INGECONSULTA  E.U., las cuales no fueron aclaradas y se  soportaron   –según  el  Tribunal—      con  “certificaciones   mendaces   expedidas   por   los  alcaldes”.   

A  juicio  del  censor  se  trata  de  una  aseveración    judicial    derivada    de    “una  tergiversación  de  lo  que  dice  la prueba, puesto que, de ninguna manera fue  mencionada  por  el  ingeniero  Rodríguez Avendaño, ni siquiera tampoco por el  Jefe  de  Control  Interno  de  INVÍAS,  Augusto  Ramírez  García,  ni  en la  constancia  que  plasmó  posteriormente  para  no  firmar  el  acta,  ni  en su  declaración  para  este proceso. Solamente se hacía mención en todos ellos de  que  lo  expresado  por las constancias de los alcaldes no correspondía con los  contratos  soportes  y  porque no se tuvo en cuenta los términos de suspensión  de las obras”.   

Hasta  el momento de emitirse los conceptos  del   grupo   evaluador   y   de  aprobarse  ellos  por  la  Subdirectora,  esas  certificaciones  eran  documentos  públicos  merecedores de plena credibilidad.  Nunca se mencionó que fueran falsos.   

La  segunda  instancia,  en fin, no tuvo en  cuenta  el  contenido  integral  de  toda  la  prueba.  En  ninguna parte de los  términos   de   referencia,  en  primer  lugar,  se  señalaba  “como  impedimento para declarar la admisibilidad de la propuesta, la  eventual   existencia   de  términos  de  suspensión  de  contrato”.   En  segundo  término,  existía  prueba  testimonial  en  el  expediente  “en la que se decía que a la experiencia  laboral  del  ingeniero  auxiliar  no  se  debían  descontar  los  períodos de  suspensión,    pues    sigue   existiendo   el   vínculo   laboral”.  Por  último,  de acuerdo con las constancias de los alcaldes,  el   ingeniero   Henry   Rafael   Mosquera  “siguió  trabajando como residente”.   

De haber sopesado la prueba el juzgador sin  los  errores  advertidos,  “hubiera concluido que la  contratación  sí se ciñó a los términos de referencia, sin actitud amañada  de      los      intervinientes     por     parte     de     INVÍAS”.   

Tercer  cargo.  Error de hecho originado en  falso juicio de existencia por omisión.   

         La  adjudicación  del  contrato  a  INGECONSULTA  S.A.,  según las  reglas   previamente  establecidas,  se  hizo  a  través  de  un  procedimiento  aleatorio,   “consistente  en  un  sorteo  mediante  balotas,  que  definía  la  fórmula  matemática que se aplicaba y los valores  económicos  de las propuestas calificadas como admisibles, en sobres, sellados,  sin  que  se  pudiera  conocer anticipadamente la propuesta ganadora”.  Y  el  mismo  se  realizó,  según  consta  en  el acta de la  audiencia  celebrada  por el INVÍAS el 12 de septiembre de 2001. Los procesados  rememoraron su desarrollo en la audiencia pública de juzgamiento.   

         Ninguna  de  esas  pruebas fue tenida en cuenta por el juzgador y si  no  hubiera  sucedido de esa manera, según el demandante, la conclusión sería  que   su  defendida  y  los  demás  acusados  no  manipularon  el  trámite  de  asignación  del  contrato  “sino que el resultado de  la   elección  se  cumplió  con  un  procedimiento  claro  y  objetivo  y  con  ceñimiento  a  los  términos  de referencia fijados por el INVÍAS”.   

Cuarto  cargo.  Error de hecho originado en  falso raciocinio.   

Los  defensores  siempre  plantearon  en la  actuación  que los procesados, en la evaluación de las propuestas, actuaron de  buena  fe.  Para  el  examen  del requisito de experiencia laboral del ingeniero  auxiliar  de  INGECONSULTA  E.U.  contaron  con certificaciones de alcaldes, las  cuales se presumían auténticas.   

Quizás   porque   el   juzgador  asumió  equivocadamente   que   los   acusados   fueron   los  mismos  funcionarios  que  intervinieron  en el proceso anterior, aquel declarado desierto, “no  se  preocupó  de  hacer un concienzudo análisis de la buena fe  que  se  le  proponía.  Es decir, anticipadamente calificó la mala fe en ellos  para  la segunda licitación que terminó en el contrato cuestionado”.   

GLORIA  CECILIA OSPINA GÓMEZ era ingeniera  civil  e  igual  ÁLVARO  SILVA  QUINTERO.  ÓSCAR  MAURICIO  JIMÉNEZ LEÓN era  abogado   y   CLAUDIA   MARCELA  VALENCIA  JIMÉNEZ  estudiante  de  ingeniería  industrial.     Todos     contaban     con    experiencia    en    contratación  administrativa.             Si           actuaban           “amañadamente”,   no   es   normal  que  siguieran  adelante  “a  pesar  de  las advertencias  hechas  por  el  quejoso  y  por  el  veedor,  sobre supuestas irregularidades o  inconsistencias   respecto  de  la  demostración  de  experiencia  laboral  del  ingeniero  auxiliar”.  En  realidad  “estaban  convencidos, de buena fe”, de la  transparencia   de   sus   análisis   y   de  que  sus  conclusiones  eran  las  correctas.   

Expertos  en  el tema, como los declarantes  Guillermo  Antonio  Cuartas,  José Octavio Roa Espinosa y José Humberto Montes  Pacheco respaldaron el trabajo del grupo de evaluación.   

Las  valoraciones anteriores las dejaron de  lado  las  instancias.  De  haberlas  realizado  la  conclusión  sería que los  enjuiciados  actuaron  de  buena  fe,  “a  ciencia y  conciencia  de  que  su  labor  era  transparente  de  cara  a  la  valoración,  desarrollo   y  definición  en  la  contratación”.   

Expresó  el  censor,  por último, que los  yerros  relacionados condujeron al juzgador a la sentencia condenatoria que a su  juicio  la  Corte  debe  casar  para,  en su lugar, proferir fallo absolutorio a  favor de su representada.   

3. Demanda presentada a nombre del procesado  ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN.   

Primer cargo. Violación indirecta de la ley  sustancial.   

Los  siguientes errores de hecho llevaron a  la  segunda  instancia  a  concluir, de un lado, que el ingeniero Henry Mosquera  Peña  no  acreditó  la experiencia requerida para la admisión de la propuesta  de  INGECONSULTA  E.U.  y,  de  otro,  que  el  contrato  de  administración  y  mantenimiento  de  vías  de la Seccional Boyacá “no  fue  declarado  nulo  por  razones  diferentes  al cumplimiento del principio de  selección objetiva”:   

a. Falso raciocinio.  

Esa  oferta  no debía admitirse, según el  Tribunal,  porque  “al prevalecer el contenido de los  documentos   soportes”  el  mencionado  profesional  “sólo   acreditaba  con  ellos  4  y  2  meses  de  experiencia  y  no  6  y 9.6 meses como lo reportó en el formulario”.   

En criterio del censor, dicha consideración  viola  la regla de experiencia “consistente en que la  duración  real  de  la  ejecución  de  una obra no se puede identificar con el  término  pactado  en  el  contrato, sino que para su acreditación es necesario  tener  en  cuenta  los documentos que precisan el día de iniciación y la fecha  final de entrega y aceptación”.   

         Así    las    cosas,    cuando   el   ad  quem argumenta que los contratos  “sólo  acreditaban  4  y  2  meses  de  experiencia”, o  sea  el  mismo  término  de  duración  pactado,  viola  la sana  crítica  pues  “una  cosa  es el término pactado y  otra  muy diferente el tiempo que pueda sumarse a la experiencia profesional del  ingeniero  auxiliar,  pues  él  depende  del  tiempo  real de ejecución que se  invierta”.   

Por  lo  anterior,  los  evaluadores de las  propuestas  dieron  preponderancia  a las constancias expedidas por los alcaldes  municipales  que actuaron como contratantes, a quienes les constaba cuál fue el  tiempo  empleado  por  el  ingeniero  Mosquera  Peña  en la realización de las  obras.   

b. Falso raciocinio.  

Según las certificaciones expedidas por los  alcaldes  de  Caldas  y  Corrales,  las  obras en las cuales participó Mosquera  Peña  se  ejecutaron,  respectivamente, entre el 26 de junio de 1996 y el 15 de  abril  de  1997,  y  entre  el  5  de  agosto de 2006 y el 5 de febrero de 2007.  Claramente,  entonces,  entre  junio  de 2006 y febrero de 2007, los trabajos se  adelantaron simultáneamente.   

De acuerdo a los términos de referencia no  se  podía  contabilizar  doblemente  un  mismo  lapso  de tiempo dedicado a dos  obras,  como  pasó  en  el presente caso. Eso no significaba, sin embargo, como  erróneamente  lo  entendió el Tribunal, la imposibilidad de computar cualquier  tiempo.   

Para   el  censor,  pues,  el  tiempo  de  experiencia  acreditado  con  las  certificaciones  de los alcaldes  fue el  comprendido  entre  el 26 de junio de 1996 y el 15 de abril de 1997, es decir, 9  meses  y  19 días, los que sumados a los más de 16 meses comprobados con otras  constancias   no   cuestionadas,   superan  los  24  exigidos  como  experiencia  laboral.   

c.  Falso  juicio de identidad.   

Aunque  el  Tribunal  se  refirió  a  la  sentencia  dictada por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Tunja el 28  de  mayo  de  2009,  a  través de la cual se negó al INVÍAS la pretensión de  declarar  nula  la  resolución  a través de la cual se adjudicó el contrato a  INGECONSULTA  E.U.,  tergiversó su contenido al señalar que en esa providencia  judicial     se     estimó    “ilegal”  el  acto  de  adjudicación  pero se optó por no anularlo, con  fundamento  en  razones  no  asociadas  al  cumplimiento  o  incumplimiento  del  principio de selección objetiva.   

De  la  lectura del fallo administrativo se  deduce   todo   lo  contrario.  Se  negó  la  declaratoria  de  nulidad  porque  “la  entidad demandante no demostró que el contrato  no  se adjudicó a la mejor propuesta”. Se reconoció  –eso    traduce    lo  anterior—      que  “a la mejor propuesta” se  entregó  el  contrato,  lo  cual  técnicamente  significa  que  se respetó el  principio  de  selección objetiva, tema éste central del pronunciamiento de la  justicia  administrativa.  En  éste,  contrariamente  a  lo  expresado  por  el  ad   quem,   se  demostró  “que   los   documentos  aportados  por  Rodríguez  Avendaño  carecían  de  idoneidad  probatoria  y  por  tanto se excluían para  determinar   si   la   adjudicación   había   sido   o  no  ilegal”.  Si el comité evaluador del INVÍAS no contó con esos papeles  cuando  adjudicó  el contrato pues llegaron a sus manos dos meses después, era  lícito  entregar el contrato a INGECONSULTA porque no se probó “la   supuesta   falta   de   experiencia   del   ingeniero  Mosquera  Peña”.   

Para  el  casacionista,  en  conclusión,  “un  análisis  acertado  del fallo proferido por el  Juzgado  Primero  administrativo  de  Tunja  habría  llevado  al sentenciador a  evidenciar,   que   sin  documentos  auténticos  que  sustentaran  la  supuesta  ilegalidad  en  la resolución de adjudicación, debe entenderse que la misma se  hizo  con  respeto  del  principio  de  selección  objetiva,  circunstancia que  también  debía  aplicarse  para  el  comité  evaluador, concretamente para el  doctor  ÓSCAR  MAURICIO  JIMÉNEZ,  quien tampoco contaba con dichos documentos  auténticos  al momento en que se decidió adjudicar el contrato a INGECONSULTA,  lo  que  le  permitía  creer que estaban obrando conforme a derecho”.   

No  es  verdad,  en  fin,  que el ingeniero  auxiliar  propuesto  por  INGECONSULTA  careciera  del  requisito de experiencia  impuesto  en los términos de referencia y tampoco que el Juzgado Administrativo  de  Tunja  se  haya  negado  a  declarar la nulidad del contrato “por   razones   distintas  a  la  no  violación  del  principio  de  selección   objetiva”.   Así  las  cosas,  no  es  objetivamente  típica la conducta imputada al procesado JIMÉNEZ LEÓN, acusado  del  delito  de  celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales  por  “la supuesta escogencia amañada del proponente  a   quien   se   le   reconoció   el   primer   lugar   y   se  le  asignó  el  contrato”.   

Le  solicitó  el demandante a la Sala, por  tanto,  casar  la  sentencia  impugnada  y, en su lugar, dictar una de carácter  absolutorio a favor de su defendido.   

Segundo  cargo.  (Subsidiario).  Violación  indirecta de la ley sustancial.   

El propósito de este reproche –precisó   el   impugnante—  es  demostrar  que a causa de ciertas  equivocaciones  probatorias  del Tribunal se concluyó que el acusado actuó con  dolo.   

         Los  siguientes  errores  de hecho condujeron al juzgador a sostener  que  los  acusados,  para  favorecer a INGECONSULTA E.U., declararon desierta la  licitación  en la cual Armando Rodríguez Avendaño ocupaba el primer lugar del  grupo  2,  y,  de  otra parte, a argumentar que advertidos ellos por el afectado  acerca  de  las anomalías de la propuesta de INGECONSULTA E.U., persistieron en  su actuación contraria a derecho:   

a.      Falso      juicio      de  identidad.          

         

El     ad  quem,  al  afirmar que se declaró desierta la primera  licitación  “por  el  simple  hecho  de aparecer un  ingeniero    auxiliar   residente   vinculado   a   dos   propuestas”,  tergiversó  el  contenido  de la resolución 003634 del 29 de  junio  de  2001, por la cual el INVÍAS adoptó esa determinación pero debido a  “la  falta  de  notificación  a  la proponente Flor  Ángela  Cerquera  y  a  los demás oferentes de la Regional Boyacá, del oficio  No.  009666  del  1  de  abril  de  2001,  mediante  el  cual  se  introdujo una  modificación  a los términos de referencia, en un aspecto esencial, pues allí  se  señaló a quién se adjudicaría el contrato en los casos en que diferentes  proponentes  ofrecieran  un  mismo  profesional  para  los  cargos  de ingeniero  residente o ingeniero auxiliar”.   

         Un  error  adicional  asociado  al mismo medio probatorio en el cual  incurrió  la  segunda  instancia,  es  la  atribución  de la autoría del acto  administrativo  a  los  procesados,  quienes  claramente  no intervinieron en el  asunto.  Firmó  la  resolución, según se puede verificar, el Director General  del  INVÍAS  Luis  Eduardo  Tobón  Cardona,  la  proyectó  John Corredor y la  revisó Guillermo Cuartas de la oficina jurídica.   

         b. Falso juicio de existencia.   

         Señaló  el  censor  que  no  obstante  la alusión en la sentencia  impugnada  a  la  indagatoria  rendida por el procesado ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ  LEÓN,  el  Tribunal omitió su valoración  “en  lo  que  tiene  que  ver  con su no participación en el acto administrativo que  declaró  desierto  el  concurso No. SCV-002-2001, resolución No. 003634 del 29  de junio de 2001”.   

         No  se  podía pasar por alto esa explicación del acusado. Menos si  se  quería  utilizar  “la afirmación contraria como  argumento   para   deducir  responsabilidad  penal”.   

         Así  las  cosas,  si  el  juzgador  asumió  que la declaración de  desierta  de  la  licitación fue por una causa distinta a la que apoyó el acto  administrativo  correspondiente  y  si  los  acusados  no  intervinieron  en  el  proferimiento   de   éste,   deben   desmontarse  de  la  sentencia  todas  las  consecuencias que de esos hechos falsos se infirieron.   

         c. Falso raciocinio.   

         En  la  audiencia  del  20  de  septiembre de 2001, realizada por el  grupo  de evaluadores del INVÍAS en razón de las observaciones presentadas por  el  proponente  Armando  Rodríguez Avendaño, las únicas pruebas que tenían a  su  alcance  eran  las  presentadas  por  INGECONSULTA  E.U. con su oferta y las  certificaciones  expedidas  por  los  alcaldes municipales de Corrales y Caldas,  “en las cuales certificaban que Henry Mosquera Peña  había  ejecutado  obras en el municipio por un período de 6 meses en el primer  caso,   y   9   meses   21  días  en  el  segundo”.   

         No  existía  en  ese  momento,  a  juicio del casacionista, ningún  elemento  de juicio para desestimar esas constancias, las cuales “confirmaban  lo dicho mediante certificación jurada aportada por el  ingeniero  Mosquera  Peña”.  Eran  los elementos de  juicio  con  los  cuales  contaban  los funcionarios para resolver y lo hicieron  “manteniendo   como   cumplido   el   requisito  de  experiencia    para    el    ingeniero   auxiliar”.   

En   consecuencia,  de  ningún  modo  es  deducible  que  los  evaluadores  “convalidaron  las  irregularidades”, como erróneamente lo concluyó el  Tribunal.  Sucedió  es  que  las  certificaciones  expedidas  por  los alcaldes  “desvirtuaron”   las  anomalías  sugeridas  por  el  proponente  que  ocupó  el  segundo lugar en el  concurso.  La  calificación de “mendaces”  dada  a  tales  constancias  por  el  fallador constituyó otra  equivocación  en  cuanto  se  apoyó  para  ello  en evidencias anexadas por el  denunciante  el  9  de  noviembre  de  2001,  cuando  ya  se  había suscrito el  contrato.   

Resulta  ilógico  y  contrario  a  la sana  crítica,  por  tanto,  “exigir  que los evaluadores  supieran  que  las  certificaciones  expedidas  por  los alcaldes municipales no  correspondían  a  la  verdad  casi  dos  meses  antes de que las evidencias que  apuntaban  a  ese  tema  fueran  dadas  a  conocer  por  el  quejoso”.   

El     ad  quem,   además,  transgredió  el  principio  de  no  contradicción  al  reconocer  más  adelante  en  el  fallo  que los documentos  allegados  por  INGECONSULTA,  entre los cuales se encontraban los expedidos por  los     alcaldes,     eran     “auténticos     y  legales”.  Es  insólito  para el censor que se haya  hecho  este  reconocimiento  y al mismo tiempo se cuestionara la conducta de los  procesados por sustentarse en esas certificaciones mentirosas.   

d. Error de raciocinio.  

         Incurrió      el      juzgador      en      una     “falacia”  al  afirmar que los procesados  carecían  de  competencia “para declarar la falsedad  o  idoneidad  del  documento  soporte presentado” por  INGECONSULTA    y    sí    la   tenían,   “y   de  sobra”,  para  declarar  inadmisible  su  propuesta.  “Si    se    reconoce  –expresó      el  recurrente—  que  los  evaluadores  no  tenían la posibilidad de descalificar la  propuesta,  aduciendo que los documentos allegados para soportar el requisito de  la  experiencia  de  ingeniero  auxiliar  eran  falsos,  la  conclusión lógica  obligada  era  que debían mantener la admisibilidad decretada respecto de dicha  propuesta”.   

         Olvidó  el  Tribunal,  además, que antes de aceptarse la oferta de  INGECONSULTA,  Armando  Rodríguez  Avendaño  no hizo ninguna observación. Por  tanto,  cuando  presentó sus reclamaciones ya la propuesta había sido admitida  y  lo  que  se  discutía  era si esa decisión se mantenía o no. Y las únicas  pruebas  que para el efecto se allegaron fueron las constancias de los alcaldes,  auténticas  y legales para el Tribunal y con las cuales se corroboraba lo dicho  en la propuesta de INGECONSULTA.   

         e. Error de hecho por falso juicio de identidad.   

         Al  hecho  de  que  el delegado del veedor Augusto Ramírez Gasca se  haya  abstenido  de firmar el acta de la audiencia del 20 de septiembre de 2001,  el    Tribunal    le    dio   un   alcance   que   no   tiene,   “tergiversando   de  esa  manera  su  contenido  material”.   

Ese delegado, según la sentencia impugnada,  “no hizo ningún comentario en la audiencia en donde  se  dio respuesta al señor RODRÍGUEZ AVENDAÑO y se mantuvo la admisión de la  propuesta  de  INGECONSULTAS”. Sólo en el memorando  del  27  de  septiembre de 2001, Ramírez Gasca expresó que las certificaciones  de  los  alcaldes  “difieren en el plazo señalado en  los  contratos,  que  es  de  120  y  60  días  calendario respectivamente, por  consiguiente  considera  que  se debe revaluar la adjudicación, o en su defecto  el  proponente  ganador debe presentar los contratos adicionales que conllevaron  a    certificar   dicho   tiempo   por   parte   de   los   alcaldes”.   

         Así    las    cosas,   agregó   el   recurrente,   “el   Tribunal   no   puede   pretender  que  el  hecho  de  que  con  posterioridad  a  la audiencia en donde guardó silencio, el delegado del veedor  se  hubiera  negado  a  firmar  el  acta, es una prueba de la no experiencia del  ingeniero  auxiliar propuesto por INGECONSULTA, pues eso es darle a ese hecho un  alcance  que no tiene, ya que realmente lo expresado en el memorando es un punto  de  vista  que  difiere  del  asumido  por  los  acusados,  y  que ha debido ser  analizado  detalladamente  por el Tribunal antes de darle el significado anotado  en lo trascrito”.   

La  no coincidencia de los plazos acordados  en  los  contratos  con  los  certificados por los alcaldes, para Ramírez Gasca  configuraba  una  inconsistencia que implicaba, para superarla, la presentación  de   contratos   adicionales.   Eso   resulta   absurdo  a  juicio  del  censor,  “pues  una  cosa  es que se hubieren ejecutado obras  adicionales,  caso  en  el  cual  deben  existir  dichos  contratos,  y otra muy  diferente,  que  para  realizar  la obra contratada se haya empleado más tiempo  del  acordado,  lo  cual  no  requiere de ningún contrato adicional”.   

Y  los  comentarios  del  veedor  sí  le  importaron  al  grupo  de  evaluadores  del INVÍAS. Tanto que la doctora GLORIA  CECILIA OSPINA los respondió con el memorando 028421.   

En suma, señaló el demandante, no admitir  la   buena   fe  con  la  cual  actuó  su  defendido  y  los  demás  acusados,  “es   fruto   de   la   malinterpretación  de  los  hechos” reseñada en el reproche.   

Su     representado     –agregó  el  defensor en la conclusión  de  la  demanda— en ningún  momento   advirtió   que  estuviera  realizando  una  conducta  típica.  Obró  “dentro  de  lo  que la doctrina y la jurisprudencia  denominan  un  error  de tipo, previsto como excluyente de responsabilidad en el  numeral   10   del   artículo   32   de   la   Ley   599   de  2000”.   

Para   cuando  realizó  la  conducta  el  procesado  no  contaba  con  un  elemento  de  juicio  que  le  hiciera siquiera  sospechar  “que las certificaciones expedidas por los  alcaldes”        fueran        “inexactas”,        “pues  las  evidencias  aportadas con ese propósito demostrativo por  el  señor  Armando  Rodríguez Avendaño, sólo llegaron a su conocimiento casi  dos meses después de haberse suscrito el contrato”.   

Adicionalmente,      “el  apremio que la Ley 80 exige para esos trámites de selección  de  ofertas  y  la  cantidad  de las mismas, sumado a la dificultad del tema por  tratarse  de  un  aspecto  técnico  sobre  el cual no hay ni siquiera entre los  especialistas  uniformidad  de  criterio”, hacía que  el  acusado careciera de “condiciones favorables para  salir  de  su  error”.  De  allí  que  ésta  fuera  invencible.   Y  si  por  alguna  razón se estimara vencible, aún así es  procedente  declararlo  no  responsable  penalmente  porque  la  celebración de  contrato  sin  cumplimiento  de los requisitos legales no es imputable a título  de culpa.   

Le  pidió  el  casacionista  a  la  Sala,  entonces,  casar  la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su asistido,  por atipicidad subjetiva de la conducta.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:  

         El  Delegado,  considerando “la identidad  temática  y  argumentativa”  de ciertas censuras de  las    distintas    demandas   optó   por   referirse   a   ellas   de   manera  conjunta.   

1.    Primer  cargo  de  la  demanda  presentada a nombre de Gloria Cecilia Ospina Gómez.   

          No  obstante  que los sistemas de procedimiento penal consagrados en  las  Leyes  600  de  2000  y 906 de 2004 son diferentes, es posible –según  ha  dicho  la Corte—  aplicar  por favorabilidad normas del  segundo  a  casos tramitados por el primero, “siempre  que  ello  no  comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto  es,  de  aquellos  rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se  desnaturalizarían    tanto    sus    postulados    y   finalidades   como   sus  sistemática”.   

         Es  claro, según lo anterior, que no procede en el presente caso la  pretensión  del  casacionista  porque de acuerdo con la ley que lo rige (600 de  2000),  una  vez  en  firme  la acusación “el Fiscal  asume  la  calidad de sujeto procesal y sus peticiones no obligan ni vinculan al  juez  de la causa”, mientras que en el trámite de la  Ley  906  para  que al Juez le sea posible condenar así se lo debe solicitar la  Fiscalía en el audiencia pública de juzgamiento.   

         En   ese   sentido   se   ha   pronunciado  la  Sala  en  múltiples  oportunidades,  de  las  cuales  mencionó el Agente del Ministerio Público las  providencias  de casación del 4 de mayo de 2005 (rad.  23047), 13 de junio  de  2006  (rad.  15843),  14 de marzo de 2007 (rad. 23243) y 13 de abril de 2008  (rad. 27413).   

         Agregó  el  Delegado que ninguna circunstancia novedosa se presenta  aquí  que justifique un cambio del precedente jurisprudencial. En consecuencia,  el reproche no está llamado a prosperar.   

2. Segundo cargo de la demanda presentada a  nombre  de la procesada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ y cuarto de la presentada a  nombre de la procesada CLAUDIA MARCELA VALENCIA JIMÉNEZ.   

         Estas  censuras también están llamadas al fracaso. Los recurrentes  señalaron   que   si  realmente  los  acusados  hubieran  incurrido  en  alguna  irregularidad    en   el   trámite   de   la   contratación,   “habrían  encaminado  su  accionar  al ocultamiento de tal proceder,  según  se  desprende  de las reglas de experiencia”.  Pero  si se atiende a la definición que de éstas hizo la Corte en la sentencia  de  casación  del  9  de  abril  de 2008 (rad. 22548), en la cual se reiteraron  pronunciamientos  anteriores,  las  propuestas  de los demandantes no alcanzan a  comprobar  la  vulneración  de  una  “máxima de la  experiencia”.   

La  premisa  de  la cual parten, en efecto,  “si  bien  puede darse en algunos eventos, lo cierto  es  que  en  manera  alguna  es  verificable  en  todos  los  casos,  ya  que es  ciertamente  común  que  no  obstante la conciencia del actuar ilícito, muchas  personas   continúan   con   sus  acciones  normales  como  si  nada  estuviere  ocurriendo,  precisamente para distraer la atención  y  alejar  cualquier  sospecha  en  su contra”.   

3.  Tercer cargo de la demanda presentada a  nombre  de  GLORIA  CECILIA  OSPINA GÓMEZ, primero de la presentada a nombre de  CLAUDIA     MARCELA     VALENCIA     JIMÉNEZ     y     primero     –numeral         2º—     y     segundo     –literal          a—  de  la  presentada  a  nombre   ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN.   

En los mismos denunciaron los defensores que  el  Tribunal  se equivocó al señalar como causa de la declaratoria de desierto  del  concurso que precedió al que finalizó con la adjudicación del contrato a  INGECONSULTA  E.U,  la  circunstancia  de  aparecer un mismo ingeniero residente  vinculado  a  dos  propuestas.  Según  la resolución 003634 del 29 de junio de  2001,  el  motivo  determinante  de  la  decisión  fue  en realidad la falta de  notificación a la proponente Flor Ángela Cerquera.   

Aún  si  tuvieran  razón los censores, el  error  del  juzgador  al cual se refirieron carece de trascendencia. Simplemente  porque  las  razones  que llevaron a declarar desierta la primera licitación no  fueron   el   fundamento   de   la   condena.  Lo  realmente  nuclear  para  ese  pronunciamiento  fue  el hecho de no haber cumplido los acusados “con   las   exigencias   de   la  convocatoria  pública”.   Específicamente   con   la   regla   conforme   a   la  cual  “las   certificaciones   de   experiencia   de  los  profesionales”  que ejecutarían el contrato debían  ser   expedidas  por  la  persona  natural  o  jurídica  con  la  que  hubieran  establecido   la  relación  laboral  o  la  prestación  de  servicios.  De  lo  contrario,  esas  constancias  no  se  tendrían  en cuenta para la evaluación.   

Así  las cosas, resultan improcedentes los  reproches.   

4.  Cuarto cargo de la demanda presentada a  nombre  de  GLORIA  CECILIA  OSPINA GÓMEZ, segundo de la presentada a nombre de  CLAUDIA     MARCELA     VALENCIA     JIMÉNEZ     y     primero     –literales   a)   y   b)  del  numeral  1—  de  la  presentada  a  nombre de ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN.   

Los  demandantes,  en  estos  ataques,  le  atribuyeron  a  la segunda instancia incurrir en error de hecho por falso juicio  de  identidad  en  relación  con  los  documentos  a  través  de los cuales se  acreditaba,  de  cara  al  pliego de condiciones, la experiencia profesional del  ingeniero Henry Mosquera Peña.   

Para  el  Procurador  los  cargos presentan  defectos  insalvables  que  dan  al  traste con la pretensión. ¿El motivo? Los  impugnantes  tomaron  en  consideración  “sólo  un  pequeño  aparte  de  la  sentencia” y estimaron, con  fundamento  en el mismo, “que la razón que llevó al  Tribunal  Superior  a  concluir que en este caso no cumplía el ingeniero con la  experiencia  exigida,  se  concretaba  exclusivamente  en que tuvo en cuenta las  suspensiones  de  los  contratos,  cuando  según  las  matrices  creadas por el  INVÍAS  para  los  procesos  de  evaluación,  en  este  caso  no era necesario  proceder  en  tal sentido, cuando lo cierto es que esta afirmación solamente es  uno  de  los engranajes que forman parte del cuerpo que constituye la sentencia,  en  donde  las partes se integran y complementan mutuamente, independiente de la  estructura     que     se     adopte     para     su    elaboración”.   

Los  alegatos de tergiversación probatoria  aquí  planteados  son los puntos de vista de los censores que contraponen a los  del  juzgador,  esperando  que la Corte los acoja como si la casación fuese una  tercera  instancia  del  proceso  penal.  Olvidando  que  el  fallo  de  segunda  instancia  viene amparado de las presunciones de acierto y de legalidad, lo cual  significa  que  sólo puede ser resquebrajado “por la  efectiva  demostración  de  yerros  de valoración protuberantes, manifiestos y  graves,  cometido  que  no  consigue  demostrar  el  impugnante, como ha quedado  visto”, concluyó el Delegado.   

A  su  juicio,  entonces,  los cargos aquí  examinados tampoco tienen vocación de prosperidad.   

5.  Quinto cargo de la demanda presentada a  nombre  de  GLORIA  CECILIA  OSPINA GÓMEZ, tercero de la presentada a nombre de  CLAUDIA     MARCELA     VALENCIA     JIMÉNEZ     y     segundo     –numeral   2,   literales   a),  b)  y  c)—  de  la  presentada a  nombre de ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN.   

En  estas censuras los apoderados afirmaron  que   el   ad  quem  omitió  estimar  las  pruebas relativas al trámite que debía surtirse en el proceso de  contratación    para    determinar    el   orden   de   elegibilidad   de   los  proponentes.   

El examen de las mismas, según el concepto  de  la  Procuraduría,  pone  de  manifiesto  que  con  independencia de la real  estructuración  del  yerro,  lo  cierto  es  que  tal  aspecto  “ninguna    incidencia”   tuvo   en   el  pronunciamiento   recurrido   pues   los   procesados   resultaron   condenados,  “en   esencia”,   por  permitir  la  adjudicación  del contrato “pese a que  no  se  cumplía  con  las  exigencias  contenidas en el pliego de condiciones o  términos    de    referencia   para   proceder   en   tal   sentido”.   

Así  las cosas, aún de llegarse a admitir  la  ocurrencia  de  la omisión probatoria, “de todas  formas  la  censura estaría llamada al fracaso”, por  la  no  acreditación  de  su  trascendencia  pues  los demandantes se limitaron  “nuevamente  a  ofrecer su opinión acerca de que de  no  haberse  incurrido en el error se habría llegado a conclusión diferente de  la contenida en el fallo impugnado”.   

Como  en  el  punto anterior, no explicaron  “el motivo por el cual las pruebas tenidas en cuenta  por  los  funcionarios  de  instancia  perdían  su  eficacia demostrativa de no  haberse   incurrido  en  el  error  denunciado”,  ni  dejaron  claras “las razones por las cuales resultaba  procedente  acudir  exclusivamente”  a los medios de  prueba  señalados por los libelistas “para acreditar  los  aspectos  allí  señalados  y  de  paso negar cualquier valor a los demás  elementos     de     juicio     obrantes    en    las    diligencias”.   

En  criterio  del  Delegado,  en  fin,  los  recurrentes   no  consiguieron  demostrar  que  las  instancias  se  equivocaron  “al   entender   como   debidamente  demostrado  el  comportamiento  ilícito  atribuido a los acusados, conforme al valor otorgado a  las  pruebas obrantes en la actuación”. El análisis  probatorio  del Tribunal lo condujo a una conclusión distinta a la esperada por  la  defensa  “sin que resulte viable en consecuencia  aducir  la  estructuración  de  un  falso  juicio de existencia por omisión de  prueba”.   

Los  reproches,  pues, no están llamados a  prosperar.   

6.    Segundo    cargo    –numeral   1,  literal  b)—  de la demanda presentada a nombre de  ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ LEÓN.   

En el mismo denunció el casacionista que el  juzgador  omitió considerar la afirmación de su representado relativa a que no  tuvo  ninguna  participación  en  el  acto  administrativo  mediante el cual se  declaró  desierto  el  concurso  SCV  –  002  – 2001.   

Dejó de lado, sin embargo, que aún bajo la  circunstancia   de   resultar   ciertas   sus   aseveraciones,   “lo  cierto  es que tal aspecto ninguna incidencia tiene en el evento  objeto  de  análisis,  toda  vez que la condena en contra del acusado nada tuvo  que  ver  con la declaratoria de desierta de la licitación pública, sino en la  posterior  adjudicación  del  contrato  mediante  la figura de la contratación  directa,  pese  a  que el contratante no cumplía con la totalidad de exigencias  previstas   en   el   pliego   de   condiciones   o   términos  de  referencia,  específicamente  en  cuanto se relaciona con la acreditación de la experiencia  laboral       del      ingeniero      Henry      Mosquera      Peña”.   

La  censura,  entonces,  es  improcedente a  juicio  del  Delgado,  quien  le  pide a la Sala no casar la sentencia impugnada  extraordinariamente.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

1.  Primer  cargo  de  la  demanda presentada a nombre de GLORIA CECILIA  OSPINA GÓMEZ.   

Efectivamente, como lo recordó el defensor,  la  Fiscalía  solicitó  en  la  audiencia de juzgamiento la absolución de los  procesados.  Pero  como  el  presente caso se rige por la Ley 600 de 2000, en la  cual  no  se contempla una norma de congruencia similar  al  artículo  448   de   la   Ley   906   de   2004  –conforme  a  la  cual no se puede declarar culpable al procesado por  delitos   en   relación   con   los   cuales   la   Fiscalía   no   ha  pedido  condena—,  el  Juez  de la  causa  decretó  la  responsabilidad  penal  de  los  procesados. No aplicó por  favorabilidad esa norma del Código de Procedimiento Penal de 2004.   

Numerosos  pronunciamientos  de  la  Corte,  entre  ellos  los  citados  por  el  Delegado,  respaldan  dicha  posición  del  juzgador.  En  sentencia  CSJ   SP 22 May 2008, Rad. 28124, por ejemplo, la  Sala  reiteró  que  no se daban las condiciones jurídicas necesarias definidas  por  la jurisprudencia para aplicar por favorabilidad la regla de congruencia de  la  Ley  906  de  2004  a  los  casos regulados por la Ley 600 de 2000. Esto por  cuanto  al  cotejar  los  dos  sistemas  de  procedimiento penal “no  existe  una  norma  que  en  idéntico  sentido  regule el mismo  supuesto   de   hecho   con  consecuencias  jurídicas  más  benignas  para  el  procesado”.   

Y    ello    no   ocurre   –según    se    recordó    en    el  pronunciamiento     antes     citado—   

“Porque las facultades y calidades de la  fiscalía  y del juez de conocimiento en los dos sistemas procesales penales son  diferentes.   

“En efecto, en el sistema regulado por la  Ley  600,  proferida  la  resolución  de  acusación  e  inclusive  variada  la  calificación   jurídica   provisional,   el   juzgador   no   queda  vinculado  indefectiblemente  a  ellas  sino  que  puede  o  no  admitirlas,  cuidando  por  supuesto, de respetar el principio de congruencia.   

“El juez dirige el proceso, puede actuar  de  oficio  y su decisión final debe respetar los lineamientos de la acusación  que es una providencia judicial.   

“Así mismo, en este estadio procesal, la  fiscalía  encargada  primariamente  de  investigar  y  acusar,  deja  de ser el  representante  del Estado, para convertirse en un sujeto procesal como los otros  (defensa,  ministerio  público, terceros incidentales), cuyas peticiones pueden  o no ser atendidas por el funcionario judicial de conocimiento.   

“En  el sistema regulado por la Ley 906,  la  fiscalía  es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal  forma  que  al  formular  la acusación no renuncia a la potestad de retirar los  cargos  formulados,  pues  es dueño de la posibilidad de impulsarla o no.   La  acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está  impedido   para   actuar   de   oficio  porque  se  está  ante  un  sistema  de  partes”.   

          Si  en el caso sometido a examen, tramitado bajo el esquema procesal  de  la  Ley  600  de  2000  como ya se dijo, el Fiscal en su alegato final en el  juicio  presentó solicitud de absolución de los procesados, no era obligación  del  Juez  acogerla, conforme al criterio pacífico que en relación con el tema  ha  sostenido  la  Corte  desde que empezó a regir la Ley 906 de 2004, respecto  del  cual  no  se  advierte  ninguna  circunstancia  que  motive  la  variación  jurisprudencial pretendida por el demandante.   

          La censura, entonces, no está llamada a prosperar.   

2. Cargos de violación indirecta de la ley  sustancial de las demandas de casación presentadas.   

2.1.  Sin  duda,  desde  el punto de vista técnico casacional, es claro que algunos de los cargos  planteados   por   los   recurrentes   presentan  falencias.  Eso  lo  entendió  perfectamente  la  Sala  en  la  realización del juicio de admisibilidad de las  demandas.  No  obstante,  por  aparecer  evidentes  en  las  mismas –en   términos   generales—  varios  cuestionamientos  serios a la  sentencia   que  no  corresponden  a  una  simple  contraposición  del  parecer  probatorio  de los casacionistas al alcance dado a los medios de convicción por  el  fallador,  se  decidió  aceptarlas  en  su  totalidad  al  vislumbrarse  la  posibilidad  de  una condena injusta en contra de los procesados, incluido aquel  respecto del cual no fue presentada demanda de casación.   

Ahora que la Corte debe pronunciarse acerca  de  la  legalidad de la sentencia impugnada, anticipa que por las razones dadas,  y  porque  en  muchos  reproches  coinciden  los  recurrentes, no va a responder  consecutivamente  cada  una de las censuras planteadas en los libelos, aclarando  que  los   defectos  que  pudieran  tener  se  entienden  superados  con su  admisión.  Se  referirá  la Sala a varios argumentos de los recurrentes, desde  luego,  sin  que  el  momento de presentación de las demandas o el lugar de los  razonamientos  en  cada  una de ellas determine el orden de la exposición y las  conclusiones  de  la  presente sentencia, en la cual se examinará en detalle la  apreciación  probatoria  del fallo impugnado en casación y se verá si es o no  conforme  a la ley. Estará claro siempre, como es obvio, que el juzgador cuenta  con  soberanía  probatoria y que, en esa medida, la única posibilidad de dejar  sin  efecto la condena recurrida extraordinariamente está vinculada al hallazgo  de errores de hecho o de derecho trascendentes.   

2.2. Para un claro  entendimiento   de   la  decisión  que  adoptará  la  Sala,  se  sintetizan  a  continuación  los  fundamentos  de la sentencia impugnada, los cuales coinciden  en general con los expresados en el fallo de primera instancia:   

2.2.1. Se comprobó  la  condición  de  servidores públicos de los procesados. Eran titulares de la  competencia  funcional  para  intervenir  en la tramitación y adjudicación del  contrato  de  administración  vial Regional Boyacá, grupo 4, organizado por el  Instituto   Nacional  de  Vías.  CLAUDIA  VALENCIA  JIMÉNEZ,  ÓSCAR  MAURICIO  JIMÉNEZ  LEÓN  y  ÁLVARO  SILVA  QUINTERO  pertenecían  al  grupo  evaluador  responsable  del  examen  de  las  propuestas  y  GLORIA  CECILIA OSPINA GÓMEZ,  Subdirectora  de Conservación, era la encargada de revisar la actuación de los  anteriores    y    otorgar   el   aval   final   para   la   adjudicación   del  convenio.   

2.2.2. Ese contrato  se   otorgó  a  INGECONSULTA  E.U.  con  transgresión  de  los  principios  de  legalidad,  transparencia,  selección  objetiva, igualdad, eficacia, moralidad,  economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.   

2.2.3. Se demostró  en  el  grado  de certeza, con la denuncia de Armando Rodríguez Avendaño y con  la  prueba  testimonial  y  documental  allegada  al  expediente, que el primero  salió  ganador  en  el  grupo  2 del primer concurso, declarado desierto por la  Dirección  del  INVÍAS  a  través de la resolución 003634 del 29 de junio de  2001,  “por el simple hecho de aparecer un ingeniero  auxiliar  residente,  vinculado  a dos propuestas”. A  continuación,   bajo   la  modalidad  de  contratación  directa,  se  convocó  nuevamente  a los interesados en los contratos a presentar sus ofertas, mediante  aviso del 25 de julio del mismo año.   

2.2.4.  En  el  segundo  proceso  ocupó  el  primer puesto INGECONSULTA E.U. Se le adjudicó el  contrato   a   esta  firma  “en  desarrollo  de  una  actuación  irregular  y  amañada”. Pasaron por alto  los   procesados  que  el  ingeniero  auxiliar  presentado  por  ese  proponente  “no  reunía  la  experiencia  mínima  de  24 meses  exigida en el pliego de condiciones”.   

2.2.5.   Para  acreditar   la  experiencia  profesional  del  ingeniero  Henry  Mosquera  Peña  propuesto  por  INGECONSULTA  E.U., se aportaron dos contratos celebrados por el  mencionado  con  los municipios de Caldas y Corrales (Boyacá). El plazo pactado  en  los mismos fue de 60 y 120 días, respectivamente. En el formulario No. 1 de  la  propuesta, sin embargo, en relación con la experiencia profesional personal  asociada a los mismos, se registraron 288 y 180 días.   

La   anterior   irregularidad   debieron  percibirla   el   grupo   de  evaluadores  del  INVÍAS  y  la  Subdirectora  de  Conservación,              dadas            las            “inconsistencias”    relacionadas   con  esa   información  pues  un  tiempo  se  señaló en los contratos con las  alcaldías  de  Corrales y Caldas y otro mayor se consignó en el formulario No.  1   y  en  la  declaración  notarial  de  Henry  Mosquera  Peña.  Ello  estaba  “en clara contradicción”  con   el   criterio   previsto   en   el   numeral   4.2  de  los  términos  de  referencia.   

2.2.6.  Según las  reglas  allí  establecidas el Instituto “comprobará  la   exactitud   de  la  información  consignada  en  la  propuesta”,  “podrá solicitar las aclaraciones  que  considere  pertinentes”  y  si  “al   comparar   la   información   presentada  en  los  formularios  suministrados   por   el   Instituto   para  diligenciar  la  propuesta  con  la  documentación  que  aporte  el  proponente para acreditar dicha información se  advierten   datos   erróneos,  incompletos  o  inconsistentes  prevalecerá  el  contenido de los documentos soporte”.   

En  la  audiencia  del 9 de agosto de 2001,  realizada  para  precisar el contenido y alcance de los términos de referencia,  en  relación  con  la  acreditación  de  la  experiencia  profesional  de  los  ingenieros,   se   especificó   el   deber   de   los  proponentes  de  indicar  “el  tiempo  de  dedicación  para  cada  uno de los  cargos  independientemente,  teniendo  en  cuenta  que  no se puede contabilizar  doblemente   un   mismo   lapso   de   tiempo   para   desempañar  dos  o  más  cargos”. Se estableció, así mismo, que tratándose  de   contratistas   la   constancia  de  trabajo  podía  expedirla  la  entidad  contratante,  con indicación de quién ejerció cada cargo, durante qué tiempo  y  cuál  fue  la  dedicación.  “Si  no  es posible  obtenerla    así    –se  aclaró—   debe    anexarse   fotocopia   del   contrato   y   declaración   o  manifestación  escrita  por  parte del contratista en la cual hace constar qué  cargo desempeñó en dichos contratos”.   

2.2.7.  Ante  la  existencia  de  diferencias  entre el tiempo reportado por el ingeniero auxiliar  en  el  formulario  No.  1  y  el  pactado  en  los contratos celebrados con los  municipios  de Caldas y Corrales (Boyacá), allegados como soporte, se ha debido  declarar  NO  ADMISIBLE  la  propuesta  de  INGECONSULTA E.U por no contar Henry  Mosquera  Peña  con la experiencia mínima de 24 meses estipulada en el numeral  4.2.2   de   los   términos   de   referencia.   Al   prevalecer  el  contenido  “de     los    documentos    soportes”,  sólo  acreditaba  con  ellos  el  profesional  4 y 2 meses de  experiencia. No 6 y 9.6 meses como lo informó en el formulario.   

No  era válida para la acreditación de su  experiencia  laboral,  conforme  a  la  regla  contemplada  en  la viñeta 8 del  numeral  4.2  de  los términos de referencia, la declaración extraprocesal que  presentó.   Los   evaluadores   de  las  propuestas,  además,  “pasaron  por  alto que simultáneamente ejecutó los dos contratos y  no  se  podía  acumular la duración allí contemplada independientemente, como  se   hizo   por   éstos,   sin   reparo   alguno,   en   tanto   la  misma  fue  simultánea”.   

2.2.8. No obstante  la  obligación que le asistía de comprobar la exactitud de la información, el  comité  evaluador,  en  audiencia  de  agosto  de  2001,  declaró admisible la  propuesta  de  INGECONSULTA  E.U,  con la “ostensible  inconsistencia” advertida.   

2.2.9.   En  la  audiencia  del  20 de septiembre de 2001, en la cual se resolvieron los reclamos  presentados  por  Armando  Rodríguez  Avendaño  el  14  de  ese  mes, el grupo  evaluador  y  la  Subdirectora  de  Conservación  GLORIA  CECILIA OSPINA GÓMEZ  “convalidan    las    irregularidades”   vistas,   apoyados   en   las   certificaciones   de   trabajo  “mendaces” expedidas por  los  alcaldes  de  Caldas  y  Corrales  (Boyacá),  las  cuales fueron allegadas  “fuera  de  término” al  trámite  por  INGECONSULTA  E.U.  El  jefe de la Oficina de Control Interno del  INVÍAS,  Augusto Ramírez Gasca, quien asistió a la reunión, no suscribió el  acta   “porque  advirtió  de  las  irregularidades  presentadas   en   el   proceso   de   evaluación”.   

Los  evaluadores,  pues,  no  actuaron  en  concordancia     con    los    términos    de    referencia,    “puesto   que   recibidas   de   parte   de   INGECONSULTA  E.U.  las  certificaciones  expedidas  por  los  alcaldes, contrariando el contenido de los  contratos   que   las   soportan,   que   también   se  habían  allegado,  las  inconsistencias   eran   una   circunstancia   de  bulto  que  no  podía  pasar  desapercibida,   cuando   la   audiencia   del  20  de  septiembre  se  realizó  precisamente    para   esclarecer   ese   aspecto”.   

El    denunciante    había    alertado  “que  en  las declaraciones juramentadas”  se  hacía  referencia a las fechas de iniciación y entrega de  las  obras,  “pero no a los períodos de suspensión,  ni  al  tiempo  de duración, los cuales a su juicio y al de cualquier ingeniero  que  haya realizado alguna obra civil, deben existir, como lo indican las reglas  elementales de experiencia”.   

2.2.10.   Al  encontrarse  los  procesados  advertidos  de  las  anomalías  existentes  en el  trámite  por  el  proponente  Rodríguez  Avendaño,  persistieron en su actuar  contrario   a  derecho  en  lugar  de  rectificar.  Eso  hace  evidente  que  se  comportaron   dolosamente,  “en  tanto  conocían  y  sabían  que  obraban  contrario a los principios de transparencia y objetividad  y,  sin  embargo,  mantuvieron  su decisión caprichosa. Ni siquiera se dignaron  pedir  aclaración  a  los  alcaldes sobre la inconsistencia entre los contratos  aportados  como  base de las certificaciones y el contenido de estas”.   

2.2.11. El Jefe de  Control  Interno  del INVÍAS le envío el 27 de septiembre de 2001 el memorando  027404   al   doctor   Guillermo  Cuartas  Guzmán,  Coordinador  del  Grupo  de  Evaluaciones  y  Concursos,  en el cual –dadas     las     irregularidades    advertidas    por    Rodríguez  Avendaño—   solicitaba  “la  revaluación  de  la  adjudicación”  o exigirle al ganador “presentar los  contratos  adicionales  que  conllevaron  a  certificar  dicho  tiempo  por  los  alcaldes”.   

La procesada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ,  mediante  memorando  del  5  de  octubre  siguiente,  desmintió “esa  categórica advertencia” valiéndose  del   argumento   “de   la   buena   fe”.  Se  ratificó  así  “el proceso de  contratación”,  dejándose de lado las advertencias  del veedor Ramírez Gasca y del proponente Rodríguez Avendaño.   

2.2.12.   El  concurso,   pues,   culminó   “con  la  selección  amañada”  de  la  oferta de INGECONSULTA E.U.   Quien  debía  ocupar  el  primer  lugar  era  el  ingeniero  Armando Rodríguez  Avendaño  y es el resultado que los procesados obstaculizaron con su actuación  “subjetiva”,  “fraudulenta  e  ilegal”.  Incurrieron,  en  consecuencia,  en  el  delito  de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales.   

2.2.13. Es cierto,  como  lo afirmó la procesada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, que en el proceso de  contratación  “se siguieron todos los protocolos de  ley”.  Sin embargo, “como  ocurre  en  múltiples  contratos celebrados por entes del Estado y este caso no  es  la  excepción, formalmente se cumplen todos los procedimientos establecidos  en  la  normatividad  y en el pliego de referencia, pero materialmente se quiere  otra  cosa”.  No  de  otra  forma  se explica que la  primera licitación se declarara desierta   

“porque dos de  los  múltiples  proponentes,  que resultaron encabezando grupos, presentaron el  mismo  ingeniero  residente  y  ante  esa,  que  es  una  falla  menor, que pudo  solucionarse  pidiéndoles a ellos que reconsideraran al profesional para que no  fuera  el  mismo  y  luego sí adjudicarla, producto de esa selección pública,  les  resultó  más conveniente la declaratoria de desierta. Con aquella acción  sí   hubiesen   garantizado   una   verdadera   transparencia   y  objetividad,  adjudicándole  los  contratos a los mejor calificados en ese proceso concursal,  pero  no  lo  hicieron y la solución fue invalidar el proceso en su totalidad y  para  ello  sí  tuvieron  las facultades legales, la entereza y valentía, para  ante  el  mínimo  inconveniente presentado, que se ha debido solucionar como ya  se  dijo,  pidiendo  el cambio de ingeniero, utilizar la sanción más drástica  con   que   cuenta   la   licitación  pública  ”.   

2.2.14.   Para  excluir  a  los  mejor  calificados  del  concurso  y específicamente a Armando  Rodríguez  Avendaño,  de  quien “ya tenían certeza  había   ocupado  un  primer  puesto  en  la  convocatoria  anterior”,   validaron  la  propuesta  de  INGECONSULTA,  en  la  cual  se  presentó  un  ingeniero  con  sólo  4  meses  de experiencia y “advertidos  (los funcionarios del INVÍAS,  entiende  la Corte) de las actuaciones fraudulentas del  proponente  y  de  los  alcaldes  que  certifican  experiencia  irreal, entonces  soslayan  esas  conductas  delictivas  (posible  fraude procesal y falsedades de  servidor  público  en  documento  público),  no  obstante  que como servidores  estatales”   tenían   el  deber  de  denunciarlas.   

2.2.15.  GLORIA  CECILIA    OSPINA    GÓMEZ,    en    particular,    con   las   “inconsistencias”  existentes  suscribió  el  acta  de  adjudicación del contrato “y cuando ya  no    pudo    ocultarlas    más,    por   disposición   de   la   (oficina)  jurídica  ordenó  demandar el  proceso   por   ella   dirigido   y   su   propio   acto  de  adjudicación  por  ilegal”.   

2.2.16.   La  declaración  de  desierta de la primera licitación se surtió para excluir los  primeros  puestos  y  luego  otorgar  el  contrato  del  grupo 4 “al  direccionado  INGECONSULTA  E.U”, es  decir,     “al     proponente     que    querían  favorecer,  como lo demuestra  toda  la  evidencia  que  se  analizó  correctamente  por  el a quo”.   

2.3.  Precisa  la  Corte,  en  primer  lugar, que está clara la realización por parte del INVÍAS  de   dos  procesos  de  contratación  relacionados  con  el  mismo  objeto:  la  administración  del  mantenimiento vial en la regional Boyacá. También que en  ambos  se  establecieron cinco grupos, pudiendo ofertar los interesados en uno o  en  varios  de  ellos. El primer concurso, eso también es evidente, lo declaró  desierto  la  Dirección  Nacional  del INVÍAS por intermedio de la resolución  003634  del  29  de  junio  de  2001.  Aunque  no  por la razón declarada en la  sentencia recurrida en casación.   

En  el  grupo  02  había ocupado el primer  lugar  en el orden de elegibilidad Armando Rodríguez Avendaño y en el grupo 03  lo  hizo  Flor Ángela Cerquera. En sus propuestas, sin embargo, “ofrecieron  al  mismo  profesional para ocupar el cargo de ingeniero  residente”.   

El  1º  de  abril  de  2001  el Secretario  General  Técnico  del  INVÍAS,  según  reza  el  acto  administrativo 003634,  emitió  el  oficio  009666,  por  el  cual  se  aclaró el numeral 4.3.3 de los  términos  de  referencia  y  se  dispuso  que “en el  evento   que   diferentes   proponentes   ofrezcan  a  un  mismo  profesional  o  profesionales  para  los  cargos  de  ingeniero residente y/o ingeniero auxiliar  para  varios  grupos,  y dichos proponentes se encuentren en el primer lugar del  orden  de elegibilidad, el instituto sólo adjudicará el contrato al proponente  que  en  el  orden ascendente de las regionales y grupos, según el anexo No. 1,  se   ubique   primero  en  el  orden  de  las  regionales  y  grupos”.   

Así  las  cosas,  como  la proponente Flor  Ángela  Cerquera  (a  quien  afectaba  la  regla según se deduce), expresó no  tener  conocimiento  de  ese  oficio ni de su contenido y el INVÍAS carecía de  prueba  en  contrario,  se  consideró  que  tal  hecho  impedía  la selección  objetiva  del  contratista  que  se  pretendía  escoger.  En  consecuencia,  se  declaró  desierto el concurso, con fundamento en los artículos 25, numeral 18,  y  30,  numeral  9  —inciso  3—,  de  la Ley 80 de 1993  (fl. 143/anexo 1).   

No  es cierta, entonces, la lectura que del  documento  realizó  el  Tribunal,  consistente  en  que se declaró desierto el  proceso  de  contratación  “por  el simple hecho de  aparecer     un     ingeniero    auxiliar    residente,    vinculado    a    dos  propuestas”.   Esa  fue  la  causa  mediata  de  la  decisión,  no  hay  duda.  Pero  aquella  que la determinó fue la consecuencia  establecida  en  los  términos de referencia frente a la hipótesis de un mismo  profesional  en  el cargo de ingeniero en dos ofertas ganadoras. Ella consistía  en  la  eliminación de uno de los proponentes y en el caso concreto, como ya se  dedujo,  de  Flor Ángela Cerquera, elegida primera en el grupo 3. Pero en vista  de   que   la   participante  “manifestó  no  tener  conocimiento”  de  la  regla a aplicarse, la entidad  decidió  declarar  desierto  el concurso porque esa circunstancia, a su juicio,  impedía la satisfacción del principio de selección objetiva.   

Claramente,  entonces, la segunda instancia  –que no omitió el medio de  convicción  según  lo  sostuvo  la defensa de la acusada GLORIA CECILIA OSPINA  GÓMEZ—  tergiversó  el  contenido  de  la  resolución  003634 del 29 de junio de 2001 e incurrió, como  acertadamente  lo  denunció el apoderado del procesado ÓSCAR MAURICIO JIMÉNEZ  LEÓN, en error de hecho por falso juicio de identidad.   

Conectada esa equivocación con otras que se  revelarán    enseguida,    relacionadas   con   argumentos   del   ad   quem   alusivos   a   que   existió  “direccionamiento” desde  la  determinación  de declarar desierta la primera licitación para favorecer a  INGECONSULTA   E.U,  se  desvirtuará  un  pilar  fundamental  de  la  sentencia  condenatoria.  Se refiere la Corte al convencimiento del Tribunal relativo a que  los  procesados  se  confabularon desde antes de la convocatoria pública con la  cual  se  dio  inicio  al  segundo  concurso,  para  beneficiar  a  esa  firma y  perjudicar al denunciante.   

Es pertinente advertir, antes de continuar,  que  en  la  resolución  de  acusación,  como  bien  lo  evocó el abogado que  representa  a  la  acusada GLORIA CECILIA OSPINA GÓMEZ, la Fiscalía manifestó  que  en  la investigación “no se llegó a determinar  si  directa  o  indirectamente  alguno  de  los  implicados  tuvo algún tipo de  participación  y/o  injerencia  en los procedimientos previos a la declaratoria  de  desierta de la licitación, con lo que un antecedente sobre el particular no  obra  en  el  proceso,  ya  que  el mismo habría podido marcar o desvirtuar una  predisposición  o  manipulación de los implicados o de alguno de éstos, desde  la convocatoria inicial”.   

En realidad ningún medio de prueba obrante  en  el  proceso  acredita  que los sindicados hayan intervenido en el proceso de  contratación  SCV-002-2001,  cuya  apertura  se  ordenó  por  intermedio de la  resolución  001246  del  21  de  marzo  de  2001  y  al cual se puso fin con la  resolución  003634  del  29  de  junio  del  mismo  año.  En este último acto  administrativo,  de  hecho,  no figura interviniendo ninguno de ellos. Lo firmó  el  Director  General  del  INVÍAS  Luis Eduardo Tobón Cardona, lo proyectó y  elaboró  John  Corredor  y lo revisó Guillermo Cuartas de la oficina jurídica  (fl. 144/anexo 1).   

Carecía  de  apoyo  probatorio  la segunda  instancia,  por  tanto,  para  asegurar  que  en  el  presente  caso,  aunque se  cumplieron  “todos los protocolos de ley”,  en  lo  material  los servidores públicos procesados buscaban  ayudarle  a  INGECONSULTA E.U. Justificar esta conclusión en la crítica de los  argumentos  utilizados en el acto administrativo que declaró desierto el primer  proceso  de  contratación,  plantea dos equivocaciones. La primera, inferir que  los  acusados  participaron  en  la  toma  de  esa determinación. Ya se vio que  ningún  medio  de  prueba  los  vincula  con  ese  hecho, de donde se sigue que  afirmar  categóricamente  lo  contrario, sin fundamento de ningún tipo como se  hizo  en  la  sentencia impugnada, constituye un claro error de razonamiento del  juzgador.   La  segunda,  que es jurídica y resulta trascendente de cara a  la  decisión  que  debe  adoptar  la  Corte,  está asociada a la objeción del  Tribunal a los fundamentos de la resolución 003634.   

Aparte  de  que la Corporación judicial no  identificó  correctamente  la  razón  de  esa  determinación, afirmar que los  funcionarios  del  INVÍAS,  ante  el  problema  de  un  mismo  ingeniero en dos  propuestas  ganadoras,  podían  pedir a los proponentes la reconsideración del  profesional  y  si  no  lo  hicieron  es  porque “les  resultó  más  conveniente”  declarar  desierta  la  competencia,  traduce la superposición de una regla inventada por el Juez a las  que  regían  el  concurso.  En  un  oficio  aclaratorio  de  los  términos  de  referencia  de  éste existía una norma en la cual se contemplaba la situación  y  se  fijaban  las  respectivas consecuencias. Pero debido a que su aplicación  afectaba  a  la  proponente  Flor Ángela Cerquera, quien aseguró no conocer el  precepto  por  falta  de notificación, como ya se dijo, se adoptó la decisión  administrativa mencionada.   

Otro error probatorio del Tribunal, derivado  de  falso  juicio  de  existencia  por  omisión, lo advirtió el defensor de la  procesada  CLAUDIA  MARCELA  VALENCIA JIMÉNEZ. Consistió en desconocer que los  informes  de  evaluación  de  las  propuestas  relacionadas  con  el proceso de  contratación  declarado desierto, las suscribieron el 6 de junio de 2001 María  Consuelo  Castaño,  John  Jairo  Corredor,  Guillermo  Cuartas Guzmán y Sergio  Alejandro  Melo  Castellanos  (fl. 195/c. de la causa No. 1). Esto significa que  tampoco  los  procesados  aparecen  interviniendo  en  el  trámite  previo a la  declaratoria de desierto del concurso SVC-002-2001.   

Es  evidente,  por  tanto,  que  nada en el  proceso  relaciona  a  los acusados con el primer proceso de contratación y, en  esa  medida, resultan contrarias a la lógica todas las inferencias del Tribunal  relativas   a   que  habrían  intervenido  en  el  mismo  para  “excluir    los    primeros    puestos”  declarándolo   desierto   y   después   otorgarle  el  contrato  del  grupo  4  “al   direccionado   INGECONSULTA  E.U.”,   firma   ésta  que  –dicho    sea    de    paso—  sólo  participó  en el segundo concurso, del cual se ocupará la  Sala en lo pertinente a continuación.   

2.4.  Ese trámite  se  inició  con  el  aviso de convocatoria publicado por la Dirección Nacional  del  INVÍAS  el  25 de julio de 2001. La administración del mantenimiento vial  en  la regional Boyacá, dividida en 5 grupos, era el objeto de la contratación  directa ofrecida.   

El  13  de  agosto  siguiente,  dentro  del  término  fijado  por  la  entidad  estatal,  la  empresa INGECONSULTA presentó  propuesta   técnica   para   el   grupo  4  (sectores:  Chocontá  –     Tunja,    Tunja    –   Duitama   y  Guateque  –  El Secreto, con una longitud total de  189.63  kilómetros).  En cumplimiento de las condiciones fijadas por el INVÍAS  ofreció  como  ingeniero  auxiliar  del proyecto a Henry Rafael Mosquera Peña,  graduado  en  diciembre  de  1994  como  ingeniero  de vías y transportes de la  Universidad  Pedagógica  y  Tecnológica  de  Tunja,  con  tarjeta  profesional  expedida el 24 de octubre de 1995.   

Según el formulario No. 1 de la propuesta,  Mosquera  Peña había trabajado en el cargo de ingeniero residente 8.8 meses al  servicio  de Dagoberto Sánchez González, 8 meses  con Jorge Armando Neira  Mora  y  9.6  y  6 meses como contratista de los municipios de Caldas y Corrales  (Boyacá), respectivamente (fl. 108/anexo 1A).   

El  delito  imputado a los procesados tiene  que  ver  con  los  dos  últimos  trabajos  y  en  adelante,  en  consecuencia,  únicamente a ellos se referirá la Corte.   

Entre   los   criterios   de  evaluación  instituidos  por  el Instituto Nacional de Vías en los términos de referencia,  numeral 4.2 (fl. 172/anexo 1A), se encontraban los siguientes:   

Viñeta 1.  

    

* “El Instituto comprobará la exactitud  de   la   información  consignada  en  la  propuesta  y  podrá  solicitar  las  aclaraciones   que   considere   pertinentes,   dichas   aclaraciones  y  demás  solicitudes  que  para  efecto  de la evaluación realice el Instituto, deberán  ser  resueltas  por  el  proponente  dentro  del  término  que  para  el efecto  determine  la  entidad;  de  lo  contrario  dicha información se tendrá por no  presentada”.     

Viñeta 2.  

    

* “Si   al   comparar  la  información  presentada  en  los formularios, suministrados por el Instituto para diligenciar  la  propuesta,  con  la  documentación  que aporte el proponente para acreditar  dicha  información, se advierten datos erróneos, incompletos o inconsistentes,  prevalecerá    el    contenido    de    los    documentos   soporte”.     

Viñeta 8.  

    

* “Las certificaciones de experiencia de  los  profesionales  deben  ser  expedidas por la persona natural o jurídica con  quien  se  haya  establecido la relación laboral o de prestación de servicios;  de  lo  contrario,  no  serán tenidas en cuenta para la evaluación”.     

Viñeta 10.  

    

* “Para   efectos   de   calificar   la  experiencia  específica   en entidades oficiales de los profesionales, las  certificaciones   deberán   determinar   el   cargo  desempeñado,  actividades  realizadas,  tiempo  de  servicio  (indicando  la  fecha  de iniciación). Si la  experiencia  se  hubiere obtenido mediante contrato de prestación de servicios,  además  de  lo anterior, la certificación deberá indicar la dedicación total  en  hombres – mes que haya  tenido  el  profesional  en  cada  caso;  de  lo contrario, no serán tenidas en  cuenta para la evaluación”.     

En  el  numeral  4.2.2,  adicionalmente, se  señaló  como  condición  para calificar ADMISIBLE la propuesta que la persona  ofrecida  para  el  cargo  de  ingeniero  auxiliar certificara, como mínimo, 24  meses de experiencia.   

El   9  de  agosto  de  2001,  antes  del  vencimiento  del  plazo  previsto  para  la  presentación de las propuestas, se  celebró  una audiencia “para precisar el contenido y  alcance  de  los términos de referencia” (fl. 191/c.  de la causa No. 1). En ella se le pidió al INVÍAS   

“aclaración  sobre  la forma como se calificarían los tiempos de trabajo en el desempeño de  funciones  en  proyectos  viales  como  funcionaria con entidad pública y en el  mismo  período  efectuándose  trabajos  de  consultoría  en proyectos viales,  cuyos  tiempos  de  dedicación  fueron  en  horas  no laborables de la función  pública.  Los  tiempos  de  trabajo  desempeñados  en  la función pública se  adicionarían  con  los tiempos de trabajo en la empresa privada? No se tendría  en  cuenta  ninguno  de los dos tiempos de trabajo, el de la función pública y  el de la empresa privada?   

La   respuesta   de  la  entidad  fue  la  siguiente:   

“Se   debe  indicar   el   tiempo   de   dedicación   para   cada   uno   de   los  cargos,  independientemente,  teniendo  en cuenta que no se puede contabilizar doblemente  un  mismo  lapso de tiempo para desempeñar dos (2) o más cargos diferentes; si  se  trata  de  un  empleado  oficial, sólo se contabiliza este tiempo que es de  dedicación  exclusiva  y  la  única  experiencia  adicional  que permite es la  cátedra,   no   válida   como   experiencia   para  este  concurso”.   

Más  adelante  en  la misma reunión, a la  pregunta  si  eran válidas “las certificaciones como  contratista,  teniendo  en  cuenta que en ellas no se especifica quién ejerció  cada  cargo”, los funcionarios del INVÍAS a cargo de  la    diligencia,    que    no    corresponden    a    los   aquí   procesados,  precisaron:   

“La  certificación  puede  ser expedida por la entidad contratante, indicando quién  ejerció  un  determinado cargo, durante qué tiempo y cuál fue la dedicación.  Si  no  es  posible  obtenerla  así,  debe  anexarse  fotocopia  del contrato y  declaración  o manifestación escrita por parte del contratista en la cual hace  constar    qué    cargo    desempeñó    en    dichos    contratos”.   

          Con   arreglo   a   la   última  orientación,  para  acreditar  la  experiencia  profesional  mínima  de  Henry  Rafael  Mosquera  Peña,  la firma  INGECONSULTA  allegó  copias  de  los  contratos  de  obra celebrados entre ese  ingeniero  con  los  municipios  de  Caldas y Corrales (Boyacá) los días 26 de  junio  y 5 de agosto de 1996, respectivamente (fl. 116 y ss./anexo 1A). Además,  la    siguiente    declaración    juramentada    de    Mosquera    Peña   ante  notario:   

“Certifico que  contraté  las  obras  de mejoramiento de la vía Boca de Monte – Las Lagunas en  el  municipio de Caldas, durante el período comprendido entre el 26 de junio de  1996  hasta  el  15  de  abril de 1997. Como también el mejoramiento de la vía  Corrales  –  Quebrada de  Busbanzá  del  municipio de Corrales durante el período comprendido entre el 5  de  agosto  de  1996 y un período de seis meses, desempeñando labores en estos  contratos  como  ingeniero  residente” (fl. 115/anexo 1A).   

En  esas condiciones el grupo evaluador del  INVÍAS  declaró ADMISIBLE la oferta de la empresa en la audiencia pública del  12  de  septiembre  de  2001,  en  la  cual, además, se estableció el orden de  elegibilidad  para la adjudicación de los contratos. En el grupo 4 INGECONSULTA  ganó  el  primer  lugar  con  1000  puntos  y el denunciante Armando Rodríguez  Avendaño ocupó el segundo puesto con 974.7.   

Hasta  aquí no se advierte por parte de la  Corte  ningún  comportamiento  “amañado”  de  los procesados, inferido equivocadamente por el Tribunal de  una  regla  de  experiencia implícita en su argumentación, inadmisible para la  Sala,  conforme  a  la  cual  el  tiempo  de  ejecución  de un contrato de obra  coincide  siempre  con  el  plazo establecido en el mismo para realizarlo. Si lo  que  comúnmente sucede en realidad es que en una considerable cantidad de casos  no  se  cumple  la  ejecución de la obra en el lapso convenido, el hecho de que  INGECONSULTA,  para  probar  la  experiencia  profesional del ingeniero auxiliar  Henry  Mosquera  Peña,  aportara  dos  contratos de éste con los municipios de  Caldas  y Corrales en los que se pactaron como plazos 60 y 120 días, y que bajo  juramento  declarara  el ingeniero que laboró en desarrollo de los mismos 288 y  180   días,   no   evidenciaba   una  situación  irregular  o  contradictoria.   

El  oferente,  eso  es  claro,  atado a una  disposición  de  los  términos  de referencia, presentó los contratos de obra  celebrados  por  el  profesional  que  ofrecía  para  ser parte del proyecto en  condición  de  ingeniero  auxiliar  y  la  declaración  de  éste  en  la cual  señalaba  el  término de ejecución de los mismos y el cargo desempeñado. Los  evaluadores  del  INVÍAS,  que  no  tenían  ninguna  razón  para  dudar de la  confiabilidad  de  esa  información  y  quienes  en  razón  de  ese proceso de  contratación  –que no era  el   único  a  su  cargo—  evaluaron    171   propuestas   (fl.   278/c.   de   la   causa   2)—, consideraron acreditados los 24 meses  de  experiencia profesional del ingeniero y declararon admisible la propuesta en  la audiencia pública del 12 de septiembre de 2001.   

Las  inferencias  de  responsabilidad penal  derivadas  por el Tribunal del examen de la evaluación del INVÍAS  frente  a  los  términos de referencia, no cambian la anterior conclusión. Señaló la  Corporación  judicial,  por  ejemplo,  que  según  una  de  sus  normas, si se  advertían   datos   erróneos,  incompletos  o  inconsistentes  en  la  oferta,  tendrían  prevalencia  las  informaciones contenidas en los documentos soporte.  Erróneamente,  sin embargo, igualó a ese supuesto las circunstancias del caso:  le      atribuyó      la      condición      de      datos     “inconsistentes”    o   “erróneos”  a  los  registrados  en  el  formulario  No.  1  de  la  propuesta  de  INGECONSULTA  (donde se relacionó la  experiencia  profesional  del  ingeniero  auxiliar  ofrecido) y la categoría de  “documentos  soporte”  a  los contratos de obra allegados.   

Pasó    por   alto   el   ad  quem,  en  primer  término, que datos  “erróneos”     o  “inconsistentes”   no  existían  en  el  punto que se analiza, si se tiene en cuenta, como ya se dijo,  que  los  plazos  de los contratos de obras públicas, según la experiencia, no  son  fatalmente coincidentes con los tiempos de realización de las mismas y que  la  declaración  notarial  del  ingeniero  Mosquera  Niño  era  aclaratoria de  cualquier   inquietud   que   en  relación  con  esos  tiempos  de  experiencia  profesional se pudiera presentar.   

2.5.  El  14  de  septiembre   de   2001,   mediante   escrito  dirigido  a  la  Subdirección  de  Conservación  y  al  grupo evaluador (fl. 38/c. original 1), Armando Rodríguez  Avendaño,  clasificado  2º  en el orden de elegibilidad del grupo 4, solicitó  revisar  la  propuesta  de  INGECONSULTA  E.U. Ella, a su juicio, no reunía los  requisitos  exigidos  en  los  términos  de  referencia. En primer lugar porque  “la  póliza  de  seriedad  de  la  propuesta, no se  encuentra  firmada por el tomador o proponente quedando esta sin ninguna validez  legal”.  A  esta  objeción  no  se  hará  ninguna  referencia adicional en cuanto no es parte del objeto procesal.   

La  segunda  observación  de  Rodríguez  Avendaño  la  vinculó  a  la  experiencia  del ingeniero auxiliar Henry Rafael  Mosquera  Peña. En particular a la que afirmó derivar de los contratos de obra  que  suscribió  con  las  alcaldías  de  Caldas  y  Corrales  (Boyacá).  Dijo  textualmente:   

“Se  presenta  como     soporte     o     certificación     de     la    misma    –respecto    del    contrato    con  Caldas— una declaración  juramentada  donde  se establece que la obra se desarrolló dentro de las fechas  26  de  junio  de  1996  y  15 de abril de 1997. Dichas fechas corresponden a la  fecha  de  iniciación de la obra y la fecha de terminación o recibo definitivo  de  la  obra  respectivamente,  pero  no  se  tienen  en cuenta los períodos de  suspensión  de  la  obra, los cuales deben existir ya que según contrato anexo  firmado  entre  la  alcaldía municipal de Caldas Boyacá y el Ing. Henry Rafael  Mosquera  Peña  el  plazo  de  ejecución  de dicho contrato es de sesenta (60)  días  calendario  y  no de 288 días calendario como se plantea en el cuadro de  experiencia    del   personal   profesional   citado   anteriormente”.   

“De  la  misma  manera  para  el  numeral  5  del  mismo  cuadro de experiencia se presenta como  soporte   o  certificación  de  la  misma  declaración  juramentada  donde  se  establece  que  la  obra  se  desarrolló  desde  el 5 de agosto de 1996 con una  duración  de seis (6) meses. Pero en el contrato de obra civil firmado entre el  municipio  de  Corrales  Boyacá  y  Henry  Rafael  Mosquera  Peña, el plazo de  ejecución  de  dicho contrato es 120 días y no de 180 días como se plantea en  el   cuadro  de  experiencia  del  personal  profesional  ya  citado”.   

          Advirtió  el  reclamante,  por  último,            que la realización de esas  obras   se   desarrolló   “en   el   mismo  tiempo  calendario”  y  que,  en  consecuencia,  no  debían  sumarse        los        lapsos       de       ejecución       “independientemente”.   

          En  la  misma  fecha,  Rodríguez  Avendaño  puso  al  tanto  de la  situación  a  Augusto Ramírez Gasca, Jefe de la Oficina de Control Interno del  INVÍAS (fl. 40/c. original 1).   

          Los  procesados,  encargados  del  trámite  de la contratación, no  dejaron  de  lado  la  protesta. Convocaron para el 20 de septiembre siguiente a  una   audiencia   “para  responder  la  observación  formulada”.  El  acta  de  la  misma, que se negó a  firmar   el  jefe  de  la  oficina  de  control  interno  por  no  compartir  la  determinación  finalmente  adoptada  por los miembros del grupo evaluador y por  la  Subdirectora  de  Conservación,  obra  a folio 84 del cuaderno original 1 y  allí   consta   que   se  solicitó  al  oferente  cuestionado  “la   aclaración   del   tiempo   total   de  ejecución”  de  los  contratos  entre  el  ingeniero  Mosquera  Peña y los  municipios  de  Caldas y Corrales (Boyacá). INGECONSULTA, en respuesta, allegó  certificaciones  de los alcaldes de esas poblaciones en las que hicieron constar  los  tiempos  de  ejecución  de  las  obras  contratadas, los cuales resultaron  coincidentes con los expresados bajo juramento por el profesional.   

Así las cosas, los funcionarios declararon  comprobado  el  requisito de 24 meses de experiencia laboral de Mosquera Peña y  ratificaron  el  orden de elegibilidad para el grupo 4. Mediante resolución del  28  de  septiembre  de  2001,  finalmente,  el  Director  General  del Instituto  Nacional   de   Vías   le   adjudicó   ese  contrato  de  administración  del  mantenimiento   vial   en   la   Regional   Boyacá   a  la  firma  INGECONSULTA  E.U.   

Al igual que concluyó la Corte en relación  con  el  trámite que finalizó el 12 de septiembre de 2001 con la fijación del  orden  de elegibilidad de las propuestas objeto del proceso de contratación, no  advierte  en el que se realizó enseguida, a partir de la reclamación formulada  por  Armando Rodríguez Avendaño, ninguna actuación irregular de los acusados.  Como  debían,  le  pidieron a INGECONSULTA aclarar los tiempos laborados por el  ingeniero  Mosquera  Peña  en  desarrollo  de  los  contratos  de  obra con los  municipios  de  Caldas  y  Corrales  (Boyacá)   y  la  firma aportó, para  reforzar  la  prueba  de  los  lapsos  registrados  en el formulario No. 1 de la  oferta  –los mismos aludidos  por   el   ingeniero   en  la  declaración  extrajuicio  presentada—,  certificaciones  de  los alcaldes de  esas  localidades,  de  cuyo  contenido  no  existía ninguna razón para dudar.   

Así  las  cosas,  para  la  Sala  resulta  infundada  la  afirmación  del  ad  quem  relativa a que los miembros del grupo  evaluador  y  la  Subdirectora  de  Conservación  del  INVÍAS convalidaron las  “irregularidades”  advertidas  por  Armando  Rodríguez,  apoyados  en  certificaciones  de trabajo  “mendaces”.   

La  opinión  expresada  por  el Jefe de la  Oficina  de  Control  Interno  de  la  Entidad  en el memorando 027404 del 27 de  septiembre     de    2001,    de    acuerdo    con    la    cual    –bajo  iguales  argumentos  a  los  del  reclamo    de   Rodríguez   Avendaño—    se   debía   “revaluar”   la   adjudicación  del  contrato  a  INGECONSULTA  o  pedirle  “presentar los contratos adicionales que conllevaron  a    certificar   dicho   tiempo   por   parte   de   los   alcaldes”,  no  significa  que los procesados hayan dejado de observar las  reglas  de los términos de referencia para beneficiar a uno de los proponentes.  Se  trató  del  criterio  del  veedor  del  proceso  y con fundamento en él se  abstuvo  de  firmar  el  acta  correspondiente a la audiencia pública del 20 de  septiembre  de  2014.  En  manera  alguna,  sin  embargo, ese punto de vista era  vinculante  para  los  servidores públicos a cargo del trámite administrativo.  Estos,  como  se  vio,  decidieron  de  forma  razonable  el problema que se les  planteó,  apoyándose  para  hacerlo en documentos públicos que de acuerdo con  la ley gozaban de presunción de autenticidad.   

Si  en  la declaración extrajuicio rendida  ante  notario  por Henry Mosquera Peña no mencionó períodos de suspensión de  las   obras   y   si   en   las   constancias  de  los  alcaldes  (no  allegadas  extemporáneamente  a  la  actuación  administrativa  sino  en  respuesta  a la  petición  de  aclaración  que el INVÍAS le cursó a INGECONSULTA E.U) tampoco  se  aludió  a  dicho tipo de eventualidades, no tenían por qué suponerlas los  servidores  públicos,  atados  en  su  actividad  al  principio de la buena fe,  inserto   como   postulado  constitucional  en  el  artículo  83  de  la  Carta  Política.   

Ahora  bien,  no se puede desconocer que al  parecer  los evaluadores desconocieron una de las disposiciones de los términos  de  referencia,   al  no  restar  de  los  9.6  y  6 meses registrados como  experiencia  profesional  de  Henry  Mosquera Peña en el formulario No. 1 de la  propuesta  de  INGECONSULTA E.U, los tiempos comunes de labor en la realización  de  las  obras  ejecutadas  en  los  municipios  de Caldas y Corrales (Boyacá).   

Según  la  declaración  extrajuicio  del  ingeniero,  ratificada  con  las  constancias  de  las alcaldías, laboró en el  primero  de esos lugares durante el período comprendido entre el 26 de junio de  1996  y  el 15 de abril de 1997. Y en el segundo por espacio de 6 meses contados  a  partir  del  5  de  agosto  de 1996. Significa lo anterior, de acuerdo con la  regla  establecida  para  el  proceso  de  contratación  por el INVÍAS, que no  podía    contabilizarse    “doblemente”  el  ejercicio profesional desarrollado por ingeniero entre el 5  de agosto de 1996 y el 5 de febrero de 1997.   

Sólo  eran  computables  en esos casos, en  consecuencia,  9.6  meses  de  experiencia laboral. Y los mismos, más los otros  tiempos  laborados  en  otras  obras  como  ingeniero  residente  (8.8 meses con  Dagoberto  Sánchez  González y 8 meses con Jorge Armando Neira Mora), arrojaba  un  total superior a 24 meses. Claramente, entonces, también en las condiciones  examinadas  se  satisfacía la experiencia profesional mínima demandada para el  ingeniero  auxiliar,  descartándose  en tal evento, por tanto, la hipótesis de  no  observancia  por parte de los acusados de algún requisito legal esencial en  el proceso de contratación.   

2.6. Cree adecuado  la  Sala  referirse  aquí  a algunos acontecimientos que sucedieron después de  que       Armando      Rodríguez      Avendaño      formuló      –iniciando  octubre  de 2001—  la  denuncia  que  dio  comienzo  al  presente proceso penal.   

El  9  de  noviembre de dicho año el antes  mencionado,  en  carta  dirigida  al  Director  del Instituto Nacional de Vías,  solicitó  la  adopción  de  “correctivos para dejar  sin  efectos el contrato celebrado con INGECONSULTA”.  Pidió,  así  mismo, formular “las denuncias penales  correspondientes   por   las   irregularidades  presentadas  en  los  documentos  aportados  como  pruebas  por  dicha  firma”  en  la  licitación  a  que  se  refiere  esta  actuación. Aportó, como sustento de su  demanda,  copias  de  varios documentos que obtuvo de las alcaldías municipales  de  Corrales y Caldas, los cuales demostrarían que los contratos ejecutados por  Henry  Rafael  Mosquera  Peña  estuvieron  sometidos  a  algunos  períodos  de  suspensión  y,  por  tanto,  que  no  sería  verdadero  el  contenido  de  las  certificaciones presentadas por INGECONSULTA (fl. 164/anexo 5).   

A  raíz  de  la anterior comunicación, la  doctora   GLORIA  CECILIA  OSPINA  GÓMEZ,  Subdirectora  de  Conservación,  se  dirigió  a  la  oficina  jurídica de la entidad a través del memorando 035841  del  5  de  diciembre  de  2001  (fl.  236/c.  original  1).  Puso al tanto a la  dependencia  de los hechos y le pidió consejo acerca de lo que debía hacer. Le  preguntó, en concreto,   

“cuál sería el  procedimiento  a  seguir  puesto que a todas luces se observa irregularidades en  las  certificaciones  que  remitió  la  firma  INGECONSULTA  E.U dado que nunca  informó  que  existió  una  suspensión  en  uno  de  los contratos evaluados,  situación  que  la entidad no conoció en su momento y que sirvió de requisito  de  experiencia del ingeniero auxiliar, permitiendo calificarse como admisible y  posteriormente  adjudicársele  el  contrato. Conducta de omisión que denota la  falta  de  responsabilidad  y  seriedad  por parte del contratista al momento de  presentar  la  propuesta,  máxime  cuando  posteriormente  se  le  solicitó el  documento   objeto   de   la   presente   consulta”.   

          Por  intermedio  del  memorando  38384 del 20 de diciembre siguiente  (fl.   241/c.   original  1),  el  Jefe  de  la  Oficina  Jurídica  opinó  que   

“el  procedimiento  a  seguir  una  vez  detectada  esta  situación anómala, es iniciar una acción de nulidad del acto  administrativo  que  adjudicó  dicho  contrato en los términos previstos en el  artículo  87  del  Código  Contencioso Administrativo y como el contrato ya se  celebró  se  debe  pedir  la ilegalidad de este acto como fundamento de nulidad  absoluta   del   contrato,   advirtiéndose   igualmente   al   contratista   la  responsabilidad   penal   que   conlleva  dicha  actuación  en  el  proceso  de  adjudicación”.   

El gerente de INGECONSULTA, por escrito del  7   de   febrero  de  2002,  pidió  reconsiderar  la  iniciación  del  proceso  administrativo  de  nulidad  (fl.  250/c.  original 1), allegando en apoyo de su  solicitud  una  carta  del  alcalde  de  Caldas (Boyacá) en la cual ratifica el  contenido  de  la  certificación  laboral  expedida al ingeniero Henry Mosquera  Peña y ofrece a espacio las explicaciones correspondientes.   

No  obstante  lo  precedente,  el  INVÍAS  presentó  la demanda de nulidad del contrato. Mediante sentencia del 28 de mayo  de  2009  el  Juzgado  1º  Administrativo  del  Circuito de Tunja la resolvió,  negando  las  pretensiones  del  accionante.  La  Jefe  de Control Disciplinario  Interno  del  Instituto  Nacional de Vías, a su turno,  ordenó el archivo  definitivo  de  la  investigación adelantada por los mismos hechos a instancias  de  la denuncia del doctor Augusto Ramírez Gasca (Jefe de la Oficina de Control  Interno),  en  consideración a que el proceso de evaluación llevado a cabo por  los  funcionarios  de  la  entidad  estatal se realizó conforme “a  lo  exigido  en  los  términos  de referencia del año 2001 para  administradores viales”.   

Más  allá  de  esas  decisiones  y  del  resultado  del  proceso  penal  relacionado con la posible falsificación de los  documentos  a  que  se  ha hecho referencia, respecto del cual no existe ninguna  información  en  el  expediente,  es  manifiesto  para  la Corte que los hechos  relacionados  en  este  punto,  derivados  de la petición de Armando Rodríguez  Avendaño  del  9  de noviembre de 2001,  no cambian el criterio ya formado  de la Corporación en los capítulos precedentes.   

2.7.  Así  las  cosas,  resulta  concluyente que en razón de los errores probatorios advertidos  a  los  largo  de  esta providencia, en buena parte señalados por los censores,  las      instancias     condenaron     a     los     procesados     –incluido el no recurrente ÁLVARO SILVA  QUINTERO—  por  actuar  en  ejercicio  de  sus  cargos  dentro  del  marco  legal. En consecuencia, la Corte  casará  la  sentencia  impugnada  y,  en  su lugar, los absolverá del cargo de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos legales por el cual la Fiscalía los  acusó,   naturalmente  en  desacuerdo  con  el  concepto  del  Delegado  de  la  Procuraduría ante la Corte.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE:  

        CASAR     la    sentencia   condenatoria   impugnada  y,  en  su  lugar, ABSOLVER   a   los  procesados  GLORIA  CECILIA  OSPINA  GÓMEZ,   ÓSCAR   MAURICIO  JIMÉNEZ  LEÓN,  CLAUDIA   MARCELA   VALENCIA   JIMÉNEZ  y  ÁLVARO  SILVA  QUINTERO.   

          Contra   esta  decisión  no  proceden  recursos.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

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